Решение по дело №3537/2018 на Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№

 

гр.Варна, …………...2019г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският административен съд, ШЕСТИ състав, в публично заседание на седми февруари две хиляди и деветнадесета  година в състав:

         

                                                  Председател: ИВЕТА ПЕКОВА

 

и при участието на секретаря Добринка Долчинкова, като разгледа докладваното от съдията Ивета Пекова  адм.дело N 3537 по описа за 2018  год., за да се произнесе, взе предвид:

 

Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове вр. чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на община Шумен, представлявана от кмета на общината Л. Д. Х. срещу решение №РД-02-36-1472/15.11.2018г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл.70 ал.1 т.9, чл.73 ал.1 вр.чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ вр. чл.143, §2 вр. чл.2 §15 от Регламент /ЕС/№1303/2013 на Европейския парламент и Съвета, вр. със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.18г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е приключен сигнал за нередност №619; установени са нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.17г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“; установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента- община Шумен- чл.70 ал.5, изр.2, ал.7, т.1, 2 и 3 и чл.2 ал.2 ЗОП и е определена финансова корекция на бенефициента, както следва: 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-S-3/ЗОП 05-05 от 20.02.18г. с изпълнител „Мадара“ДЗЗД, като изчислената финансова корекция е в размер на 47638.04лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на следващи искания за плащане.

Жалбоподателят твърди в жалбата си, че оспореният акт е незаконосъобразен и необоснован, издаден в противоречие с административнопроизводствените правила и при липса на материалноправно основание, при неспазване на материалноправните разпоредби на ЗОП и ЗУСЕСИФ, както и при несъответствие с целта на закона. Твърди, че незаконосъобразни и необосновани са изводите на управляващия орган, че методиката по процедурата за възлагане на обществена поръчка е незаконосъобразна и че е налице нередност по смисъла на чл.2, § 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Твърди, че методиката по възлагателната процедура е законосъобразна, с нея ясно и безпротиворечиво е определен начина на оценяване на офертите по всеки показател, същата дава възможност да се оцени нивото на изпълнение по всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Твърди, че оспореният акт за корекция е издаден в нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, не е мотивиран, не съдържа правни и относими фактически основания, обосноваващи налагането на финансовата корекция. Твърдението, че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техника и механизация, технологиите на изпълнение и други, защото липсва уточнение спрямо кои показатели следва да се установи допълване/предимство, счита за неоснователно. Указанията на възложителя са точни за определяне на оценката по всеки показател, те предопределят методиката като предвидима и ясна, т.е. участниците да са наясно още преди подаване на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Твърди и че неправилни и неоснователни са твърденията в оспорения акт, че дефиницията на понятието „качествен ефект“ не съдържа обективни критерии за оценка, спрямо които да се съпостави техническото предложение, тъй като разяснението, съобразно което ще се определят „най-качествените на пазара материали“ е ясно и недвусмислено. Изцяло задължение на участниците е в своите технически предложения да докажат как предложените материали попадат в обхвата на изискването да са „най-качествени на пазара“, като това би могло да бъде направено чрез сравнителен анализ, конкретни параметри или други методи, които да послужат на комисията за да направи извод, че условието е изпълнено, поради което и изискването участниците да оферират „най-дребните детайли“ не е неясно и субективно. Относно третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по показател П2 твърди, че понятието „добавена стойност“ не е субективно, а има общоизвестен смисъл в гражданския оборот и в сферата на строителството. Добавената стойност се използва при измерване на доход по метода на производствения продукт, като всяко конструкторско, технологично, техническо и управленско решение, следва да се базира на анализ на голяма обем техническа и икономическа информация. При отсъствие на елементи с добавена стойност, преговорите относно всяка една стока или услуга в хода на сделката ще бъдат свеждани единствено до цената, поради което това надграждащо условие по третия кумулативен елемент на показателя П2 е аргументирано и необходимо. По отношение на условието, касаещо предлагането на иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, твърди, че неправилно е прието, че въвежда субективни категории, за които липсва определеност, тъй като възложителят ясно е дал указание с какво следва да са съобразени предлаганите от участниците характеристики. Неправилно е прието от УО, че след като няма конкретно изброяване на дейности, спрямо които следва да се предлагат надграждащите мерки, то е налице субективизъм и неяснота. Твърди, че след като ясно е посочено, че мерките задължително трябва да отчитат и се отнасят до спецификата на една или повече строително-монтажни дейности, и след като в досието на поръчката са публикувани енергийния и технически паспорт на обекта, то на практика са посочени изчерпателно строително-монтажните дейности от предмета на поръчката, по отношение на които участниците могат да правят предложения за надграждащи мерки, като не е необходимо тези дейности да бъдат преповтаряни в отделните съставни части на документацията за обществена поръчка. Относно констатацията, че в методиката за оценка на офертите е предвидено с 15 точки и с 1 точка да се оценяват по своята същност еднакви технически предложения, твърди, че същата е неправилна. Комисията не разполага с неограничена свобода при оценяването на предложенията на участниците по сочените показатели, които отговарят на предварително заложените изисквания. Предвиденият начин на оценка е разработен в пълно съответствие с изискването на чл.70, ал.7, т.3, буква „б“ от ЗОП. Съгласно трите скали за оценяване, предложенията на участниците могат да получат съответно по 1, 15 или 30 точки. Най-ниското оценяване е предвидено за техническо предложение, отговарящо единствено на базовите изисквания, посочени в техническата спецификация и в методиката на оценка. В средната скала, даваща възможност за получаване на 15 точки, възложителят изчерпателно е разписал шест възможни хипотези, при установяване на една или повече от които, комисията ще постави 15 точки. Предложението отговаря на техническите спецификации, но не съдържа технически параметри относно строителните продукти и/или материали, които ще се вложат при изпълнението на СМР и/или не съдържа предложение относно естетическите характеристики и/или относно достъпа до обекта /каквито кумулативно са изискванията за получаване на 30 точки/, както и по отношение на предложението са налице изтъкнатите в тази скала от методиката пропуски. При най-високата скала, даваща възможност за получаване на 30 точки, възложителят изчерпателно е изброил възможните хипотези за получаване на максимален брой точки, като е налице явна отлика между трите степени на оценка в Методиката за оценка на офертите, съответно са дадени и ясни указания за оценка на техническите предложения на участниците. Методиката дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в съответствие с технически предложения на участниците, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, както и дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в съответствие с чл.70 ал.7 от ЗОП. Твърди и че в хода по определяне на финансова корекция не са обсъдени конкретните му съображения в депозираното възражение, което представлява съществено нарушение на производствените правила, както и че оспореното решение е постановено при липса на материално основание и компетентност за издаването му. Незаконосъобразно УО е определил оценителна методика за незаконосъобразна, извън материалната си компетентност, като оспореният акт не е съобразен с правомощията на УО, визирани в ЗУСЕСИФ и подзаконовите актове за прилагането му. Твърди, че не е налице нарушение на чл.70 ал.5, изр.второ и ал.7 т.1-3 ЗОП, което да попада в някоя от хипотезите на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ и финансовата корекция не е определена съгласно чл.72 ал.1 ЗУСЕСИФ. В случая не е налице нередност по смисъла на чл. 2 §36 от Регламент № 1303/2013 г., тъй като липсва елемента вреда и елемента нарушение на правото на ЕС. Моли оспореният акт да бъде отменен и да му бъдат присъдени направените по делото разноски.

Ответната страна – заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020г., чрез процесуалния си представител адв.К., поддържа становище, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли. Моли за присъждане на направените разноски.

След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд приема за установено от фактическа страна следното:

Обжалва се решение №РД-02-36-1472/15.11.2018г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл.70 ал.1 т.9, чл.73 ал.1 вр.чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ вр. чл.143, §2 вр. чл.2 §15 от Регламент /ЕС/№1303/2013 на Европейския парламент и Съвета, вр. със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.18г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е приключен сигнал за нередност №619; установени са нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28.03.17г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“; установено е извършено нарушение, допуснато от бенефициента- община Шумен- чл.70 ал.5, изр.2, ал.7, т.1, 2 и 3 и чл.2 ал.2 ЗОП и е определена финансова корекция на бенефициента, както следва: 5 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-S-3/ЗОП 05-05 от 20.02.18г. с изпълнител „Мадара“ДЗЗД, като изчислената финансова корекция е в размер на 47638.04лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане.

От представеният административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2010г. № РД-02-37-130/03.10.17г. се установява, че е сключен между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 /ОПРР/, ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от Д. Н.- ръководител на УО на ОПРР, оправомощена със Заповед № РД-02-36-902/25.08.17г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството- Управляващ орган и община Шумен – бенефициент с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /100%/ в определения в договора размер по ОПРР, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ процедура BG16RFOP001-1.014-0002 „Подобряване на образователната инфраструктура в гр.Шумен“ при условията на договора и общите условия към него.

От писмо вх.№99-00-6-1076/01.10.18г. се установява, че на МРРБ са представени изготвените документи за осъществяване на предварителен контрол преди верификация на процедура за обществена поръчка с възложител община Шумен, като е изпратен контролен лист –Приложение 9-1Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, съдържащ констатации, че методиката за оценка съдържа показатели на оценка, които не осигуряват равно третиране на участниците, както и че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което в пряко нарушение на чл.33 ал.1 изр.1 ППЗОП. Въведените показатели за оценка П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация“ и П2 „Измерител на качество, вкл. технически параметри, електрически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с изпълнението на СМР“ нарушават чл.70 ал.7, т.2 и 3 б.“б“ от ЗОП, доколкото така разписаната методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, поради което е счетено нарушението за съществено с финансов ефект.

С писмо изх.№ 99-00-6-1076/1/09.10.18г. кметът на община Шумен е уведомен за получения сигнал за нередност, във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансирана по ОПРР, по който общината е бенефициент и за становището на УО по отношение на основателността на сигнала. Посочено е, че в получения сигнал за нередност е посочено, че съгласно утвърдената от възложителя методика, формулата, по която се изчислява „Комплексната оценка“ за всеки участник е КО= П1+П2+П3+П4, където П1 е показател „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация“; П2- показател „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“; П3 - показател  „Предложен срок на изпълнение на предмета на поръчката“ и П“4 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“. По показател П1 – на оценяване подлежи организацията и професионалната компетентност на основния персонал, отговорен за строителството, както и допълнителен персонал. Възложителят ще оценява основен екип от експерти, който следва да включва проектант по част: ръководител-проект; технически ръководител и експерт ЗБУТ и експерт контрол на качеството. Точки за основния екип се присъждат по показатели: продължителност на професионален опит и брой изпълнени обекти, с възможности за присъждане на 2, 4 или 10т. Възможният общ брой точки е от 16 до 68, групирани в три скали: първа скала – 68-80 точки; втора скала – 37-67 точки; трета скала – 16-36 точки. Оценката по показател П1 се получава по следния начин: 7 точки – за предложения, за които е установено наличието на поне едно от следните условия: 1/ отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта -„Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на СМР и неговата организация“ и са съобразени с предмета на поръчката, като оценката се поставя за предложения, за които се установи, че е предложен един допълнителен експерт като условие за този брой точки е техните функции и отговорности да не се препокриват с тези, посочени по-горе в методиката, а също така тези експерти /чрез определените им задачи и отговорности/ да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността, и/или 2/ съдържат брой точки от посочени във втората скала от таблицата, разписана по-горе /ІІ-ра скала - от 37 до 67 точки/ относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението; оценка 1 точка - за предложения, за които е установено наличието на поне едно от следните условия: 1/ отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта и са съобразени с предмета на поръчката, като оценката се поставя за предложения, за които се установи, че не са  предложени допълнителни експерти /тази част съответства само на базовите изисквания/ или се установи, че функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се препокриват с тези на експертите, посочени по-горе в методиката и/или 2/съдържат брой точки от третата скала /от 16 точки до 36 точки/ относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението. В указанията за разработване на предложението по този показател възложителят е записал, че посочените показатели за оценки по критерий „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“ се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки.  При изследване на различните възможности за получаване на оценка по този показател е установено, че участник, който е получил точки по ІІ-ра скала - от 37 до 67 точки за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил допълнителен експерт или не е предложил такъв; когато участник е получил точки по III- та скала - от 16 точки до 36 точки за основните си експерти, без да е предложил допълнителен експерт той получава 1 точка, а при предложен 1 допълнителен експерт получава 7 точки; когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за основните експерти /т.е. независимо от  продължителността на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали/, винаги получава 7 точки; участник, който не е предложил допълнителни експерти, винаги получава 1 точка III- та скала - от 16 точки до 36 точки за основните си експерти, което води до извод, че така записаните начини за оценка биха могли да се използват като инструмент за субективно и произволно присъждане на точки от страна на комисията.

Относно метода на формиране на оценката на показателя П2, съгласно указанията в документацията, всеки участник следва да представи „Описание на мерките за постигане на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя и техническата документация, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР“. В документа, касаещ техническото изпълнение на поръчката, всеки участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР в това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в строежа/обекта материали, включително аргументирано предложение на всички операции по строителство/иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия/, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики /където е приложимо/, с които гарантира високо качество на база представените данни в техническата спецификация и техническата документация. От особена важност е да бъдат съпоставени предлаганите технически параметри на материалите, които ще се вложат в строежа/обекта/, предлаганите естетически, функционални характеристики на обекта, предложението относно достъпността, предназначението за всички потребители на обекта, екологичните /където е приложимо/, иновативните характеристики /където е приложимо/ и иновативните търговски техники и условия /ако е приложимо за съответния участник/ от страна на участниците. За яснота на изложеното и за да знаят участниците, какво да включат в офертите си в частта относно техническите параметри примерни такива за конкретната обществена поръчка могат да бъдат: предложения за осигуряване на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение, насочени към гарантиране на по-голяма безопасност при ползването на обекта,  ефективност и дълготрайност на изградените съоръжения/обекти/елементи или други според предложенията на участниците; използване на материали с по-добри показатели от предписаните в техническите спецификации и/или други материали с цел постигане на по-високо качество от това посочено в техническата документация за обекта. За яснота какво да бъде включено в офертите в частта относно естетическите характеристики: предложения относно отделните елементи /например: използване на специални финиширащи слоеве и др./ и други характеристики, касаещи естетическите показатели на строежа. Относно частта на функционални характеристики, свързани с експлоатационните качества на строежа/обекта и предназначението за всички потребители- следва да бъдат характеристики, насочени към функционалността на обекта и/или елемент от него и/или негови елементи. Под функционални следва да се разбират характеристики на предложението, включващи оптимизиране и максимизиране на експлоатационните качества на всеки един елемент от обекта, включително такива, свързани с тяхното бъдещо използване от ползвателите. Под функционалност следва да се разбират също така и характеристики на предложението, включващи оптимизиране и максимизиране на експлоатационните качества на обекта на поръчката, включително такива, свързани с нейното бъдещо използване от посочените по-горе крайни потребители. За яснота какво следва да се включи в частта, свързана с предложението относно достъпността до обекта - това е предложение относно СМР, свързани с входното пространство и броя или друго предложение за прилежащите към него части, както и такива, свързани с достъпа до реновираните сгради от сградната инфраструктура, предмет на поръчката, а относно частта за екологични характеристики - това са предлаганите от участниците характеристики, свързани с опазване на околната среда по време на изпълнението на СМР от предмета на договора, като в тази част следва да се направи предложение на възможните замърсители, както и на предлаганите от участника действия, свързани с опазването на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора. Освен това следва да се представи и план за организация по изпълнение на дейности за опазването на околната среда. Конкретни характеристики на компонента опазване на околната среда и действия за опазване на околната среда са: превантивни природозащитни мерки; инструктажи; почистване; използване на покрития за защита срещу замърсяване на въздуха и шумоизолация и др. Целят се и ще се премират предложения на характеристики, свързани с опазване на околната среда над въведения минимум, които оказват положително влияние върху опазването й по време на реализиране на договора. За яснота какво да бъде включено в офертите в частта относно иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия/ако е приложимо за съответния участник/това са предлаганите от участниците характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод за осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига по-висока устойчивост и/или се постига по- голяма здравина и/или се постига по-висока безопасност при използване от ползвателите на сградите, а от тук и повишаване па жизнения цикъл на изграденото и други подобни. В частта относно предложението за мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР – следва да бъде посочено какви мерки предвижда участникът да предприеме с цел осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР, като минимум следва да разгледа мерките, посочени в методиката, базови изисквания на възложителя. Предложените мерки е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и характерни особености. Въведено е, че няма бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които е налице поне едно от следните условия: липсва частта „предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо техническите параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя и техническата документация за обекта, включващо естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР“; тази част не отговаря на указанията за разработване; не съответства на обявените условия; не съответства на действащото законодателство и стандарти и/или не е съобразена с предмета на поръчката. Оценката по този показател се формира: оценка 30 точки за предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част, на техническите спецификации, действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, демонстрирани са техническите параметри на основните материали и други продукти, като се установява, че предложенията/предложението напълно отговарят/отговаря на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълват/допълва или превъзхождат/превъзхожда и по този начин:

-съдържат предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи за изпълнението на поръчката и

-гарантират/гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на договора и

-отговарят на предварително обявените условия, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото, като и са предложени обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта и

-за предложения, които съдържат офертата на участника относно предназначението за всички потребители на обекта - безпроблемната употреба, лесната достъпност до обекта, както и до отделните му части и когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката и

-за предложения, в които са предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци. В допълнение участниците са съобразили действията си с местоположението на обекта и за участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил 2 или повече такива действия, които не са задължителни, но биха повлияли качествено резултата /опазването на елементите и характеристиките на околната среда/

Последните са относими към конкретния предмет на поръчката и

-за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР.

Оценка от 15 точки получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката;

-или предложението съдържа функционални характеристики относно експлоатационните качества на строежа, които са насочени към ограничен брой от ползвателите на сградата, което не означава, че може да се направи обоснован извод, че такива предложения не отговарят на изискванията на възложителя и следва да бъдат предложени за отстраняване;

-и/или участникът, който е предложил мероприятия за опазване па околната среда, като е обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил по-малко от 2 действия, които не са задължителни и биха повлияли качествено резултата;

-и/или - предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания, и/или съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях е свързана с предмета на поръчката и отчита характерните особености на обекта.

Оценка от 1 точка получават предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че предложението напълно отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта като част от тях без да ги допълва или превъзхожда и освен това участникът единствено преповтаря текстове от спецификациите или предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания съгласно спецификациите без да надграждат изложеното в техническите спецификации;

-и/или предложения, които отговарят на общите изисквания на възложителя, посочени в указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите функционални характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества, свързани с функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от тях, експлоатацията им. и използването им;

-и/или предложение, съдържащо предложение за функционални характеристики и/или естетически характеристики и/или екологични характеристики и/или достъпност до обекта и/или технически параметри на предлаганите строителни продукти и материали и/или мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР без посочване на конкретни примери /показатели/ за тях спрямо изискванията на методиката, като гореописаното не води до несъответствие на предложението с изискванията на възложителя, участникът може да изпълни строежа/обекта и офертата му не следва да бъде предложена за отстраняване поради несъответствие с предварително обявените условия на поръчката.

Дадени са и дефиниции на някои от използваните в методиката характеристики, като: „качествен ефект“, „добавена стойност“, „аргументация/аргументирано“, но независимо от това тези характеристики е прието, че остават неизяснени и отворени за тълкуване от страна на членовете на комисията. Посочени са и примери, които ще се приемат за предимства на предложението за качество на изпълнението, но въпреки това възложителят не е задал ясни параметри на всички възможни характеристики, които ще счита за предимство.

Прието е, че от структурирането на показателите в Методиката е видно, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено наличието на описанието им в предложението на участника. Посочено е, че подателят на сигнала счита, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика. Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Посочените по-горе констатации водят до извода, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Също така от гореизложеното е видно, че предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата и яснотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, както и доколко описанието на предложението за изпълнение на предвидените СМР е подробно изложено. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Въведените показатели за оценка П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“ и П2 „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР в качествения критерий нарушават чл.70, ал.7, т. 2 и т.3, б. „б“ от ЗОП, доколкото разписаната методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, поради което подателят на сигнала счита, че нарушението е съществено с финансов ефект.

Допълнително в уведомлението УО е посочил по отношение на оценяването на Показателя П1, че не може категорично да се прецени как следва да бъдат оценени участниците по ІІ и ІІІ скала, с предложени до двама или никакви експерти. Методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения. Този показател насочва към оценка на основните експерти, а се оказва, че за предимство ще се счита предложение за допълнителни експерти, а също тези експерти да допринасят и допълват качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Доказателство за това е, че участник предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за оценяване на основните, винаги получава 7 точки. Неясно е за участниците какви следва да са допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите им не се припокриват с тези на основните и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнение на дейността.

Методиката по отношение на показателя П2 е приета от УО за незаконосъобразна, тъй като е в нарушение на чл.70 ал.7 т.1-3 ЗОП и доколкото същата допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравното третиране на участниците, в противоречие с принципите по чл.2, ал.2 от ЗОП, нарушението следва да се категоризира и с висока значимост на засягане на конкуренцията, тъй като относителната тежест на показателя би могла да има решаващо значение при определянето на изпълнител, съответно за формиране воля за участие в процедурата. В представената методика възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а именно:

В одобрения показател възложителят е установил базовия критерий за получаване на по-висока оценка: „от особена важност е да бъдат съпоставени предлаганите технически параметри на материалите, които ще се вложат в строежа/обекта/, предлаганите естетически, функционални характеристики на обекта, предложението относно достъпността, предназначението за всички потребители на обекта, екологичните /където е приложимо/, иновативните характеристики /където е приложимо/ и иновативните търговски техники и условия /ако е приложимо за съответния участник/ от страна на участниците“. Най-висока оценка 30 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени въведените изисквания, при анализа на които установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения от една страна, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията, от друга:

Основното изискване на възложителя за получаване на оптималния брой точки е офертата да допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени категории. На първо място следва да е изпълнено условието за „предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката“. Възложителят е поставил изисквания за получаване на по-висока оценка на участника на етап подаване на оферта, свързани с представяне на предимства на технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на изискуемите строително-ремонтни работи за изпълнението, които обективно съгласно собствената му документация и нормативната уредба в областта могат да бъдат конкретно установени, поради характера на дейностите, при изпълнение на поръчката.

От друга страна, УО счита, че участниците не са обезпечени и с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали; техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т.н. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. В документацията си възложителят е направил разяснение, като е посочил примерни такива, но изброяването не е изчерпателно, което в случаите, когато дадени технически предимства не са посочени от възложителя, дава неограничена възможност на комисията да избере характеристиките, които да сравнява, т.е. придава субективна преценка на помощния орган. Липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и механизацията, т.е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложил по отношение на едно и също оборудване/материали/техника, технология различни по-добри характеристики. Налице е предпоставка за предложения от различни категории-някои участници да оферират „по-добри“ характеристики на материали/оборудване, а други да предлагат предимства единствено по отношение на техниката и механизацията или технологиите на изпълнение. Подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата. Липсата на конкретни указания от страна на възложителя, би довело до значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, а така разписаният показател за оценка не изпълнява изискването на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, тъй като не позволява да се определи офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Същият противоречи и на чл.70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, с оглед на това, че липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количествено неопределими, т.е. налице е обосновано и доказано нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. Възложителят не е определил кои технически параметри комисията следва да счита за по-добри, с цел напълно обективна оценка относно качеството на предложенията, направени в техническите оферти на заинтересованите лица и ограничаване на субективизма при присъждане на точките относно показателя за оценка. Кумулативно е предвидено като условие за получаване на максимален брой точки техническото предложение „да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор“, като възложителят е дал определение на „Качествен ефект“. Разписаното условието не представя нито един обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Изискването да се „демонстрират“ „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули“, „така че да личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли“ не въвежда категория на определяемост - за участниците, а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки или статистически данни дадената единица ще бъде оценена като „най-добра на пазара“, тъй като посочването на „най-дребни детайли“, което само по себе си е също субективна категория, не дава нужната информация, което прави разписания критерий единствено субективно оценим, неясен и объркващ. Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка е „предложения, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта“. Налице е пояснителна бележка относно „Добавена стойност“, като даденото определение не въвежда определеност на категорията „добавена стойност“, доколкото същата е обвързана с обяснение, че това е предложение, водещо до повишаване качеството на изпълнение, без обаче да е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат /също субективна категория/.

Прието е, че така установените изисквания не дават информация на участниците дори по отношение на направлението на търсения ефект - за каква точно част от строежа се отнася. Прието е и че не  е въведена нито една обективно оценима характеристика или конкретен показател на строежа до който се отнасят изискванията по отношение на естетическите характеристики и относно функционалните характеристики, свързани с експлоатационните качества на строежа/обекта и предназначението за всички потребители.

С 30 точки е предвидено да бъде оценена и оферта, за която се установи, „че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката“, като по този критерий е прието, че са въведени субективни категории, за които липсва определеност - в случая възложителят дори не е изяснил какво влага в понятието „иновативен“; не е уточнено кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при какви условия и в каква област на приложение; характеристиките за кой елемент от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или технология. Не става ясно „търговските техники“ по какъв начин са свързани с предмета на поръчката. Обективно не се установява нито за участниците, нито за комисията по какви конкретни критерии ще оцени този показател, т.е. предоставена е възможност за субективна интерпретация на помощния орган.

УО е счел, че и последно въведения кумулативен критерий за получаване на максимална оценка – „за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР“ също създава условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Възложителят не е посочил областта на приложение на цитирания показател, което не следва и от изискуемите две минимално заложени мерки, което предполага всеки участник по собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото задължение на възложителя да се „отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР“, както и не е въведена конкретика, чрез изброяване на дейностите спрямо които следва да се приложат тези мерки, което води и до субективното третиране на показателя от страна на помощния орган. УО е констатирал и че възложителят е одобрил този критерий при съществен порок, тъй като е допуснал при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка, от естество за единствено субективна, лишена от критерии и мотиви оценка на комисията. Липсата на обективни оценъчни критерии определят избрания подход за класиране по показателя като неясен, при това с невъзможност субективния показател да бъде преодолян с експертизата на членовете на комисията. Незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Предоставен е избор на комисията да постави оценка при хипотеза „предложенията отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания й стандарти и са съобразени с предмета на поръчката“ - 15 точки и при еднаквост на фактическото изложение „предложението напълно отговаря на техническите спецификации“ - 1 точка, доколкото същите критерии са самостоятелно основание за оценка, тъй като не е въведено заедно с тях изискване за наличие на други условия /поставеното изброяване с „и/или“/.

Предвид изложеното УО е приел, че методиката е неясна и объркваща, в резултат на което участниците не разполагат с достатъчно информация за подготовка на офертите си. Принципът на равно третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. Задължението за прозрачност, което произтича от този принцип, има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. Това задължение предполага всички условия и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в спецификациите така, че първо, да позволят на всички оференти, които са в разумни граници осведомени и полагат нормална грижа, да разберат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган наистина да провери дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка. Практиката на Европейския съд е еднозначна - неясно е всяко условие, което не дава достатъчно информация, какво следва да представи участника, за да отговори на условията и в този случай винаги са нарушени принципите за прозрачност и равно третиране. Липсата на обективни оценъчни критерии се доказва и от липсата на мотиви на комисията, при оценката на участниците, като не е налице сравнителен анализ от членовете на комисията, не са посочени кои характеристики са били сравнявани; в какво отношение е налично превъзходство/добавена стойност на техническо предложение; не е ясно при какви критерии единственият участник е оценен с 30 точки. Самият възложител не е пояснил какви трябва да бъдат посочените „преимущества“, какво разбира под предложение, което „допълва или превъзхожда техническите спецификации“. Липсата на предвидимост при оценяването и липсата на понятия, които да са обективно измерими и да служат като ориентир и база за желаещите да участват в процедурата, говорят за липсата на точни указания и достатъчно информация за определяне на оценката по разглеждания показател. Очакваните характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не да се предлагат от участниците.

Доколкото нарушението при обявяване на обществената поръчка е безспорно, ОУ определя в изпратеното уведомление като нередност, тъй като се установява съставомерност:

-нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство -чл.70, ал.5, изр.2, ал.7, т.1, 2 и 3 и чл. 2, ал.2 от ЗОП;

- нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител;

- нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ -при неспазване принципите на чл.2 ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Следствие на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентно оферта. Създават се неясноти за комисията и условия за неравно третиране на участниците от страна на комисията, тъй като тя като помощен орган на възложителя не е получила методика, която да съдържа ясни и точни указания за оценяване. Налице е констатираното нарушение на ЗОП, като при такива нарушения се приема за наличен негативният финансов ефект на нарушението, както при дискриминационните и ограничителни условия, тъй като с неяснотата си методиката има разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката. В този смисъл не е необходимо да се доказва дали е имало отказали се кандидати от участие поради незаконосъобразна и неясна методика, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката. Прието е, че е налице нередност по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №5 от 28.03.17г. – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и е определена финансова корекция от 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

          С уведомлението жалбоподателят е информиран, че по сигнал с рег.№619 за нередност УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушенията по т.2 и за правото му в срок от две седмици да представи писмени възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

Представени са писмени възражения от община Шумен с вх.№ 99-00-6-1076/2/24.10.2018г., в които счита, че не са налице основания за налагане на финансова корекция, тъй като не е налице нарушение на чл.102 от Регламент №966/2012 на Европейския парламент и Съвета и на чл.70, ал.5, изр.2, ал.7, т.1, 2 и т.3, вр.чл.2, ал.2 от ЗОП и липсва нередност по т.9 от Приложение 1 към Наредбата за нередностите. Посочил е подробни съображения за това, че методиката дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения; осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или проценти и се посочва начинът на тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Счита, че в документацията за обществена поръчка се съдържа достатъчно информация, необходима на участниците да изготвят своите предложения.

С докладна записка изх.№ 99-00-6-1076/3/12.11.18г. началник на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ е уведомил зам.- министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. относно резултатите от проверката по сигнал за нередност с рег.№619 относно нарушение при изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, по който община Шумен е бенефициент. В докладната е посочено, че сигнала за нередност е относно открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи при реализация на обект „Начално училище „Илия Р.Блъсков“-реконструкция, основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки“ с уникален номер в РОП 00138-2017-0005; сключен договор № BG16RFOP001-1.014-0002-C01-S-3/ЗОП 05-05 от 20.02.18г. с изпълнител „Мадара“ДЗЗД; обществената поръчка е открита с решение №ЗОП 05-01 от 15.02.2017г. Посочено е, че утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците, не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените СМР, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на чл.33 ал.1 изр.2 ЗОП. Въведените показатели за оценка П1 и П2 нарушават чл.70 ал.7, т.2 и 3 б.“б“ ЗОП, доколкото така разписана методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като нарушението е съществено с финансов ефект. Направено е предложение за приключване на сигнал за нередност № 619 с установяване на нередност по т.9 Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности; за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с изпълнител, предвид това, че няма отстранени участници на това основание; документацията по обществената поръчка не е обжалвана; обществената поръчка е проведена при добро ниво на конкуренция, което означава, че определените от възложителя незаконосъобразни критерии за възлагане не са увредили сериозно конкуренцията, предвид броя на участниците/5 подадени оферти/.

От решение № РД-02-36-1472/15.11.18г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР се установява, че е приключен сигнал за нередност №619; установена е нередност по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №5 от 28.03.17г.; установяване на извършване на нарушение, допуснато от бенефициента- чл.70 ал.5, изр.2, ал.7, т.1, 2 и 3 и чл.2 ал.2 ЗОП- за нарушението незаконосъобразни критерии за възлагане и определяне на финансова корекция на бенефициента, както следва: 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.014-0002-C01-S-3/ЗОП 05-05 от 20.02.18г. с изпълнител „Мадара“ДЗЗД, като изчислената финансова корекция е в размер на 47638.04лв. с ДДС, която следва не да се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. В решението си административният орган е обсъдил направените от бенефициента възражения, които е приел за неоснователни, потвърдил е констатациите на подателя на сигнала по отношение на констатираното нарушение. Извършен е анализ на нарушението; дадена е класификация на нередността – т.9 от Раздел І към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Определен е размер на финансовата корекция -5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. От представената заповед се установява, че за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020 е определена Деница Николова- заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, която е и компетентният орган да издаде оспорената заповед.  

От представените обявление за поръчка и методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател на офертите се установяват изискванията, които възложителят е определил към участниците, а от представения договор – изпълнителят, на които са възложени дейностите от възложителя – община Шумен за изпълнение на СМР по проект, възложен с обществена поръчка и размера на разходите, спрямо който е приложена финансовата корекция с оспорения акт.

При така изложената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения 14-дневен срок и против подлежащ на оспорване акт, поради което оспорването пред съда е допустимо.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган- ръководителя на УО, изрично определен съгласно представената заповед. Актът е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа фактическите и правни основания за издаването му. Съобразен е с целта на закона.  

Не са налице съществени процесуални нарушения при издаването му. Процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Изготвен е доклад за проверка по сигнала и жалбоподателят е уведомен за стартирала процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като му е дадена възможност в определения от закона срок, двуседмичен, да представи възражения и доказателства. Представените възражения са обсъдени в оспорения акт от ръководителя на УО. Съгласно практиката на Съда на ЕС целта на правилото, че на адресата на увреждащо решение трябва да бъде предоставена възможност да изложи своето становище преди приемането на решението, е да позволи на компетентния орган да отчете надлежно всички релевантни обстоятелства. С оглед на осигуряването на ефективна защита на съответното лице това правило има за цел по-конкретно да му даде възможност да поправи грешка или да изтъкне свързани с личното му положение обстоятелства, които могат да са основания за това решението да бъде прието, да не бъде прието или да има определено съдържание /Решение на СЕС от 18.12.2008 г. по дело С-349/07. В случая писмени възражения са представени от жалбоподателя и са обсъдени в оспореният акт.

Неоснователни са твърденията, че решението е издадено от некомпетентен орган.  

Съгласно чл.123 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 държавите членки определят управляващия орган на всяка оперативна програма. Съгласно чл.28 ал.1 т.1 от Устройствения правилник на МРРБ функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 се изпълняват от Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Ръководител на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, е министърът на регионалното развитие и благоустройството и той или определено от него длъжностно лице е ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“. В случая министърът на РРБ е определил със заповед за ръководител на управляващия орган заместник-министъра Деница Николова, която е и компетентна да извърши ФК на основание чл.73 от ЗУСЕСИФ, поради което и оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Неоснователни са и твърденията, че съгласно чл.232 ЗОП контролът за законосъобразност на оценителната методика е възложен на Агенцията за обществени поръчки и ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 няма компетентност да установява нарушения по ЗОП.

Не се събраха доказателства, че процедурата по възлагане на обществена поръчка е била предмет на контрол от Агенцията по обществени поръчки. Контролът по реда на чл.232 от ЗОП е предварителен, като евентуалното наличие на нередности, които не са били открити в рамките на този контрол, не може да бъде основание за преклудиране правомощието на УО, при доказана нередност, да определи финансова корекция. Съобразно принципа на споделеното управление държавите членки и Комисията са отговорни за управлението и контрола на програмите. В контекста на установената отговорност на държавите членки за изпълнението и контрола на операциите в рамките на съответната оперативна програма, органите, включени в системите за управление и контрол на всяка оперативна програма, извършват една или няколко проверки относно законосъобразността на изразходваните европейски средства, в рамките на срока по чл.3, п§1 от Регламент № 2988/95. От съображение 108 на Регламент № 1303/2013 следва, че УО носи основната отговорност за ефективното и ефикасно изпълнение на фондовете и следователно изпълнява значителен брой функции, свързани с управлението на програмата и мониторинга, финансовото управление и контрола, както и подборът на проекти. Съгласно чл.125 от Регламент №1303/2013г. негова е и отговорността за управление на оперативните програми в съответствие с принципа на доброто финансово управление. Контролът по прилагането на разпоредбите на ЗОП, в контекста на съмненията за нередност, има за цел да гарантира, че системите за управление и контрол са ефективни и не подлагат на риск подлежащите на плащане или вече платените средства от ЕСИФ. Като част от системата за управление и контрол на съответната оперативна програма, правомощие на УО по чл.72, буква з/ е предотвратяване, откриване и поправяне на нередности, събиране на неправомерно платени суми, заедно с всички дължими лихви за просрочени плащания, а съгласно чл.69 и чл.73 от ЗУСЕСИФ, в компетентността на управляващите органи е да провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и т.38 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. – което съгласно дефиницията за „нередност“ в конкретния случай, предполага преценка за извършено нарушение по ЗОП – както и да определят по основание и размер финансовите корекции във връзка с установената нередност. Дори обществената поръчка, за която е наложена финансова корекция да е била обект на предварителен контрол от страна на АОП, какъвто не е настоящия случай, това не препятства УО също да направи проверка за законосъобразност на документацията и провеждането й за целите на финансовия контрол и верифициране на разходите. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ УО отговарят за цялостното управление и изпълнение на оперативната програма, включително за откриването и коригирането на нередности и извършването на финансови корекции. Разпоредбата на чл. 57 от ЗУСЕСИФ изисква, за да бъде признат един разход за допустим, едновременното кумулативното наличие на няколко условия, едно от които е разходите да са законосъобразно извършени, т.е. в случая при спазване на правилата на ЗОП. Само допустимите разходи може да бъдат верифицирани и за тях да се получи плащане със средства от ЕСИФ. Нарушенията на правилата за определяне на изпълнител от бенефициентите, които имат или би могло да имат за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ, изрично са определени като нередност, за която се налага финансова корекция. Наличието на становище на АОП не обвързва с констатациите си УО, нито компетентността му зависи от наличието или липсата на упражнен контрол по реда на ЗОП. ЗУСЕСИФ е специален по отношение на ЗОП, що се отнася до материята на финансовия контрол относно законосъобразното разходване на средствата от ЕСИФ и компетентността на УО е възложена именно от него.

          Неоснователни и са твърденията за допуснато нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, т.е. липса на мотиви в оспорения акт. Задължението за мотивиране на акта представлява съществено изискване за форма. Мотивите трябва да са съобразени с естеството на съответния акт и по ясен и недвусмислен начин да излагат съображенията на административния орган, който го издава, така че да дадат възможност на засегнатите/заинтересованите от акта лица да се запознаят с основанията за налагане на съответната мярка, а на съда – да упражни ефективен контрол за законосъобразност. В случая ръководителят на УО е изложил подробни съображения относно основателността на твърденията в сигнала за нередност, в какво конкретно се изразява нарушението по ЗОП, защо е налице нередност по т.9 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, как следва да се извърши финансовата корекция и какъв е нейният размер. Налице са мотиви, поради което обжалваният акт отговаря на изискванията за форма.

От събраните по делото доказателства по безспорен и категоричен начин се установява нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. и основание за извършване на финансова корекция.

Общите правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Общността, за целите на защитата на финансовите интереси на ЕО, са регламентирани с Регламент № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Главната цел на Регламента е да защитава финансовите интереси на Съюза, предвидени в управлявания от Комисията общ бюджет на Съюза в съответствие с принципа на доброто финансово управление. Съгласно Регламента държавите членки трябва да проверяват дали средствата от бюджета на Съюза се използват в съответствие с целта, за която са отпуснати.

Съгласно чл.1, § 2 от Регламент № 2988/95, „нередност“ означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Правилата за приемането на административни мерки и санкции са конкретизирани в чл.2 от Регламент № 2988/95г. Правото на Общността определя характера и обхвата на административните мерки и санкции, които са необходими за правилното прилагане на въпросните правила, като се отчита видът и тежестта на нередността, предоставената или получената облага и степента на отговорност.  

С оглед дефиницията за „нередност“ държавите членки трябва да докажат следните кумулативно свързани елементи: а/ действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б/ причинна връзка, т.е. действието и бездействието да водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и в/ действието или бездействието да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не всяко нарушение на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само това, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.

В случая, в качеството си на икономически оператор – страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Във връзка с процедурата за възлагане на обществена поръчка и сключеният въз основа на нея договор е констатираното от УО нарушение на ЗОП, класифицирано като нередност, за която се следва определянето на финансова корекция.

Националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, обхваща всички норми от вътрешния правов ред за прилагането и изпълнението на законодателството на Съюза. При неспазването от страна на възложител, който е бенефициер на помощ от фондовете на ЕС, на националните правила относно възлагането на обществени поръчки и сключване на договора за осъществяване на финансираната от ЕСИФ дейност, може да представлява „нередност“ по смисъла на чл.3, буква „р“ от Регламент /ЕО/ № 1198/2006г., доколкото това действие има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез отчитането на неоправдан разход.

В тежест на  управляващия орган е да докаже по несъмнен начин изпълнението на условията за налагане на финансова корекция, включително спазването на разписаната в нормативните актове процедура за определянето на финансовата корекция по основание и размер. При индивидуализацията на окончателния размер на корекцията компетентният национален орган дължи отчитане на всички релевантни обстоятелства за конкретния случай и на критериите по чл.143, пар.2 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013, а именно – характерът на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд.

Съгласно чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, сред които по т.9 – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 от ал.1 се „посочват“ в акт на Министерския съвет, който в случая е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. Съгласно чл.2, ал.1 от Наредбата нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение 1. Съгласно чл.3, ал.1 и ал.2 от Наредбата при определяне размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциран метод, а когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. Съгласно чл.5, размерът на корекцията се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съгласно чл.5, ал.3, при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в Приложение 1, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване.  

Съгласно Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, нарушението по т.9 – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, обхваща случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията. За тези случаи се предвижда финансова корекция в размер на 25 %, като в зависимост от тежестта на нарушението може да бъде намалена на 10 % или 5%.

Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно представеното обявление за поръчката, критериите за възлагане, т.ІІ.2.5, са: 1/ критерий за качество, включващ показатели: П1 – Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация – тежест 15; П2 – Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР – тежест 30 и П3 – Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката – тежест 5; 2/ цена – тежест 50. Съгласно Раздел VІ „Критерии за оценка на офертите“ от документацията на поръчката, същата се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия – оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и екологични аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, т.е. в случая обществената поръчка е била обявена с критерий за оценяване на офертите по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. За този критерий е налице изискване, съгласно чл.70, ал.5 от ЗОП, включените в него показатели да са свързани с предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция, като не дават неограничена свобода на избор. Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определянето ѝ по всеки показател, който трябва: 1/ да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2/ да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3/ да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а/ количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б/качествените показатели, които са количествено неопределени, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Целта на тези изисквания към формулиране на показателите за оценяване е чрез методиката за оценка възложителят да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна, след като веднъж при подбора вече е била преценена възможността на допуснатите участници да изпълнят поръчката.

В случая не са спазени тези законови изисквания при изготвяне на методиката от възложителя за оценка на предложенията.

По отношение на показателят П1 – „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“ е предвидено предложенията да се оценяват съответно с 15т., 7т. и 1т. Предвидено е оценяването на професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, да се извършва по три скали: І скала – от 68 до 80 точки; ІІ скала – от 37 до 67 точки и ІІІ скала – от 16 до 36 точки, които точки се формират от общия професионален опит на съответните специалисти. Крайната оценка по показател П1 е предвидено да се формира на база скалата, в която попада съответното предложение и допълнителните специалисти, чиито функции и отговорности не се препокриват с основните експерти. Оценяването на офертите със 7 и 1т. е в зависимост от алтернативно посочени условия – наличие/липса на допълнителни експерти и е предвидено показателите да се прилагат по начин, който е по-благоприятен за участниците, когато могат да бъдат дадени едновременно 7 и 1т. По този начин участник, който е получил точки по ІІ скала за основните експерти, винаги получава 7т., независимо дали е предложил или не допълнителен експерти; участник получил точки по ІІІ скала, без да е предложил допълнителен експерт получава 1 точка, , а при предложен 1 допълнителен експерт – 7т; участник предложил 1 допълнителен експерт, независимо от точките по скалата с основните експерти, винаги получава 7т; участник, който не е предложил допълнителни експерти 1 т. при ІІІ скала. Формулирани по този начин условията за оценяване по показателя П1, не дават възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и да бъдат съпоставени по обективен признак, приложим едновременно към основните и допълнителните специалисти, на които ще бъде възложено изпълнението на поръчката. Този показател, както е приел и УО, насочва към оценка на основните експерти, отговорни за строителството, а предимство в офертите дава предложение на допълнителни експерти, а също така тези експерти да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнение на дейността. По този начин неясно остава за кандидатите какви следва да бъдат тези допълнителни експерти, които ще се оценяват, след като функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнение на дейността. Предвид горното правилни са изводите на ОУ по отношение на този критерий.

По отношение на показателя П2 – „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“, съдът намира следното:

По този показател е предвидено предложенията да се оценяват съответно с 30т., 15т. и 1т. При формулиране на примерните технически параметри, които участниците могат да включат в предложенията си, възложителят е използвал „и/или“, „и други“, което обосновава извод за липса на яснота за участниците как ще бъдат интерпретирани предложенията им. Например във връзка с „осигуряването на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение…“ е посочено „или други според предложенията на участниците“. Относно „използване на материали“ е посочено „и други“ с цел постигане на по-високо качество от това посочено в техническите характеристики. За яснота на изложеното и за да знаят участниците какво трябва да включат в частта относно естетическите характеристики е посочено „… и други характеристики, касаещи естетическите показатели на строежа“. Относно „функционалните характеристики, свързани с експлоатационните качества на строежа и предназначението за всички потребители“ е посочено, че това са „…характеристики, насочени към функционалността на обекта и/или елемент от него и/или негови елементи“.

Изброяването е примерно и неизчерпателно, предоставено на преценката на участниците и не дава възможност те да разберат как избраните от тях параметри и характеристики ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, съответно как ще бъдат приети и оценени от комисията, което безспорно е предпоставка за субективна преценка от страна на последната. Липсва указание комисията по какъв признак ще оценява предложенията по този критерии /при избрани от участника параметри и характеристики/, как ще се оценяват приоритетно спрямо други такива /също избрани от участник параметри и характеристики/, предложени от друг /други кандидати. Както е прието и от УО, в представената методика към документацията за участие, не е осигурена достатъчна информация за участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.  

Най-висока оценка от 30 точки възложителят е предвидил за предложения, за които кумулативно са изпълнени описаните в методиката изисквания.

Първото изискване за получаване на максимален брой точки е предложението да допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени категории, като не е налице информация за конкретните характеристики, по които ще се сравняват единици материали, техника и др. и по кои показатели комисията ще установява допълване/предимство. В дадените пояснения е посочено „и други“ и „примерно“, което дава възможност за субективна преценка от страна на комисията, т.е. същата да избере характеристиките, които да сравнява, което не води до обективно определяне на офертата, предлагаща оптимално съотношение качество/цена. Методиката не указва как да процедира помощният орган в случай, че различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите и т.н., нито в случаите когато различни участници са предложили по-добри характеристики по отношение на едни и същи материали/оборудване/техника, както и в случаите, когато едни от участниците предлагат по-добри характеристики на материали, а други например на техника и механизация. Не са определени параметри, по които да се извършва такава преценка от комисията.

Предвиденото кумулативно условие за получаване на 30 т. – предложенията да гарантират качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на договора“ също не поставя обективен критерий, спрямо който комисията да съпостави конкретните технически предложения.

Дадена е дефиниция от възложителя на „качествен ефект“ и съгласно същата такъв ефект има предложение „…което демонстрира, че участникът, който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. От предложението личи, че участникът е оферирал дори най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора“. С оглед така определеният от възложителя „качествен ефект на предложенията“, правилно УО е приел, че разписаното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията да оцени и спрямо който да съпостави предложението на участник. Изисквания като „най-качествени“, „най-добри“, „най-дребните детайли“ препятстват оценката на предложенията по предварително обявен обективен признак. Действително участниците са били лишени от информация какво конкретно съдържание трябва да имат предложенията им, за да приеме комисията, че същите гарантират търсения от възложителя качествен ефект.

Следващото кумулативно условие за получаване на 30 т. – предложенията да представляват „добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото“, както е дадената дефиниция на „добавена стойност“ също не въвеждат определеност, както е прието и от УО. Под добавена стойност, според възложителя, следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или дейност. Това примерно изброяване води до липса на конкретика и пълна неяснота по отношение на кои конкретно характеристики се състезават участниците и се извършва оценката, за да се приеме, че предложението отговаря на посочените от възложителя изисквания.

Субективен елемент е налице и при оценка на офертата по следващото кумулативно въведено условие за получаване на максимален брой точки, а именно участникът да е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които комисията установи, че са свързани с предмета на поръчката. В случая ясно е посочено, че наличието на това условие се установява от комисията, но липсват указания по какви белези, и спрямо кои конкретни базови характеристики, предложението ще се квалифицира като иновативно, т.е. преценката е оставена изцяло на комисията без заложени критерии за извършване на такава преценка. В този смисъл съдът изцяло споделя изводите на УО.

Съгласно съображение 47 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, закупуването на новаторски продукти, строителство и услуги играе ключова роля за повишаване на ефективността и качеството на обществените услуги, като същевременно спомага за справянето със сериозни обществени предизвикателства. То допринася за постигането на доброто съотношение между полученото качество и вложените публични средства, както и на по-широки икономически, екологични и обществени ползи, свързани с появата на нови идеи, тяхното превръщане в новаторски продукти и услуги и оттам - насърчаването на устойчив икономически растеж. Публичните органи следва да използват обществените поръчки по най-добрия стратегически начин, за да насърчат иновациите, като тяхно е задължението да определят и минималните изисквания, на които следва да отговарят предложените варианти. Иновация, според дефиницията, дадена в Директива 2014/24/ЕС, означава прилагането на нов или значително подобрен продукт, услуга или процес, включително, но не само, производствени или строителни процеси, на нов маркетингов подход или на нов метод на организация на стопанските дейности, работното място или външните отношения, наред с другото с цел да се спомогне за преодоляването на обществените предизвикателства или за изпълнението на стратегията „Европа 2020“ за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж.

В случая не са посочени базови показатели, спрямо които комисията ще приема, че се касае за нововъведение в съответната област – спрямо кои характеристики в техническата спецификация, компоненти, технология, улеснение за ползвателите или други конкретно посочени характеристики.

Предвиденото условие за максимална оценка за предложения, съдържащи две или повече мерки над базовите изисквания, отнасящи се до специфичните особености на една или повече дейности, свързани със СМР, също създава условия за неравно третиране на участниците, както правилно е приел и УО. Това условие предполага свобода на преценка от страна на участниците, което препятства възможността те да са наясно при подаване как точно техните предложения ще се конкурират с останалите и как обективно ще бъдат оценени от комисията.

Възложителят е въвел условия, на които едновременно или алтернативно да отговарят предложенията за да получат оценка от 15 или 1 точки. По начина, по който са въведени условията са в идентичен смисъл и дават възможност при наличие на идентични обстоятелства дадено предложение да бъде оценено както с 15, така и с 1 точка, по преценка на комисията.

Предвид гореизложеното методиката не дава достатъчно информация относно какво трябва да представи участникът, като не са налице обективни критерии, по които комисията да извърши оценка на предложенията и в този смисъл има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. По този начин са нарушени принципите на прозрачност и равно третиране.

Констатираното нарушение на ЗОП, свързано с прилагане на правото на Съюза безспорно представлява нередност по смисъла на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

          Нанесена е вреда на средства от ЕСИФ. Като е нарушил принципите на чл.2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което значително е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Националното законодателство и законодателството на Съюза не поставят изискване за наличието на реална вреда. Ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в обществената поръчка е нарушение на правото на Съюза и конкретно на принципите на публичност, прозрачност и недискриминация, и винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Нередност е налице и когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет- чл.2 т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, както в случая. 

          Правилно е определен и размера на наложената финансова корекция, съобразно правилата на чл.72 ЗУСЕСИФ, като е приложен пропорционалния метод.

Административният орган подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал същите и наложил корекцията в съответствие със законовите изисквания, като е съобразил и тежестта на нарушението. Обсъдил е подробно възраженията на жалбоподателя.

С оглед на гореизложеното, съдът намира, че оспореният акт е законосъобразен и правилен, а жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

При този изход на спора и предвид направеното искане, съдът намира, че на основание чл. 143, ал. 4 от АПК на ответната страна следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 2350.97лв.

Водим от гореизложеното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Шумен, представлявана от кмета на общината Л. Д. Х. срещу решение №РД-02-36-1472/15.11.2018г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.

ОСЪЖДА община Шумен да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство разноски по делото в размер на 2350.97 лв.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщението на страните.

 

                                                                                       СЪДИЯ: