Р Е Ш Е Н И Е
№574
гр. Монтана, 12 ноември 2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 7 ноември 2019 г. в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: Димитрана Димитрова, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 323 по описа за 2019 г., за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215, във
връзка с чл. 225а от ЗУТ.
Образувано е по жалба на К.И.И. и Т.К.И.,***
против Заповед № 554 / 26.07.2018г. на Кмет на Общи Лом, с която на основание
чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, вр. с чл. 223, ал. 1, т. 8 е разпоредено да бъде
премахнат незаконен строеж „Жилищна сграда” в имот с идентификатоp 44238.502.440
по КККР на гр. Лом /УПИ І, кв. 69/.
В жалбата се твърди, че органа
издал заповедта не е компетентен,
тъй като нито в издадената и обжалвана Заповед, нито в Констативен протокол № 2
от 18.07.2018 г., въз основа на който е издадена същата, е
посочено от коя категория е строежът, предвид изискването на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Сградата, чието събаряне е разпоредено, не е незаконен строеж. Същият не
подлежи на събаряне съгласно пар. 127, ал. 1 и ал. 2 от ЗИДЗУТ. Започнала е
процедура по узаконяване на сградата още през 2015 г., за което има Протокол за
трасиране, означаване и координиране по ПИ 5689 по кадастралния плана на гр. Лом,
идентичен с част от 44238.502.440, както и дворищно-трасировъчен карнет. Поради
това, че двамата са възрастни и много болни хора, до сега не са успели да
извършат цялата процедура по ПУП, но същата е в ход. Наред с това, неправилно е
отразено, че имотът е в строеж от 2015 г. до сега. Същият е започнал много
по-отдавна, около 2000 год. И е недовършен поради липсата на средства от наша
страна и на строителни книжа.
Ответната страна Кмета на Община лом не взема становище по жалбата.
Доказателствата по делото са писмени. Изслушано
е заключение на вещо лице.
Административен съд
Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните
по делото доказателства и предвид изричната
норма на чл. 168, ал. 1 от АПК, приема за установено от фактическа страна следното:
С констативен протокол от 26.10.2017 г.
комисия при Община Лом по чл. 195 от ЗУТ е извършила проверка в имот УПИ І, кв.
69, част от І 5692, 5690 в кв. 70 по регулационния план на гр. Лом, с
идентификатор 44238.502.440 по КККР на гр. Лом, при която проверка констатира,
че на намалено отстояние от северната граница на дворното място, е започнало
строителство на втори етаж на видимо стара постройка. Констатирано е, че съществува
неяснота относно собствеността на имотите и извършителите на строителство, като
по регулационния план на гр. Лом, кв. Младеново, одобрен със Заповед от 1989
г., част от дворното място, включително и съседно такова се намират в УПИ І –
за магазин спортен център с младежки клуб, спортна зала, ресторант и
сладкарница, кв. 69, а другата част от имота се намира в УПИ І-5692, 5690, кв.
70.
С Констативен акт № 2 от 18.07.2018 г.
комисия при Община Лом извършва проверка на строеж „Жилищна сграда”, находящ се
в гр. Лом, ул. Е*** № * , част от УПИ І, кв. 69, имот с идентификатор
44238.502.440 по КККР на гр. Лом, при която е установено, че е изпълнен строеж жилищна
сграда с подземен и надземен етаж, изградена на кадастралната граница на имот с
идентификатор 44238.502.440. Поради голямата денивелация първият етаж е изцяло
под нивото на улицата и представлява видимо стара постройка. Надземният етаж е
строен от 2015 г. до момента на проверката. Строежът е извършен без
необходимите строителни книжа – разрешение за строеж, одобрени инвестиционни
проекти и др.
С оспорената заповед № 554/26.07.2018 г. на
Кмета на Община Лом, на основание чл. 225а ал., във вр. с чл. 223, ал.1, т. 8 1
от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж „Жилищна сграда” в имот с
идентификатор 44238.502.440 по КККР на гр. Лом, в УПИ І за магазин, спортен
център с младежки клуб, спортна зала, ресторанти и сладкарница в кв. 69, гр.
Лом, ул. „Е*** ” № * , извършен от Т.К.И. и К.И.И.. Определен е едномесечен
срок от влизане на заповедта в сила за доброволно премахване. Посочено е, че
при неспазване на доброволния срок за изпълнение на разпореденото премахване,
ще бъде извършено принудителното му премахване.
В писмо изх. № 11-00-432-/1/ от 30.08.2018
г. на Община Лом се посочва, че в Общината няма налично висящо административно
производство за узаконяване на строежа, описан в оспорената Заповед.
С нарочна Декларация по делото, оспорващата
Т.К.И. декларира, че първият етаж на сграда с идентификатор 44238.502.440.3 по
КККР на гр. Лом, ул. „Е*** ” № * е построен през 1989 г. /л. 109/ С нова
Декларация, вх. № 2179/24.10.2019 г. уточнява, че първият етаж е построен през
месец март 1989 г.
Съгласно заключение на вещото лице Д.Д. се
установява, че процесният строеж представлява двуетажна
жилищна сграда с размери 11,30 м/5,86 м, бетонова носеща конструкция, тухлени
преградни стени – на първия етаж стари единични печени тухли, на втория етаж –
тухли четворки (Приложение № 1 – снимков материал). Покрива е покрит с нови
керемиди. Височина на първия етаж- 3,30 м, на втория - 2,70м. Първият етаж е
изграден върху терена на дворното място /надземен/, който терен е на около 1,80
м под нивото на улицата, а входът за вторият етаж е с около 0,30 м над нивото
на улицата, показано на снимковия материал и в архитектурното заснемане – лист
86,91,92 и 93 от делото. Кадастралният и регулационен план на гр. Лом от 1927г.
е разкъсан (Приложение № 3 от СТЕ), като в запазената част се вижда част от имот
пл. № 862 и част от надписа на отреждането в син цвят. Не може да се вземат
данни за размерите, границите и площта му. От наличната информация, може да се
направи извод единствено, че до одобряване на регулационния план през месец
април 1989 г., имотът е бил отреден за индивидуално жилищно строителство и е
бил в режим на съсобственост. По кадастралния и регулационен план на гр. Лом, кв.
Младеново, одобрен със Заповед № РД-02-14-141/18.04.1989г. процесният строеж попада в имот пл. № 5689, така
както е нанесен на скица Приложение № 2 от СТЕ със зелени линии, находящ се в
кв. 69, парцел (УПИ) I, отреден „За магазин,спортен център с
младежки клуб, спортна зала, ресторанти и сладкарница”. Този УПИ обхваща много
други имоти, в които също не е разрешено индивидуално жилищно строителство. От
съдържанието на разписния лист към този план и сравняване на площите, може да се направи извод, че от бивш имот пл.
№ 862 по плана от 1927 г. са образувани
имоти пл. №№ 5689, 5690, 5691, 4945
и част от имот пл. № 4934 (след поправка на кадастралната основа) по плана от
1989 г., така както е отразено и на удостоверението за идентичност №
11-03-393-/1/ от 16.09.2019 г. /л. 122/ на Община Лом. Процесният строеж е
отразен на кадастралната карта с идентификатор 44238.502.440.3 като едноетажна
сграда от 69 кв.м, съгласно скица на л. 100 от делото. Относно допустимостта на
първия етаж, през 1989 г. е бил в
сила Закона за териториално селищно устройство, Правилника за прилагане Закона за териториално
селищно устройство и Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно
устройство /одобрена от МСА на 25.04.1977г./. За периода до датата на приемане
на действащия регулационен план -18.04.1989г., е действал КРП от 1927
г.,
който е разкъсан в частта на парцел I – 862, кв. 69. Вижда се само надписа на
имота и част от отреждането, за индивидуално жилищно строителство. Поради липса
на данни за границите на парцела, не може да се направи извод спазени ли са
изискванията за отстояния от уличната и дворищната регулации, както и между сградите
в самия имот - чл. 10 и чл. 13 от Наредба № 5 по ТСУ от 1977 г. Регулационният
план от 1989 г. е действащ в момента. Съгласно чл. 108 от ЗУТ, предвижданията
на подробния устройствен план са задължителни за инвестиционното проектиране. В
случая извършеното строителство не съответства на предвижданията на
застроителния план. Съгл. чл. 183, ал. 1 от ЗУТ, в съсобствен урегулиран
поземлен имот може да се извърши нов строеж, надстрояване или пристрояване от
един или повече съсобственици въз основа на договор в нотариална форма с
останалите съсобственици. В с.з. на въпроса на съда за действащите технически
нормативи, които са относими към строежа с оглед действащият ЗУТ, вещото лице пояснява, че относим е чл. 31 от ЗУТ. В
случая, обаче няма дворищни регулации по оградите и не може да се съобразява
този норматив, т.е. той е неприложим, тъй като няма индивидуално жилищно
застрояване, а има отреждане за обществено мероприятие, което макар и да не е
изпълнено, не е отменено по закон. В настоящия случай има имот включен в един
общ парцел за обществени мероприятия, но по границите на този имот няма
регулация и няма други нормативи, които да се изследват.
С Разпореждане от 25.07.2019 г. настоящият
състав е разпределил доказателствената тежест между страните и е дал
допълнителни указания при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК.
По делото са представени още документи
за собственост, експертни решения на ТЕЛК, регулационния план на гр. Лом от
1989 г., архитектурно заснемане, скица на имот с идентификатор 44238.502.440 по
КККР на гр. Лом, копие от регулационния план на гр. Лом.
При така изложената фактическа обстановка
съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена на 02.08.2018 г., видно от поставения
при Община Лом щемпел /л. 2/, а Заповедта е надлежно получена от Т.И. на
01.08.2018 г., видно от разписка /л. 7/ без данни за получаването й от К.И..
Подадена е от адресатите на акта /л. 81/, които са надлежно легитимирани по
смисъла на закона лица да оспорват издаденият акт, с оглед на което същата е подадена от страна с правен интерес и в законоустановения срок,
поради което се явява и допустима за разглеждане по същество.
Съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а” от ЗУТ - В зависимост от характеристиките,
значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите се
категоризират, както следва: пета категория - жилищни и смесени сгради, с ниско
застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с
разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за
посетители.
Съгласно
чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ - Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно
лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория,
незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.
Съгласно § 16 от ПР на ЗУТ строежи, изградени
до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по
действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите,
действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими
строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване.
Съгласно § 127 от ПР на ЗУТ - Строежи,
изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими
по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени или по
действащите разпоредби, съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат
на премахване или забрана за ползване.
Настоящият състав приема, че оспорената
Заповед е издадена от компетентен орган по смисъла на закона, тъй като строежът
е двуетажна жилищна сграда, с размери 11,30 м/5,86 м и височина
на първия етаж- 3,30 м, а на втория - 2,70 м., бетонова носеща конструкция,
тухлени преградни стени, съгласно чл.
137, ал. 1, т. 5, б. „а” от ЗУТ, следва да се категоризира от пета категория.
В случая, въз основа на приетото заключение
на вещото лице Д.Д., което съдът кредитира като дадено обективно,
безпристрастно и в съответствие с останалите доказателства по делото, този
състав приема, че описаният
строеж като „Жилищна сграда”, предмет на процесната заповед, всъщност
представляват сграда, на два етажа, строени през различен период от време. Тази
констатация на вещото лице е съответна и на констатациите на комисията при
Община Лом извършила проверка на строежа, както и на останалите доказателства
представени по делото – Скица от СГКК, регулационен план на Община Лом.
Обратно, обаче на констатациите на
комисията, административният орган издава Заповед за строеж, който е описан и
приет за изграден като едно цяло през 2015 г., без да се отчете времето на
самостоятелно изпълнение на двата етажа. Видно от одобрената през 2009 г. кадастралната
карта, сградата е нанесена и има съответен идентификатор, което означава, че
същата е построена преди 2009 г. Наличието на двуетажна сграда, за която всеки
от етажите е строен по различно време, поставя въпросът за изследване търпимостта на всеки един от изградените
етажи. Неизследването на този въпрос е нарушение, което се явява съществено,
тъй като води до друг правен извод и поради това самостоятелно обуславя незаконосъобразността
на издадената Заповед.
За да се предприемат действия по премахване
на незаконни строежи за същите следва да се установи, че не отговарят, както на
правилата и нормативите на действащия ЗУТ, така и на правилата и нормативите,
действали по време на извършването им. В случая не може да се установи, че
сградата/първият етаж от нея, не отговаря на правилата и нормите, действали по
време на нейното изграждане /март 1989 г./, поради разкъсване на КРП от 1927 г. в частта, касаеща имота. След като не може да се установи по
категоричен начин, че този етаж от сградата не отговаря на изискванията за устройствените
показатели действали по време на неговото изграждане, то за него не може да се
направи категоричен и обоснован извод, че не е търпим строеж. Административният
орган е този, който следва да установи по безспорен и категоричен начин
съществуването на всички фактически основания, послужили за издаване на административния
акт. Невъзможността от установяване на което и да е фактическо основание е
пречка за издаване на акт, респ. обуславя неговата отмяна.
Не може да се направи категоричен извод и,
че сградата в своята цялост не отговаря на действащите правила и норми на ЗУТ,
т.е. че същата не е търпим строеж. В тази връзка изводите на вещото лице за недопустимост на строежа,
който извод същевременно е от компетентността на съда, са направени единствено
върху предвижданията на действащия ПУП, които предвиждания дори не са
реализирани и които нямат отношение към техническите изисквания / нормативите
за строителство, а само последните са относими към въпроса по изследване на
търпимостта. В тази връзка, с оглед поясненията на вещото лице относимите законови
разпоредби на чл. 31 от ЗУТ не могат да бъдат обследвани, тъй като не могат да
бъдат установени границите на парцела, а с действащия ПУП
не е предвидена дворищна регулация.
Въпросът за собствеността/съсобствеността на
имота също е ирелевантен към строителните
правила и норми, тъй като това обстоятелство не е техническо условие и няма
отношение към устройствените показатели на строителството. Самото право на
собственост, дори строежът да попада в чужд имот, само по себе си не обуславя
неговата незаконност. За този строеж важат правилата, установени в Закона за
собствеността, респ. Закона за етажната собственост.
Настоящият състав намира, че след
като административният орган не може да осъществи пълно доказване на
фактическите обстоятелства отразени в акта, в това число и че сградата е
недопустима за изграждане по действащите правила и норми, към годината на
нейното построяване, респ. към настоящия момент, то същата не подлежи на
премахване, а издадената в обратен смисъл заповед представлява неправилен
административен акт.
Административният орган е този, който
провежда процедурата и в неговите властнически правомощия е да спази всички
условия като гаранция за правилно издаден акт. Изследване търпимостта на
строежите е задължително условие,
предвид законодателното решение по този въпрос, че търпимите строежи не
подлежат на премахване, а в настоящия случай такова изследване не е направено.
С оглед на изложеното настоящият състав
намира, че при издаване на оспорения индивидуален административен акт са
допуснати съществени процесуални нарушения довели до неправилно приложение на
материалния закон, поради което актът следва да бъде отменен като
незаконосъобразен.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172 и чл. 173 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразна Заповед № 554 / 26.07.2018г. на Кмет на Общи Лом.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването на страните пред Върховен
Административен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: