РЕШЕНИЕ
№ 309
гр. Велико Търново, 04.04.2022 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание
надвадесет и първи септември две хиляди двадесет и първа година в състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н., изслуша докладвано от съдия Банев Адм. д. № 249 по описа за 2021 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/,
вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба с вх. № 26-00-704/
15.04.2021 г. в деловодството на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури /ИАРА/, подадена от ***М.И. от ВТАК, като пълномощник на „Шаварна
биопарк“ ООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. Велико
Търново, ул. „Димитър Благоев“ № 30. Обжалва се Решение № РД-106/ 31.03.2021 г.
на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури
/ИАРА/ – гр. Бургас и ръководител на управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България за програмен
период 2007 г. – 2013 г. /ОПРСР/, с което на основание чл. 3, б. „р“ и чл. 96
от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета, чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 70, ал. 1, т.
7, чл. 71, ал. 1и чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ, чл. 6, ал. 4 от ЗРА, чл.
46, вр. с чл. 41 от Наредба № 6/ 03.05.2012 г. и чл. 19, ал. 1, чл. 20, ал. 1,
вр. с чл. 11 и чл. 29 от ДБФП № 139/ 29.11.2012 г., на „Шаварна биопарк“ ООД е
определена финансова корекция в размер на 71 605,52 лева. Процедурата е във връзка с изпълнението на
производствената програма по проект „Реконструкция на недействащо рибовъдно
стопанство с басейнова акваферма за пъстървови видове, прясна риба за консумция
и последваща преработка“ с УНП BG0713EFF-212-40281, по мярка 2.1 „Производствени инвестиции в аквакултурата“, от
приоритетна ос 2. „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и
маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“ на ОПРСР, реализиран съгласно
Договор за безвъзмездна финансова помощ № 139/ 29.11.2012 г., с бенефициер „Шаварна
биопарк“ ООД. Жалбоподателят
навежда оплаквания за незаконосъобразност на оспореното решение, поради
издаването му при допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Твърди
несъответствие на фактическите констатации на РУО с действително установяващите
се обстоятелства, вкл. относно липсата на доказателства за производство и
реализация на декларираното от него количество продукция за 2017 година. Счита,
че процесът на такова производство и реализация се доказва и от самите
коментирани от ответника документи, представени в хода на процедурата по
налагане на ФК, като намира за фактически необоснован извода на РУО за
извършване на покупко-продажби с цел повишаване на търговския оборот на „Шаварна
биопарк“ ООД. Изтъква и че
инвестиционното намерение относно количеството планирана и реализирана
продукция не е посочен като индикатор по смисъла на чл. 27, ал. 4 от Регламент
(ЕС) № 1303/ 2013 година. На последно място жалбоподателят прави и възражение
за погасяване по давност на претендираната от РУО сума от наложена ФК, като
счита, че приложима в случая е разпоредбата на чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО,
ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18.11.1995 година. С тези доводи от съда
се иска обжалваното решение за налагане на финансова корекция да бъде отменено,
не се претендира
присъждане на направените разноски. В хода на делото
жалбоподателят, чрез пълномощника си по делото ***М.И. от ВТАК, поддържа
жалбата с направените искания, по съображенията, изложени в нея и допълнителни
аргументи, развити в хода на устните състезания, с позоваване на събраните при
съдебното дирене доказателства.
Ответникът по жалбата – изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и
аквакултури – гр. Бургас, в качеството му на ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България
за програмен период 2007 г. – 2013 г., редовно
призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно заседание. В
придружителното писмо, с което представя преписката и в писмен отговор, чрез
пълномощника си по делото ***Д.В., оспорва жалбата като неоснователна, по
аргументи, подробно изложени в писмения отговор. Изтъква, че жалбоподателят е
бенефициер по два проекта, като оспорваното решение е издадено във връзка с
проект с наименование „Реконструкция на недействащо рибовъдно стопанство в
басейнова акваферма за пъстървови видове, прясна риба за консумация и
последваща преработка“, реализиран съгласно ДБФП № 139/ 29.11.2012 г., а не
както е посочено в жалбата – по проект с УНП BG0713EFF-261-40292 и наименование „Изграждане на нова
рибопреработвателна единица - предприятие за преработка на прясна и охладена
риба с административна сграда“, финансиран съгласно ДБФП № 231/ 16.09.2013
година. Счита, че административният акт е издаден от орган, в чиято
компетентност е установяването на нередности при безвъзмездно финансиране със
средства на Европейския съюз, предназначени за прилагането на ОПРСР, като
обратно на твърдяното в жалбата, при издаването му
са спазени съответните процесуални правила, както и материалноправните
разпоредби на закона. Намира за неоснователни възраженията за преклудиране
възможността на РУО да налага порцесната финансова корекция, поради изтекла
давност. Сочи, че в случая установеното неизпълнение от бенефициера касае
производствената му програма за календарната 2017 г., като периодът на
мониторинг е с продължителност 5 години, т.е. от 29.11.2012 г. до 28.11.2017 г.,
включително. Изтъква, че производството за налагане на ФК е било
открито във връзка с влязло в сила Решение № 22/ 30.04.2019 г. по адм. дело №
374/ 2018 г. на АС - Русе, с което е отменена Покана за доброволно изпълнение с
изх. № 2600-11877/ 03.07.2018 г. на ИАРА и е оставена без разглеждане по
жалбата на „Шаварна биопарк“ ООД в частта й срещу Решение за наличие на
нередност № РД-334/ 29.06.2018 г. на изпълнителния директор на ИАРА. Счита, че
по този начин на основание чл. 3, § 3 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на
Съвета от 18 декември 1995 година, е прекъсната четиригодишната давност за
процедури по неправомерност и е започнал да тече нов срок, в който е започната
процедура по налагане на ФК. Контролът е проведен в сроковете по чл. 56 от
Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г., чл. 40, ал. 1, от
Наредба № 6/ 03.05.2012 г. и чл. 14, ал. 4 от договора за безвъзмездна
финансова помощ. По същество намира за безспорно установено, че
производствената програма на „Шаварна биопарк“ ООД не е била изпълнена в обема,
посочен в инвестиционното намерение към заявлението за кандидатстване,
неразделна част от ДБФП № 139/ 29.11.2012 г., т.е. европейските финансови
средства са вложени в инвестиция, която не постига предвидените
икономически и финансови показатели. Развива съображения, че
соченото неизпълнение представлява неизползване на придобитите с публични
средства активи в пълен капацитет и обем, заявени от бенефициера, от там -
неизпълнение на одобрени индикатори за резултатност по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Като такова то е основание за налагане на ФК, съгласно Методиката за определяне на размера на финансови
корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период
2007-2013 г. (ОПРСР), като финансовата корекция е определена в
съответния на степента на неизпълнение размер /от 2,5 до 5 % върху стойността
на БФП/. С тези съображения ответникът
моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, претендира присъждане на
разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200,00 лв., определено по
реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Във връзка с проверката на допустимостта
и основателността на жалбата, и въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът приема за установено от фактическа страна следното:
От съдържащата се в административната
преписка документация се установява, че след провеждане на процедура по
Заявление за кандидатстване вх. № ЕФР-04-13/ 04.10.2012 г., между ИАРА – гр.
София и „Шаварна биопарк“ ООД, е сключен Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 139/ 29.11.2012 г. /червен
класьор/. Заявлението
е за финансиране на проект „Реконструкция на недействащо рибовъдно стопанство в басейнова
акваферма за пъстървови видове, прясна риба за консумация и последваща
преработка“, осигурено по ОПРСР, мярка 2.1. „Производствени инвестиции в
аквакултурата“, Приоритетна ос 2 „Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми,
преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура“. Към
заявлението са били приложени инвестиционно намерение, съответните декларации,
справки-декларации и други изискуеми документи, вкл. такива касаещи
съществуващия недействащ обект, предвидените реконструкции и т.н. При
максимална обща стойност на проекта 2 604397,62 лв., с договора от 29.11.2012 г. на бенефициера е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер общо на 1 562 638, 57 лв., от които 75% - средства от
ЕС /1 171 978,93 лв./ и 25% от Държавния бюджет на РБ /390 659,64 лева/.
Договореният срокът за изпълнение на проекта е 24 месеца /чл. 2, ал. 1/,
съгласно клаузите на чл. 14, ал. 4 от договора, бенефициерът се е задължил в
рамките на 5 години към определено поведение, включително да не преустановява
подпомогнатата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни
условия за производство, и да предоставя всяка искана информация от ИАРА и
други изрично изброени органи, свързана с предмета на инвестицията по Наредба №
6/ 03.05.2012 г. на МЗХ. В периода
27.12.2012 г. – 10.10.2013 г. към ДБФП са подписани 4 анекса, касаещи промени в
броя и размера на междинните плащания, условията за извършването им, начина на
превеждане на средствата, както и предвиждането на възможност за едностранно
разваляне от УО на ОПРСР
при неизпълнение на задължения на бенефициера по чл. 14 от договора. Не е
спорно, че от бенефициера са изпълнени предвидените в одобрения инвестиционен
проект мероприятия при спазване срока по чл. 2, ал. 1 от ДБФП, както и че в
същия срок договорените средства за безвъзмездна финансова помощ са му били
изцяло фактически предоставени от УО на ОПРСР. Последното се установява и от
наличните в преписката заявки за плащания, уведомителни писма за плащания и три
броя оторизацинни писма от 13.06.2013 г., 14.05.2014 г. и 26.11.2014
година.
В изпълнение на правомощията на ИАРА за
упражняване на контрол върху целевото изпълнение на инвестицията в период от 5
години /чл. 11, ал. 1 от ДБФП/, в периода от 08.02.2017 г. до 29.12.2017 г. от служители на ИАРА, са
извършени множество проверки на място в реконструираното от „Шаварна биопарк“
ООД рибно стопанство, за което са съставени съответно 11 констативни протокола
и една докладна записка с вх. № Z-11695/ 26.06.2017 г. на ИАРА /налични в
преписката/. Съгласно отразеното в КП, при първите две посещения през месец
02.2017 г. е констатирано, че басейновите клетки на стопанството са завирени
/на 08.02.2017 г и замръзнали/ и в тях е налице неопределено количество шаран и
толстолоб, от зарибяване през 2016 година. При следващи посещения /в периода м.
05 – м. 09.2017 г./ са вписани констатации за извършване на завиряване, но не и
на зарибяване на същите. В докладната записка от 26.06.2017 г. е посочено, че
към момента на проверката басейните в стопанството са в процес на
водозахранване като водата е със зелено-жълтеникав оттенък, наличие на риба
отново не е установено. По време на проверката е извършено частично зарибяване,
констатирано е извършване на производствена дейност – разфасоване и филетиране
на риба, но не и мариноване и опушване, като технологичното оборудване за
последното е на ремонт. От бенефициера са били изискани обяснителна записка за
производствения капацитет от 2 тона на предприятието и преработеното количество
за периода септември – ноември 2016 г., във връзка с рамков договор от
02.09.2016 г. между „Шаварна биопарк“ ООД и „Поликсена 19“ ЕООД, трудови и
граждански договори за периода м. 09 – м. 11.2016 г., документи за ремонта на
техническото оборудване. Според посоченото в записката, не може да бъде даден
категоричен отговор относно използването на инвестициите по предназначение и е
направено предложение да бъде извършена допълнителна проверка през активния за
бенефициера сезон. С писмо с вх. № 2600-12559/ 12.07.2017 г., управителят на
„Шаварна биопарк“ ООД е информирал УО, че на 02.07.2017 г. се е разразила силна
буря в гр. Левски, която е довела до изпускането на голямо количество вода и
неопределено количество риба /дъгова пъстърва/ от рибовъдното стопанство през
преливника. С писмото е отправена молба въпросното обстоятелство да се счита за
форсмажорно. Няма данни за същото да е предоставен сертификат за форсмажор,
издаден от Българската търговско-промишлена палата, в съответствие с чл. 47,
ал. 3 от Наредба № 6/ 03.05.2012 г. на МЗХ. В последните няколко КП от периода м.
11 – м. 12 също е отразена липсата на риба в басейновите клетки, налице са
констатации, че рибовъдното стопанство не е действащо, не функционира и
рибопреработвателното предприятие, и в стопанисвания от проверяваното лице
водоем не се отглежда риба. В последния протокол от 29.12.2017 г. е
констатирано, че каналът, захранващ басейновите клетки е празен и е прекъснат
през лятото на същата година не по вина на персонала, а клетките са изпразнени
от 6 месеца, като при проверката в тях има вода с дълбочина около 40
сантиметра. От коментираните КП осем броя са подписани от присъствал при
проверките представител на дружеството.
С писмо изх. № 2600-19680/
24.11.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА, от управителя на „Шаварна
биопарк“ ООД е изискано в срок до 31.12.2017 г. да представи информация и
документи относно изпълнението на задълженията си по проекта за периода
01.01.2017 г. – 29.11.2017 г. /счетоводна и друга документация, опис на ДМА, попълнена
таблица „Анализ на производствен програма“ и др./ Указано е, че при
непредставяне на документите в определения срок или неприемане от УО на
направената обосновка, както и при установяване на други нередности, могат да
бъдат предприети действия по налагане на финансова корекция. В отговор на
искането, с писмо вх. № 2600-383/ 10.01.2018 г. бенефициерът е представил на
РУО изисканите му документи – отчет за приходите и разходите за 2017 г.,
извлечения от счетоводни регистри, инвентарна книга, справка за актуално състояние
на действащите трудови договори, копия от застрахователни полици, както и 6
броя издадени от него фактури. От съдържанието на фактурите се установява, че
през месец януари 2017 г. от „Шаварна биопарк“ ООД са издадени към „Поликсена
19“ ЕООД – гр. Велико Търново три броя фактури за получаване на суми,
представляващи аванс по договор като продажба на риба, на обща стойност
288 000,00 лв с ДДС. За доставка на 80 000 кг. пъстърва към
„Поликсена 19“ ЕООД, през м. януари 2018
г., от жалбоподателя е издадена фактура № 37/ 03.01.2018 г. с която са
приспаднати заплатените аванси по две от фактурите за аванс /в размер общо на
240 000,00 лв. с ДДС/. Съгласно останалите две от представените фактури,
съответно с № 31/ 01.09.2017 г. и 35/ 04.09.2017 г., от дружеството са
извършени продажби на 1000 кг. дъгова пъстърва с получател „Ваниз“ ЕООД - гр.
Велико Търново и на 81 500 кг. дъгова пъстърва, с получател „Неро Инженеринг“
ЕООД - гр. Велико Търново.
В преписката се съдържат и представени
пред управляващия орган 13 броя декларации за произход на продукти от аквакултури
/номера от 0534212 до 0534224/, във връзка с продажби на риба към „Поликсена 19“ ЕООД – гр. Велико
Търново, „Неро Инженеринг“ ЕООД - гр.
Велико Търново и „Еко Аква ВТ“ ЕООД – гр. Велико Търново. Съгласно тези
декларации, продажби на американска дъгова пъстърва от „Шаварна биопарк“ ООД
към изброените дружества, са извършени в периода 01.12.2017 г. - 16.12.2017 г.
като общото количество продадена продукция, според отразеното в декларациите е
162 500 кг. дъгова пъстърва.
С вх № Z-818/ 15.01.2018 г. в ИАРА, от
служители в Дирекция „Структурни фондове по рибарство“ /единят участвал в
проверката при която е изготвена докладната записка от 26.06.2017 г./, е бил
заведен сигнал за нередност по проект, отразяващ възникнало съмнение за
нарушение на Общностното право по проект с № ЕФР-04-13/ 04.10.2012 г., с
приложени към сигнала копия на документите от преписката и контролен лист за
извършване на мониторингова проверка по проекта. В сигнала са отразени
извършените проверки и установената при тях фактология, като е посочено, че управляващият орган не
приема представените от бенефициента счетоводни документи за реализирана 162
500 кг. продукция, тъй като през 2017 г. в рибното стопанство на „Шаварна
биопарк“ ООД не е установено
отглеждане на риба. Отбелязано е и че всеки акт на покупко-продажба с цел
повишаване на търговския оборот, не може да бъде зачетен за производство.
Според отразеното в сигнала, в резултат е изчислена финансова корекция за 100 %
неизпълнение на заложената производствена програма за периода от 01.01.2017 г.
до 29.11.2017 г., съгласно Методика за определяне на размера на финансови
корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ 2007-2013 г., финансирана от Европейския фонд за рибарство.
С писмо изх. № 2600-3901/ 15.02.2018 г.
/връчено на 19.02.2018 г./, управляващият орган е уведомил бенефициера, че се
администрира сигнал за нередност, като е констатирано неизпълнение на
производствената програма, заложена в Таблица 4, част Б от Инвестиционното
намерение по проекта, за мониторинговия период 01.01.2017 г. – 29.11.2017
година. Посочил е, че установеното несъответствие между количеството заявена по
проекта и действително произведена продукция за 2017 г. е в размер на 100 %, че
за това неизпълнение се предвижда финансова корекция в размер на 5 % от
изплатената и сертифицирана по проекта БФП, както и че дружеството има
възможност в 14 дневен срок да представи допълнителни документи и
доказателства. Няма данни след получаването на това писмо жалбоподателят да е представял
пред управляващия орган някакви документи. С писмо от 15.05.2018 г., изпратено
по електронна поща от служител в Дирекция „Структурни фондове по рибарство“, от
„Шаварна биопарк“ ООД е изискано да
представи доказателства за извършено зарибяване за 2017 г., а също хронологична
оборотна ведомост и главна книга за всички счетоводни сметки за 2017 г.,
липсват данни за представяне и на така изисканите документи.
До изпълнителния директор на ИАРА е изготвен Доклад
по сигнал за нередност с вх. № Z-11554/ 28.06.2018 г., в който е отразено, че
липсата на пълен комплект от документи и противоречивата информация не дават
възможност да се потвърди със сигурност декларираното от бенефициента
производство, няма достатъчно фактически и счетоводни доказателства за
производството и реализацията на продукция за 2017 година. Посочено е и че
производствената програма за 2017 г. не е реализирана, за което следва да бъде
наложена финансова корекция в размер на 5 % от изплатената субсидия, или 71
605, 52 лв., съответен на периода януари – ноември 2017 г. /11 месеца/.
Непредставянето на документи и информация е квалифицирано като нарушение на чл.
14, ал. 4, т. 10, т. 11 и ал. 5 от ДБФП, а констатираното несъответствие по
изпълнението на производствената програма - като нарушение на чл. 56 от
Регламент (ЕО) № 1198/2006 г. и чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/ 03.05.2012
г. на МЗХ и чл. 14, ал. 4, т. 1, вр. с чл. 28 и чл. 29 от ДБФП.
Въз основа на доклада е издадено
Решение № РД-334/ 29.06.2018 г. на изпълнителния директор на ИАРА, с което на
основание чл. 70, ал. 1, б. „б“, изр. първо, чл. 96, ал. 1 и ал. 2 от Регламент
(ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006
г. за Европейския фонд за рибарство и чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне
на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и
програми, съфинансирани от Европейския съюз /НОПАНФИПСЕС/, вр. с чл. 3, б. „р“
от Регламент № 1198/2006 и чл. 46 от Наредба № 6/ 03.05.2012 г., е постановено
да се регистрира нередност и същата да се впише в Регистъра на нередностите под
своя национален идентификационен номер. До
„Шаварна биопарк“ ООД е
отправена и Покана за доброволно изпълнение изх. № 2600-11877/ 03.07.2018 г. от
изпълнителния директор на ИАРА, с която е изискано възстановяване на получена
БФП в размер на 71 605, 52 лв., с позоваване на разпоредбите на чл. 3, б. „р“ и
чл. 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006, чл. 46 от Наредба № 6/ 03.05.2012 г., чл.
11, чл. 19 и чл. 20 от ДБФП. Дружеството е обжалвало по съдебен ред решението
от 29.06.2018 г. на изпълнителния директор на ИАРА и поканата за доброволно
изпълнение, като междувременно е сключен Договор за особен залог между „Шаварна
биопарк“ ООД и ИАРА, за обезпечаване вземанията на агенцията, произтичащи от
Решение № РД-334/ 29.06.2018 г. на изпълнителния директор на ИАРА. С Решение от
30.04.2019 г. по адм. дело № 374/ 2018 г. на Административен съд – Русе, е
отменена Покана за доброволно изпълнение изх. № 2600-11877/ 03.07.2018 г. на
изпълнителния директор на ИАРА, като формално, процесуално и материално незаконосъобразна.
Със същото съдебно решение е оставена без разглеждане като недопустима, жалбата
на „Шаварна биопарк“ ООД срещу Решение № РД-334/ 29.06.2018 г. на изпълнителния
директор на ИАРА и производството по адм. д. № 374/ 2018 г. на АС – Русе, е
прекратено в тази му част. По делото няма данни и не се твърди цитираното
решение на Административен съд – Русе да е било обжалвано изцяло, или в някоя
от неговите части, съгласно разменена между служители на ответника
кореспонденция по електронна поща, същото е влязло в сила на 23.05.2019 година.
Със становище вх. № Z-8468/ 11.12.2020 г. по сигнала за нередност от
15.01.2018 г., отговорни служители за борба с измамите в ИАРА са отправили предложение
до изпълнителния директор на агенцията, за продължаване на процеса на
администрирането на нередност, като се стартира процедура по налагане на финансова
корекция в съответствие с разпоредбите на ЗУСЕСИФ, тъй като по регистрираната
нередност няма влязъл в сила индивидуален административен акт. С писмо с изх. №
26-00-1462/ 16.12.2020 г., на основание чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
изпълнителният директор на ИАРА, в качеството му на РУО по ОПРСР, е уведомил „Шаварна биопарк“ ООД, че
във връзка с влязло в сила решение адм. д. № 374/ 2018 г. на АС – Русе, се
открива производство по налагане на ФК по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за
възможността дружеството - бенефициер да представи възражение. В писмото е
дадена хронология на описаните по-горе в настоящото решение факти, като е
отбелязано, че производството се открива във връзка с установено нарушение по
смисъла на посочените текстове от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от
27.07.2006, ЗУСЕСИФ, Наредба № 6/03.05.2012 г. на МЗХ, и ДБФП № 139/29.11.2012
година. Преповторени са констатациите и изводите от доклада по сигнала за нередност,
Решение № РД-334/ 29.06.2018 г. и Покана за доброволно изпълнение изх. №
2600-11877/ 03.07.2018 г. на изпълнителния директор на ИАРА. Съгласно
отразеното в писмото, е установено 100 % неизпълнение на производствената
програма /ПП/ за трета производствена година, заложена в Таблица 4 от
Инвестиционното намерение /ИН/, спрямо декларираното количество произведена и
реализирана продукция за календарната 2017 г. по проект с УНП BG0713EFF-212-40281 с наименование „Реконструкция
на недействащо рибовъдно стопанство в басейнова акваферма за пъстървови видове,
прясна риба за консумация и последваща преработка“, по мярка 2.1 от приоритетна
ос 2. на ОПРСР, реализиран съгласно ДБФП № 139/ 29.11.2012 година.
Производствената програма не е изпълнена в обема, заложен в Таблица 4 от
инвестиционно намерение, част Б, неразделна част от Заявление за кандидатстване
с вх. № ЕФР-04-13/04.10.2012 г., което представлява неизползване на придобитите
с публични средства активи в пълен капацитет и обем, заявени от бенефициера в
заявлението за кандидатстване. Посочено е и че неизпълнение на ПП, представлява
и неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от
ЗУСЕСИФ, като част от изпълнение на целите и индикаторите за резултатност,
заложени за постигане с ОПРСР. В писмото е изразено становище за наличието на
установено нарушение по смисъла на чл. 56 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на
Съвета от 27.07.2006, чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, чл. 40, ал. 1, т. 1 във
връзка с чл. 41 от Наредба № 6/03.05.2012 г. на МЗХ, и на чл. 14, ал. 4, т. 1 и
чл. 28 във връзка с чл. 11 и чл. 29 от ДБФП № 139/29.11.2012 г., което
съставлява основание за налагане на финансова корекция. Посочено е, че размерът
на ФК е определен в съответствие с Методиката
за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от
Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“, съфинансирана от
Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. (ОПРСР)“, като за установено
неизпълнение на ПП в размер 100 % е определена ФК от 5 % върху изплатената и
сертифицирана към момента на констатиране на нарушението БФП от 1 562 302,28
лв., изчислена за периода на мониторинг от 01.01.2017г. до 29.11.2017 г., в
размер на 71 605,52 лева.
Уведомителното писмо е връчено на
адресата му на 29.01.2021 г., чрез изпращане по пощата, видно от известие за
доставяне на л. 27 , червен класьор от преписката. Срещу него в срока по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от бенефициера е подадено възражение с вх. №
26-00-1462-1/ 10.02.2021 година. Във възражението са изложени доводи, че УО
неправилно се позовава на разпоредбата на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, касаещ извършени вече финансови корекции, докато в случая
се стартира процедура по издаване на корекция. Посочено е и че
текстът на чл. 162, ал.
2, т. 8 от ДОПК е влязъл
в сила от 01.01.2020 г., няма обратно действие и не касае заварени случаи. След вземането на
допълнителни становища, възражението е прието за неоснователно и административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-106/ 31.03.2021
г. на изпълнителния директор на ИАРА, в качеството му на ръководител на УО на
Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Република България за
програмен период 2007 г. – 2013 година.
С подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо и нарочни такива относно направените възражения, са приети за установени следните обстоятелства: 1. При извършените през 2017 г. проверки от „Шаварна биопарк“ ООД не са били представени достатъчно доказателства за производството и реализацията на декларираното количество продукция за 2017 година. Поради това УО не признава наличието на такива и възприема извод, че производствената програма за 2017 г. /трета производствена година/, не е изпълнена от бенефициера; 2. Административната проверка на сигнала за нередност приключва с непризнаване на декларираното количество произведена продукция за 2017 г. и определяне 100 % неизпълнение на производствената програма за същата година, заложена в Таблица 4 към Инвестиционото намерение, част Б; 3. Неизпълнението на ПП, представлява и неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, което значи, че с реализираната с публични средства инвестиция не са достигнати целите в обема, в който са заложени, а инвестиционното намерение и икономическата жизнеспособност на проекта са определящи фактори при сключването на ДБФП, както и неразделна част от него. Така констатираното е квалифицирано като нередност по смисъла чл. 1 и чл. 2 от ДР към НОПАНФИПСЕС, чл. 3, б. „р“ от Регламент (ЕО) № 1198/2006, и на „Шаварна биопарк“ ООД е определена ФК в размер 5 % върху изплатената и сертифицирана към момента на констатиране на нарушението БФП от 1 562 302,28 лв., изчислен за периода на мониторинг от 01.01.2017г. до 29.11.2017 г., в размер на 71 605,52 лв., с отразяване на самите математически операции. Като основание за налагането на ФК са посочени разпоредбите на чл. 3, б. „р“ и чл. 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г., чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7, чл. 71, ал. 1, чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ, чл. 6, ал. 4 от Закона за рибарството и аквакултурите /ЗРА/, чл. 46, вр. с чл. 41 от Наредба № 6/ 03.05.2012 г. на МЗХ и чл. 19, ал. 1, чл. 20, ал. 1, вр. с чл. 11 и чл. 29 от ДБФП № 139/29.11.2012 година. Посочено е, че размерът на ФК е определен в съответствие с Методиката за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 година. Като дата на констатиране на нарушението е определена 15.01.2018 г., период на извършване на нарушението от 01.01.2017 до 29.11.2017 г., отразено е и че към момента на постановяване на решението по регистрираната нередност няма влязъл в сила индивидуален административен акт. Решението е доведено до знанието на бенефициера чрез изпращане по пощата, на дата 05.04.2021 г., съгласно известие за доставяне на л. 17 в червен класьор /след решението/. Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който го е издал, на дата 15.04.2021 г., съгласно входящия номер от деловодството на ответната администрация.
В съдебната фаза на производството, по искане на оспорващото дружество, са изслушани обясненията на управителя на обекта А.И. Г., който навежда твърдения за неверни фактически констатации на служителите на ИАРА при извършените на място проверки, вкл. относно степента на завиряване, дълбочината на водата в басейновите клетки, наличието на зарибяване и функционирането на предприятието за преработване на продукцията. Сочи, че при част от проверките не е бил търсен за съдействие, а в съответния КП се е подписвал намерен на място работник на дружеството, като същевременно Г. е бил е в друг участък на обекта, който е с дължина около един километър. Конкретно при последната проверка протоколът бил съставен извън обекта, където се срещнали случайно с проверяващите. Заявява, че поради множеството проверки, вкл. данъчни, е подценил тези, извършвани от контролните органи на ИАРА и не е чел протоколите, които подписва. Сочи и че за 2017 г. от дружеството е било заявено отглеждане на други видове риба, освен пъстърва, за което е пред ИАРА е била представена нарочна технологична схема. Във връзка с последните твърдения, след изискване, от ответника са представени технологично описание и технологична схема на производство на аквакултури в Рибовъдно стопанство „Шаварна“, землището на гр. Левски, съгласно които планираното годишно количество на произведената продукция - отглеждане на риба за реализация при непълносистемен производствен цикъл, е 80 000 кг. дъгова пъстърва и 3 000 кг. шаран. В хода на съдебното производство от ответника е представена административната преписка, съдържаща коментираните по-горе документи, не са ангажирани други доказателства по спора.
При така установеното от фактическа страна, съдът като взе предвид становищата на страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:
Жалбата е подадена срещу подлежащ на
съдебен контрол административен акт, от лице с надлежна процесуална
легитимация, като адресат на оспореното решение, имащо неблагоприятен за него
характер. Оспорването е извършено в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, вр. с чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, пред компетентния да го разгледа съд. Жалбата, подадена
от на „Шаварна биопарк“ ООД -
гр. Велико Търново, срещу Решение № РД-106/ 31.03.2021 г. на изпълнителния
директор на ИАРА, в качеството му на ръководител на РУО на ОПРСР, се явява допустима за разглеждане в настоящото
производство.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
При извършената по реда на чл. 168 от АПК проверка, съдът намира, че обжалваното уведомително писмо е валиден
административен акт, издадено от компетентен административен орган, в кръга на
делегираните му правомощия. В разглеждания случай процедурата за администриране
на нередност изначално е образувана при действието на ЗУСЕСИФ, при което
последният дава приложимата регламентация относно компетентността на
административния орган, развитието на производството и правните последици от
установените нарушения. Според разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определя, че органи
за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране,
управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването,
откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на
финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган.
Специалният закон също дава необходимата регламентация в тази насока, като
съгласно чл. 6, ал. 1, т. 1 от ЗРА, Изпълнителната агенция по рибарство и
аквакултури осъществява дейностите по управление на Оперативната програма за
развитие на сектор „Рибарство“ 2007 - 2013 г. съгласно Регламент (ЕО) №
1198/2006 на Съвета за Европейския фонд за рибарство в качеството си на
управляващ орган, а приложимата към процесния период норма на чл. 6, ал. 4 от
ЗРА /нова – ДВ, бр. 98 от 2019 г., в сила от 13.12.2019 г./, изрично определя в
правомощие на изпълнителния директор на ИАРА, издаването на решение за налагане
на финансова корекция по реда на глава пета от ЗУСЕСИФ, в случаите, когато се
установява подлежаща на възстановяване БФП по ОПРСР, поради нарушение от страна
на ползвателите представляващо основание за налагане на финансова корекция по
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Доколкото в случая от ответника е наложена ФК в
посочената хипотеза, по проект за
отпускане на БФП, одобрен от изпълнителния директор на ИАРА обжалваният
административен акт се явява издаден от компетентен орган, в пределите на
нормативно установените му правомощия.
Оспорваното решението е издадено в
писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. достатъчно
подробно изложение на фактическите и правни основания за постановяването му и
при издаването му не са допуснати същестени нарушения на процесуални правила.
Този извод не се променя от обстоятелството, че в административното
производство първоначално от изпълнителния директор на ИАРА са били издадени
Решение № РД-334/ 29.06.2018 г. и Покана за доброволно изпълнение изх. №
2600-11877/ 03.07.2018 година. Посоченото решение на изпълнителния директор на
ИАРА е издадено на основание чл. 14, ал. 1 от НОПАНФИПСЕС, същото няма
характеристиките на административен акт и с него не се определя финансова
корекция за нередност при разходване на средства от ЕСИФ. С него издателят му
единствено постановява регистрирането на нередност и вписването й в регистъра
на нередностите под своя национален идентификационен номер, при което същото не
представлява пречка за издаването на акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, в
зависимост от по-нататъшното развитие на административната процедура и
установените в хода й факти. В този смисъл е и трайната съдебна практика /така
Решение № 4022 от 30.03.2021 г. по адм. д. № 847 от 2021 г. на ВАС, Решение №
1085 от 25.01.2018 г. по адм. д. № 10850 от 2017 г. на ВАС, Решение № 5060 от
04.04.2019 г. по адм. д. № 377 от 2019 г. на ВАС и други/. Що се отнася до
поканата за доброволно изпълнение от 03.07.2018 г, издадена от изпълнителния
директор на ИАРА, същата е отменена при обжалването й по съдебен ред, с
влязлото в сила решение по адм. д. № 374/ 2018 г. на АС – Русе, при което е
безпредметно да се разсъждава дали съществуването й би съставлявало пречка за
произнасяне на процесното решение. При съдебната отмяна на първоначално издаден
административен акт в производства, които не са инициирани от заинтересованото
лице, въпрос на преценка по целесъобразност на административния орган е дали да
продължи производството/образува ново производство със същия предмет, с ново
произнасяне по същество.
В
конкретния случай производството е започнало във връзка с подаден сигнал за
нередност, като след отмяната на ПДИ № 2600-11877/ 03.07.2018 г., в
съответствие с мотивите изложени в решението на АС – Русе и изискването на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 16.12.2020
година. Такова възражение е подадено от „Шаварна биопарк“ ООД на дата
10.02.2021 г. и е обсъдено в процесното решение, като е преценено за
неоснователно, вкл след вземане на допълнителни становища от съответните
служители в ИАРА. Действително, решението за налагане на финансовата корекция е
издадено след изтичането на срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но съгласно
трайно възприетото от съдебната практика становище, въпросният едномесечният
срок е инструктивен и изтичането му не преклудира правомощията на органа да
издаде акт за определяне на финансова корекция. Не установяват други
процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на
оспореното решение, които самостоятелно да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Както се посочи, при извършената
проверка УО е констатирал факти, които е квалифицирал като неизпълнение на
производствената програма за 2017 година по ДБФП № 139/29.11.2012 г. на
„Шаварна биопарк“ ООД, по проект „Реконструкция
на недействащо рибовъдно стопанство в басейнова акваферма за пъстървови видове,
прясна риба за консумация и последваща преработка“, осигурено по ОПРСР, мярка
2.1. „Производствени инвестиции в аквакултурата“, Приоритетна ос 2
„Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти
от риболов и аквакултура“.
В оспореното решение и останалите съставени в хода на производството документи
е направен извод, че така констатираното представлява неизползване на
придобитите с публични средства активи в пълен капацитет и обем, както и
неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от
ЗУСЕСИФ, като част от изпълнение на целите и индикаторите за резултатност,
заложени за постигане с ОПРСР. Преценено е, че дружеството не е изпълнило
задълженията си по чл. 40, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 41 от Наредба № 6/
03.05.2012 г. на МЗХ - за период от 5 години от датата на сключване на договора,
да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по
предназначение.
Настоящият състав не намира за безспорно установено от събраните по делото доказателства основното обстоятелство, на което са базирани цитираните изводи на РУО на ОПРСР, а именно че не е изпълнена производствената програма /ПП/ в обема, заложен в Таблица 4 от Инвестиционно намерение /ИН/, част Б, към Заявление за кандидатстване с вх. № ЕФР-04-13/ 04.10.2012 г., и по-точно – че производствената програма не е изпълнена в сочения от органа обем – 100%. Съгласно Таблица 4, част Б на ИН, през 2017 г. /четвърта производствена година на проекта/ е заложена програма за производство на 175 тона американска (дъгова) пъстърва, на стойност 1 137 500 лева. За да приеме, че производство на посочените вид и количества риба не е налице, органът се е позовал на съдържанието на съставените при извършените посещения на място констативни протоколи и на факта, че бенефициерът не е представил в ИАРА допълнително изискани му документи - технологичната схема на зарибителния процес за едногодишен период /етапи, график за зарибявания, улов и реализация на продукция/, документи за извършено зарибяване за 2017 г. /фактури за закупен зарибителен материал, декларация за произход на същия, данни за датите на зарибяване/, хронологична оборотна ведомост и главна книга за периода 01.01.2017 - 31.12.2017 година. Посочил е и че съгласно предоставените от самото дружество данни, през процесния период са отгледани и реализирани 162 500 кг американска дъгова пъстърва, което не изпълнява производствената програма.
На първо място, в хода на съдебното
производство, след изрично изискване от жалбоподателя, от ответника са
представените технологично описание и технологичната схема за производство на
аквакултури на „Шаварна биопарк“ ООД, вероятно подадени на основание § 3 от ПЗР
към Наредба № 18/ 04.11.2016 г. на МЗХ, за съдържанието на технологичното
описание и технологичната схема на производство на аквакултури, като в
придрежителното писмо на ИАРА /л. 49 от делото/, изрично е отбелязано, че
същите са за 2017 година. Въпросните технологично описание и схема не се
съдържат в първоначално представената административна преписка, но не се твърди
те да са били представени от бенефициера на някакъв по-късен етап и няма
основание да се смята, че същите не са били на разположение на РУО към момента
на извършване на проверката. При това положение повторното им изискване и с
позоваване на непредставянето им, се явява в пряко противоречие с разпоредбата
на чл. 36, ал. 4 от АПК, в съответните приложими редакции. В случая самата
схема не съдържа данни за етапи, график за зарибявания, към нея не са приложени
и доказателства за закупуване на зарибителен материал, но доколкото такива не
са били изрично изисквани и предвид поведението на ответника, съдът не изключва
възможността за наличието в преписката и на такива документи, които да не са
предствени в хода на съдебното дирене. Впрочем, от съдържанието на
технологичната схема се установява, че бенефициерът е направил искане за
промяна в изпълнението на проекта, относно видовете и количества произвеждана
продукция, като се намали количеството на произвежданата дъгова пъстърва до 80
тона, и едновременно с това се премине към производство на 3 тона шаран, като
няма данни това искане да е било разглеждано от ИАРА по реда на чл. 38 от
Наредба № 6/ 03.05.2012 г. на МЗХ. Индикация в насока извършване на някакво
зарибяване в обекта представляват и отбелязването в докладната записка от
26.06.2017 г., че по време на тази проверка в стопанството е извършено частично
зарибяване, а също и отразяванията в представения при проверката ОПР, сочещ
разходи за суровини и материали. Изброените до тук документи на практика не са
били обсъдени от РУО в обжалваното решение или в съпровождащите го документи.
На
второ място, административният орган не е дал вяра на представените му
извлечения от счетоводни регистри, фактури за продажба и декларации за
произход, с мотива, че при проверките не е установен процес на зарибяване на
стопанството, като се е позовал на изготвените при проверките на място
констативни протоколи и докладна записка. Поначало обаче, болшинството от
съставените при проверките протоколи не се отличават с някаква конкретика
относно извършените от контролните органи действия, вкл. такива за измерване
степента на завиряване /дълбочината на наличната вода в басейновите клетки/ и
установяване наличието на риба в тях. Съответно липсва и конкретика в
нанесените в протоколите данни за установените относими факти, извън общи
констатации от вида „в клетките казаха, че има толстолоб“ /КП от 23.02.2017
г./, „завирява се, но не е зарибено“ /КП от 13.06.2017 г./ „не установихме
никакво движение на риба“ /КП от 10.07.2017 г./, „в момента е недействащо
/завирено, но не е зарибено/“ – КП от 30.08.2017 година. В част от протоколите
липсва отбелязване проверките да са извършени в присъствие на представител на
бенефициера, а в други като такъв представител е посочен например „проектант“.
Известно изключение като конкретика на съдържанието, представлява докладната
записка от 26.06.2017 г., но именно в нея е отбелязано както извършвано
завиряване на рибното стопанство, така и неговото частично зарибяване /само на
единия басейн/. Същевременно са налице и очевидни противоречия между
констатациите в някои от тях /напр. констатацията в протокола от 14.11.2017 г.,
че „рибопреработвателният цех никога не е работил“, тази в протокола от
29.12.2017 г., че клетките са изпразнени от вода от 6 месеца/. В тази връзка
съдът намира за обосновани изводите на РУО, че бенефициерът не е представил доказателства
за соченото в негово писмо вх. № 2600-12559/ 12.07.2017 г. форсмажорно
обстоятелство - силна буря в гр. Левски на 02.07.2017 г., довела до изпускането
на голямо количество вода и неопределено количество риба от рибовъдното
стопанство, тъй като не е представен сертификат за „форсмажор“, в съответствие
с изискванията на чл. 47, ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 6/ 03.05.2012 г. на МЗХ.
Независимо от последното, съдът не намира, че съставените от служителите на
ИАРА документи при посещенията им на място в обекта на жалбоподателя,
обосновават безспорен извод за липсата на каквото и да било производство на
риба в стопанството в гр. Левски, през периода м. 01.2017 г. – м. 11.2017
година.
От друга страна, представените в хода на
проверката извлечения от счетоводството на бенефициера, /оборотна ведомост за
сметка 3031 Готова продукция, хронологичен опис за сметка 701 Приходи от
продажба на продукция, Главна книга за сметки 303 и 701/, сочат наличието на
счетоводни отразявания за производството и реализацията на общо 162 500
кг. дъгова пъстърва. Счетоводното отразяване на тези стопански операции не е
безспорно доказателство за тяхното действително осъществяване, но както в хода
на административното производство, така и в съдебното такова, от
административния орган не са ангажирани доказателства за невярност на тези
счетоводни записвания. Нещо повече – същите са подкрепят и от представените при
проверката на бенефициера фактури за извършени продажби и декларации за
произход, сочещи продажба на дъгова пъстърва и шаран към трети лица /„Поликсена
19“ ЕООД, „Неро Инженеринг“ ЕООД, „Ваниз“ ЕООД и „Еко Аква ВТ“ ЕООД/. В случая
фактурите и декларациите за произход са двустранно подписани търговски документи, като освен сключването на сделките, удостоверяват
и предаването на съответните стоки /без фактурите за авансово
плащане/. В административната фаза на производството РУО не е отричал
истинността на последно изброените документи, нито е извършвал някакви проверки
в тази насока /вкл. при сочените за купувачи дружества, като се е задоволил да
отбележи, че „всеки акт на покупко-продажба цел повишаване на търговския оборот
не може да бъде зачетен за производство“. Така формулираното заключение
несъмнено е логически правилно, но в случая не е подкрепено от съответните
доказателства за предходно извършени от „Шаварна биопарк“ ООД покупки на стоки
от вид и количество, обезпечаващи обсъжданите продажби към негови контрагенти.
Същевременно РУО не е извършил анализ на други възможни обстоятелства,
позволяващи извършването на продажби от този вид, ако жалбоподателят
действително не е имал никакво производство през 2017 г., нито е посочил,
доказателства за такива обстоятелства.
Действително, констатацията за липса на
производство в рибовъдния обект на бенефициера през процесния период, касае
доказването на отрицателен факт, но в съдебната практика е възприето, че такава
констатация би следвало да е резултат на оценка на установени факти и
обстоятелства от обективната действителност. Поради това както в хода на
административното производство, така и при обжалването на решението за налагане
на ФК, не само бенефициерът има задължение да докаже произвеждането на
залегналите в ПП стоки по вид и количество, като положителен и благоприятен за
него факт, а е необходимо и администрацията да обоснове изводите си за цялостна
липса на такова производство, като логически и правно издържани. В случая съдът
не намира такава обосновка да е била извършена от РУО на ОПРСР, при положение
че не се спорят извършените в края на 2017 г. от „Шаварна биопарк“ ООД, продажби на 162 500 кг. риба, за която
няма данни да е придобита по друг начин, освен чрез собствено производство.
Като краен извод от изложеното, съдът
намира за необосновани с наличните в делото доказателства, констатациите на УО
за 100% неизпълнение на производствената програма за 2017 г. по Договор за
предоставяне на БФП № 139/29.11.2012 г., сключен с „Шаварна биопарк“ ООД, по
проект „Реконструкция на недействащо рибовъдно стопанство в
басейнова акваферма за пъстървови видове, прясна риба за консумация и
последваща преработка“. Не се установява неизпълнение или поне неизпълнение в
сочената от ответника степен, на производствената програма /ПП/ в обема,
заложен в Таблица 4 от Инвестиционно намерение /ИН/, част Б от Заявление за
кандидатстване ЕФР-04-13/ 04.10.2012 г., неразделна част от посочения ДБФП. При
липсата на други доказателства за произхода на стоката, наличните в делото
такива сочат за произвеждането през периода м. 01. – м. 11.2017 г., на
162 500 кг. дъгова пъстърва, при заложени в годишната производствена
програма 175 000 кг. риба от същия вид. Изчисленото от РУО 100% неизпълнение на
ПП, заложена в Таблица 4 за четвъртата производствена година, е несъответстващо
на установяващите се от преписката факти.
Според дефиницията на чл. 3, б. „р“ на
Регламент /ЕО/ № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд
за рибарство, „нередност“ е всяко нарушение на разпоредба от законодателството
на Общността, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз
чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход. Аналогично по смисъл
определение за понятието „нередност“ е дадено и в § 1, т. 10 от ДР към Наредба
№ 6/ 03.05.2012 г. на МЗХ. В случая „Шаварна биопарк“ ООД има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент № 1303/2013,
доколкото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ и именно в това свое
качество - страна по ДБФП, дружеството е осъществило действия за разходване на
получено финансиране.
На ниво национално законодателство,
случаите за които се определят финансови корекции са посочени в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, чрез лимитативно формулиране на нередностите за които се определят
ФК. Всяко от изброените в последно цитираната норма основания, води до
нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Видно е, че сред основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1
от ЗУСИСИФ, липсва неизпълнението на клаузи от ДБФП, а съгласно посоченият от
РУО текст на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, такова основание представлява
неизпълнението на одобрени индикатори.
Неоснователни са оплакванията на
оспорващото дружество, че изпълнението на производствената програма не
съставлява индикатор по смисъла на чл.
27, ал. 4 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013 година. В закона не е дадена
дефиниция на понятието „одобрени индикатори“, като константната практика на ВАС
приема, че индикаторът представлява външен признак при изпълнението на
одобрения проект, който външен признак позволява обективното измерване и оценка
на осъщественото изпълнение на проекта. Съгласно текста на чл. 37, ал. 3, т. 2
ЗУСЕСИФ, решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира
в административен договор, който следва да съдържа наименование, стойност,
основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта, за
който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. Кандидатите за финансово
подпомагане подават в ИАРА заявление за подпомагане по образец приложение № 1 и
прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 22, ал. 3 от Наредбата/.
Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвена от кандидатите
Производствена програма, която трябва да доказва икономическата полза от
реализирането на инвестиционното намерение, т.е. определяне на неговата
„икономическа жизнеспособност“ – икономическият ефект от инвестицията, измерен
в положително парично изражение към началния момент на инвестиционния период,
според дефиницията на § 1, т. 20 от Наредба
№ 6/ 03.05.2012 г. на МЗХ. Следователно,
заложената в инвестиционното намерение производствена програма е част от
обстоятелствата, подлежащи на проверка преди одобрението на проекта,
респективно сключването на договора. От тук се налага извода, че тази програма
представлява неразделна част от инвестиционното намерение, поради което
бенефициерът по договора е задължен да изпълнява същата. Доколкото производствената програма се явява основание за
одобряване на проекта, както и част от инвестиционното намерение, то несъмнено
нейното неизпълнение сочи на непостигане целите на предоставената финансова
помощ, респективно до неоправданост на вложените разходи. Поради това, обратно
на твърдяното от жалбоподателя, финансовите показатели на проекта, в това число
и посочените в производствената програма, представляват одобрените индикатори,
и като част от одобрената инвестиция, подлежат на изпълнение от бенефициера. В
конкретния случай задължението за изпълнение на одобрената инвестиция е
включено в чл. 14, ал. 1 от Договор
за предоставяне на БФП № 139/29.11.2012 г. между „Шаварна биопарк“ ООД и ИАРА и неизпълнението му, ако бе
надлежно доказано в претендираната он РУО степен, би представлявало основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за
извършване на финансова корекция.
Ответникът е посочил, че
дружеството-жалбоподател е нарушило чл.
56 от Регламент 1198/2006 г. и чл. 40, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 41 от Наредба №
6/ 03.05.2012 г. на МЗХ. Първата от посочените норми вменява в задължение на
държавата-членка или на УО да гарантира, че дадена операция запазва приноса от
ЕФР, като в рамките на пет години от датата на решението за финансиране, не
претърпи значителна промяна от вида на изчерпателно изброените в същия текст.
Съгласно чл. 41 от наредбата, ИАРА осъществява последващ контрол върху целевото
използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ за срока по чл. 40, ал.
1 - за 5 години от датата на сключване на договора за БФП. Съгласно чл. 46 от
Наредбата, при неспазване на условията по чл. 40 - чл. 44 получената по реда на
тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от
изпълнителния директор на ИАРА и се открива процедура по възстановяването й.
Следователно, с подзаконов нормативен акт е установено осъществяването на
контрол върху целевото използване на предоставената БФП за 5-годишен период от
сключване на договора за БФП. В случая договорът е сключен през 2012 г. и
периодът, в който може да се осъществява последващ контрол или мониторинг, е до
29.11.2017 година. Проверката на органа е започнала в началото на 2017 г. и се
отнася за същата календарна година, т.е. в рамките на нормативно определения
срок.
Неправилно според съда ръководителят на
УО е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/
03.05.2012 г. на МЗХ. В последната норма е предвидено задължение на бенефициера
да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по
предназначение. В наредбата нарушението по чл. 40, ал. 1, т. 1 не е посочено
като нередност, за която се определя финансова корекция, а квалифицирайки го
като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, РУО е приложил неправилно
материалния закон. Съгласно съдебнета практика, нарушенията, представляващи
нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично
посочени в нормативен акт и само такива нарушения могат да представляват
основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Обратното би
означавало всяко нарушение от бенефициера на договорни клаузи по ДБФП, да бъде
разглеждано като възможно основание за определяне на финансова корекция, а не
това е разумът на закона, предвид негативното засягане чрез ФК, на правната
сфера на бенефициерите. В случая препратката към чл. 14, ал. 4, т. 1 от ДБФП №
139/29.11.2012 г., касае използване/неизползване на придобитите активи по
предназначение, като дори да беше безспорно доказано, че произведената в
рибното стопанство продукция е в по-малки количества от посочения в
инвестиционното намерение, това не налага извод, че активът не се използва по
предназначение, нито че е налице нарушение представляващо нередност по сисъла
на параграф единствен, т. 1 от ДР към НОПАНФИПСЕС. Останалите посочени като
нарушени клаузи - на чл. 28 и чл. 20, във вр. с чл. 11 и чл. 29 от ДБФП, касаят
други условия /като декларация на бенефициентът, че е запознат със съдържанието
на договора и приложенията правата на управляващият орган/, правата на
управляващият орган /чл. 20 и чл. 28/ и че същият отпуска безвъзмездна
финансова помощ при условията и сроковете, определени в договора и
приложенията, неразделна част от него и действащите нормативни актове.
Спазвайки изискването за материална законосъобразност на актовете си,
ръководителят на управляващия орган по програмата следва не само да установи
фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и вярно да квалифицира същите,
като обоснове от фактическа и правна страна състав на нередност, представляващ
основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е
изпълнено, като част от посочената в титулната част на решението правна
квалификация касае фактически състав, какъвто не е установен по делото и който
няма характеристиките на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ.
Извън недоказаното наличие на
основанието за определяне на процесната финансова корекция, в случая не е
обоснован и изчисленият от РУО на ОПРСР размер на същата. В оспореното решение
ответникът се е позовал на Методика за определяне на размера на финансови
корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период
2007 – 2013 година. Приложимата към датата на издаване на оспореното решение
Методика, е одобрена със Заповед №
РД-01-142/ 31.03.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по
рибарство и аквакултури, обнародвана е в ДВ, бр. 38 от 24.04.2020 г., в
съответствие с чл. 38 от Закона за нормативните актове. Съгласно възприетото в
съдебната практика становище, въпросната методика е издадена при липсата на
делегирана компетентност у изпълнителния директор на ИАРА, при което не може да
служи като нормативно основание за определяне на размера на финансовата
корекция. Освен това с Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от ЕСИФ /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от
31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г./, е регламентирано определянето размера
на ФК при неизпълнени индикатори, свързани с постигане целите на програмата /т.
6 от Приложение № 2 към наредбата/, при което на основание чл. 15, ал. 3 от
ЗНА, именно това е нормативният акт, който е следвало да бъде приложен от
административния орган. Като не го е сторил, ответникът е издал решението си в
противоречие с материалноправните разпоредби на закона.
За пълнота на изложението следва да се
отбележи, че настоящият състав намира за неоснователно направеното от
жалбоподателя възражение за изтекла давност. В най-благоприятен за
жалбоподателя вариант по отношение на давността е приложим Регламент (ЕО,
ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на
финансовите интереси на Европейските общности и по-конкретно разпоредбата на
чл. 3, § 1 от посочения регламент. Според тази норма „Срокът за давност за
процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член
1, параграф 1 е извършена. Въпреки това секторните правила могат да предвиждат
и по-кратък срок, който не може да бъде по-малък от три години. В случай на
продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече
от датата, на която нередността е прекратена. В случай на многогодишна програма
срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не
бъде прекратена. Срокът за давност се прекъсва от всяко действие на
компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването
или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки това срокът за
давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на
двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция,
освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с
разпоредбите на член 6, параграф 1.“ Предвид характера на претендираната от РУО
на ОПРСР нередност– неизпълнение на производствена програма за определен
период, тази нередност следва да се счита за извършена от момента, в който
периода е приключил, в случая 31.12.2017 година. Предвид това посоченият
по-горе давностен срок следва да започне да тече от 01.01.2018 г., поради което
четири години биха изтекли на 01.01.2022 година. Междувременно обаче през 2018
г. и отново през 2021 г. от компетентните органи са предприемани действия по
установяване на нередност и налагане на финансова корекция, поради което съдът
намира, че давностният срок за налагане на такава корекция не е изтекъл към настоящия момент.
Като
краен извод от изложеното, съдът намира за недоказани по безспорен начин,
претендираните от РУО на ОПРСР обстоятелства, касаещи 100% неизпълнение на
производствената програма за 2017 г., заложена в Инвестиционото намерение към
Заявление за кандидатстване с вх. № ЕФР-04-13/04.10.2012 г., неразделна част от
ДБФП № 139/29.11.2012 г., и сочени да съставляват нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. Извън недоказаното наличие на претендираната
нередност, като нарушение на европейското и национално законодателство, от
ответника е извършена неправилна правна квалификация на твърдяното от него
нарушение и неправилно е приложен материалният закон при определяне размера на
обжалваната финансова корекция.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на „Шаварна биопарк“ ООД
- Велико Търново, срещу Решение
№ РД-106/ 31.03.2021 г. на изпълнителния директор на ИАРА – гр. Бургас,
действащ като ръководител на УО на Оперативна програма за развитие на сектор
„Рибарство“ на Република България за програмен период 2007 г. – 2013 година. Обжалваното решение е незаконосъобразно,
като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и
следва да бъде отменено.
При този изход на
делото разноски на ответника по жалбата не следва да се присъждат. Разноски не
следва да се присъждат и на оспорващото дружество, поради липсата на такава
заявена претенция.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на „Шаварна биопарк“ ООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление
гр. Велико Търново, ул. „Димитър Благоев“ № 30, Решение № РД-106/ 31.03.2021 г. на изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури – гр. Бургас, в качеството му
на ръководител на управляващия орган на Оперативна програма за развитие на
сектор „Рибарство“ на Република България за програмен период 2007 г. – 2013 г.,
с което на оспорващото дружество е определена финансова корекция в размер на
71 605,52 лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщението до страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия :