Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

№…………………………………….   2021 година, 

гр.ВАРНА  

В   И  М  Е  Т  О   Н  А   Н  А  Р  О Д  А

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Варна, тридесет и втори  състав  

                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   

ГЕРГАНА СТОЯНОВА

 

В съдебно заседание, проведено на 10.02.2021 г. при участието на секретаря  Камелия Александрова  изслуша докладваното от председателя  административно дело № 1821/2020 г.  и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващи от АПК във връзка с приложението на чл.36 ал.1 т.4 и ал.3 от Закона за общинската собственост.

 Образувано е по жалба от М.Г.Я., ЕГН **********,***, действаща чрез процесуален представител  срещу Заповед №1371/12.04.2018г на кмета на Община Варна, с която в изпълнение на решения №1061-2 и №1061-2-1 по Протокол №26 от заседание на Общински съвет - Варна от 31.01.2018 г., е наредено да се прекрати съсобствеността между Община Варна и оспорващата върху имот ПИ *** - чрез замяна на  апартамент № 23, ведно с прилежащото му избено помещение и съответните идеални части от общите части на сградата, находяща се  в гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик“ № 108, вх. Б, ет.5(собственост на община Варна) срещу собствените на оспорващата 39 кв.м. ид.ч. от недвижимия имот, в който е построена сградата. Определено е и доплащане от оспорващата на разликата между продажните цени на двата имота в размер на 117 782,00 лв., данъци и режийни разноски.

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, основаващи се  твърдения за липса на правно основание за издаването й, тъй  като  оспорващата като съсобственик на имота е била изключена от процедурата по учредяване право на строеж за изградената в него сграда, част от която е ап.23.

Формирано е искане за отменяна на заповедта в частта относно определените пазарни оценки, по които страните следва да уредят отношенията си по  ликвидиране на съсобствеността. Определената пазарна стойност на притежаваните от оспорващата идеални части от ПИ ***  се счита за занижена, а цената на апартамент № 23, ведно с избеното помещение и припадащите му се части от общите части на сградата – за завишена. Формирано е искане за цялостна отмяна  на заповедта, а алтернативно - в частта относно определените пазарни оценки, по които страните следва да уредят отношенията си по  ликвидиране на съсобствеността.  

Ответникът чрез процесуалния си представител в становище с.д.№2589/12.02.2019г. са развити подробни доводи по същество за законосъобразност на оспорената заповед като издадена от компетентен орган при спазване на административнопроцесуалните правила и при правилно приложение на материалния закон. Счита жалбата за неоснователна, моли съда да я отхвърли. Претендира присъждане на разноски за  юрисконсултско възнаграждение.

Пред настоящия състав на съда производството е сложено за разглеждане по силата на Решение №10872/07.08.2020 г.,  постановено от състав на четвърто отделение на ВАК, с което е отменен съдебният акт, постановен  адм. д. № 1916/2018 при първото разглеждане на спора, делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд,  при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението.

 Съгласно тези задължителни указания при новото разглеждане настоящия състав на съда следва  да  установи  спазен ли е редът по чл. 61 от АПК за съобщаване на решението на ОбС Варна,  послужило като основание за издаване на оспорения административен акт, влязло ли е в законна сила, след което да извърши нова проверка за законосъобразност по реда на чл. 168 от същия кодекс.

Съдът като съобрази доводите на страните с данните и доказателствата по делото,  съобрази ги с относимата правна уредба и сред като изпълни дадените от ВАС задължителни указания воден от закона и по свое  вътрешно убеждение прие следното:

По допустимостта:

Жалбата е подадена против индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, от надлежно легитимирано лице, спрямо което е приложена принудителната административна мярка в срока по чл. 149, ал.1 от АПК, поради което е процесуално допустима.

 Разгледана по същество е     ОСНОВАТЕЛНА.

По фактите:

С нотариален акт №**, том *, дело № *., за дарение М.Я. е придобила 1/3 ид. част от жилищна сграда, находяща се в гр. Варна, ул. „Д. Груев“ № 4-А, заедно с 1/6 от дворното място, в което е построена сградата, цялото с площ от 234 кв.м.

Със Заповед № 1391/2.1.04.1987 г. на осн. чл.98 от ЗТСУ (отм.) имотът е отчужден за реализиране на мероприятие: „Жилищен блок 108 на бул. „Карл Маркс“ в 14 м. р. на гр.Варна“, праводателите на Я. са обезщетени с жилище (Допълнителна заповед №2836/13.09.1988г – стр.190-191 по делото),  за нея лично е определено парично обезщетение. Съгласно  договор от 19.04.1991г (стр.189 от а.д.№ 1918/…) между Я. и поделение 38420 – София като инвеститор на обект „жилищен блок в 14 подрайон на гр.Варна“, вместо определеното и парично обезщетение  жалбоподателката следва да получи жилище №38, ет.12, вх. А със съответните прилежащи части. Доказателства,за изпълнението този договор липсват. Впоследствие по повод искане на жалбоподателката за прекратяване на съсобствеността, кметът на Община Варна е постановил Отказ № РД-2-94-М/13.06.2002 г., оспорен по съдебен ред. Отменен  е с решение от 23.02.2004г. по адмд.№1330/2002г на ОС – Варна, в законна сила от 25.10.2004г.,   отчуждителното производство по реда на §9 ал.2 от ПР на ЗУТ е прекратено, съсобствеността върху новообособения имот между Община Варна и М.Я. с 39 кв.м. ид.ч. от него е възстановена.

 С Решение №4626-3 по Протокол №50 от 24.01.2007г.,  ОбС Варна е дал съгласие за ликвидиране на съсобствеността между Община Варна и М.Я. върху УПИ ІІІ, отреден „за жилищно строителство и магазини“, в кв. 535 по плана на 14 м.р. на гр. Варна, актуван с АОС № 2840/10.11.2003 г., чрез замяна - срещу притежаваните от нея 39 кв.м. ид.ч. от имота Я. ще придобие  собствеността върху апартамент № 23 със застроена площ от 90,70 кв.м. на V етаж в новостроящия се блок, съгласно одобрен архитектурен проект. Според същото решение замяната ще се извърши по пазарни цени, определени от лицензиран експерт-оценител, като разликата в цените на имотите – предмет на разпоредителната сделка, ще бъде за сметка на заменителката Я..

За приетото решение жалбоподателката е уведомена с писмо изх. № РД 12003497ВН -062ВН от 14.11.2014г., с указание да изрази становище относно така предложените и условията за прекратяване на съсобствеността. Я. е получила писмото на 17.11.2014г. лично, удостоверено с подпис. С писмо вх. № РД-12003497ВН -063ВН от 03.02.2015г.,  изразила съгласие процедурата по прекратяване на съсобствеността да се извърши по реда, предложен с решението. Впоследствие е внесена и сума за изготвяне на пазарна оценка от независим оценител съгласно разпоредбата на чл.41 ал.2 от ЗОС.  След изтичане на шест месеца от внасяне на депозита, пред  факта, че процедурата не е финализирана в този срок, с платежно нареждане от 19.04.2017 г.  повторно е внесена сума от 180 лв.

С Договор Рег. № Д17001171ВН от 31.07.2017г. (л.78 и 79 от преписката) на лицензиран оценител е възложено да извърши пазарна оценка на общински недвижим имот, находящ се в гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик“ № 108, вх. Б, ет.5, с идентификатор ***.1.2,3 със застроена площ 90,91 кв.м., ведно с прилежащото избено помещение №23 с площ от 6,95 кв.м., както и 0,7470 ид. части от общите части на сградата и от правото на строеж. Оценката е изготвена  по метода на пазарните аналози и ликвидационния метод, предадена е на възложителя на 08.08.2017г. Пазарната стойност на оценявания обект –частна общинска собственост е в размер на 66 071 евро или 129 224, 00 лв.

С  Договор рег. № Д17001172ВН също от 31.07.2017г.  на друг лицензиран независим оценител е възложено да изготви пазарна оценка на частен недвижим имот по НА № *, т. *, дело № * г. и Решение от 23.02.2004 г. на ВОС по адм. дело 1330/2002 г., представляващ 39,00 кв.м. ид.ч. от УПИ № ***, 14 м.р., кв. 535, целият с площ от 3069 кв.м. Оценката е изготвена  по сравнителният метод (на пазарните аналози) и метода на остатъчната стойност.,  предадена е на възложителя на 09.08.2017 г. Пазарната стойност на притежаваните от М.Я. 39 кв.м. ид.ч. от УПИ *, отреден „за жилищно строителство и магазини“, в кв. 535 по плана на 14 м.р. на гр. Варна, е определена в размер на 11 442,00 лв.

Видно от Удостоверение изх. № **********/23.03.2018г. данъчната оценка на притежаваните от оспорващата 39 кв.м. ид. части от ПИ № ***, 14 м.р., кв. 535 в гр. Варна, възлиза на 2 436,70 лв. От представеното със същото писмо Удостоверение изх. № *********7/23.03.2018г. е видно, че данъчната оценка на обект, находящ се в гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик“ № 108, вх. Б, ет.5, с идентификатор ***.1.23, със застроена площ 90,91 кв.м., ведно с прилежащото избено помещение №23 с площ от 6,95 кв.м., както и прилежащите му ид. части от общите части на сградата, възлиза на 114 309,60 лв.

Към административната преписка е приложен Акт за частна общинска собственост (АЧОС) № 6961/09.05.2012г. за 868,18  кв.м. от ПИ № ***, цялото с площ от 3 069 кв.м.  Видно от същия, останалите съсобственици на имота са „Варнафарма Холдинг“ ООД с 2 161,82 кв.м. съгл. Договор от 30.10.2008г и приложения към него (стр.88-134 по делото), и оспорващата М.Я. с 39 кв.м. С НА №187, т.ІІ, рег.№11379 от 20.12.2008г (стр.10-17 по делото), жалб.Я. е отстъпила на  „Варнафарма Холдинг“ ООД правото на строеж върху съсобствения им имот в гр.Варна, бул.“Владислав Варненчик“ №108, като приобретателят придобива право на строеж върху 71 индивидуализирани обекти в сградата. Според постигнатите с договора уговорки, на жалб.Я. не се следва никакво обезщетение за така отстъпеното право на строеж.

По делото е приобщен и АЧОС № 8003/ 20.10.2014г., според който  апартамент №23 в сградата със застроена площ 90,91 кв.м. е частна общинска собственост. Между страните по делото не се спори, че сградата, находяща се в гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик“ № 108, е надлежно въведена в експлоатация, което се установява от приложеното на стр.4 от преписката Разрешение за ползване № ДК-07-В-106/21.08.2014г.

С Решение № 1061-2 по Протокол № 26/31.01.2018г. Общинският съвет- Варна е приел  пазарни оценки на недвижимите имоти- предмет на замяна;  с Решение № 1061-2 -1 по Протокол № 26/31.01.2018г. е постановил да се прекрати съсобствеността между община Варна и М.Г.Я. чрез замяна на подборно описаните два имота,  възложил  е на кмета на общината извърши всички действия, необходими за финализирането на процедурата по прекратяване на съсобствеността; въз основа на приетите с предходното решение стойности на пазарните оценки и определил, че М.Я. става изключителен собственик на  самостоятелен обект в сграда с идентификатор ПИ ***.1.23 (ап. 23) след като заплати разликата  от 117 782 без ДДС

Решенията са обявени по реда на чл.22 ал.2 от ЗМСМА чрез публикуването им във вестник „Черно море“, бр.25 от 06.02.2018г, както и на интернет-страницата на Община Варна. Според писмо на председателя на ОбС Варна решенията  не са обжалвани от Я. в срок и са влезли в сила.

Със Заповед №1371/12.04.2018г., кметът на Община Варна е наредил да се прекрати съсобствеността между Община Варна от една страна и М.Г.Я. от друга страна върху ПИ № ***, находящ се в гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик“ № 108, чрез замяна на собствеността на община Варна върху самостоятелен обект с идентификатор № ***.* представляващ апартамент № 23, находящ се в гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик“ № 108, вх.Б, ет.5, със застроена площ от 90,91 кв.м., ведно с прилежащото избено помещение № 23 с площ от 6,95 кв.м., както и 0,7470 % ид. части от общите части на сградата и от правото на строеж, със собствеността на М. Г. Я. върху 39,00 кв.м. ид. части от ПИ № ***, описан в НА №161/05.03.1976 г.

В изпълнение на цитираните две решения на ОбС Варна,  послужили като правно основание за издаването и , в заповедта са посочени сумите, които заменителката Я. *** за финализиране на сделката: 1).Разликата между продажните цени на двата имота в размер на 117 782,00 лв.; 2).Данък на осн. чл.47, ал.2 от ЗМДТ в размер на 2,6 % върху продажната цена на имота – 3 359,82 лв.; 3). ДДС на осн. чл.45, ал.7 и §1, т.5, буква „б“ от ДР на ЗДДС в размер на 20%, начислен върху продажната цена, след приспадане на дължимото от Общината ДДС по т.V, т.2 от заповедта – 23 556,40 лв.; и 4). Режийни разноски на осн. чл.79, ал.1, т.1 от НРПУРОИ в размер на 2% върху продажната цена на имота  - 2 584,48 лв.

Общата стойност на дължимите от Я. суми по извършване на замяната възлизат на 147 282,70 лв. В заповедта изрично е посочено, че тези суми следва да бъдат заплатени от Я. в 30-дневен срок от датата на връчване на заповедта, а при невнасянето им заповедта следва да бъде отменена и преписката прекратена.

По правото:

Административното производство по  прекратяване на съсобственост върху имоти между общината, държавата, физически лица или юридически лица е ясно регламентирана в чл. 36, ал.1 от ЗОС, извършва  се  след решение на общинския съвет по ред, определен с наредбата по чл. 8, ал. 2 чрез: делба, продажба на частта на общината, откупуване частта на физическите лица или на юридическите лица или замяна. При прекратяване на съсобствеността по ал. 1 се прилагат разпоредбите на Закона за собствеността и на Гражданския процесуален кодекс (ал.2) Въз основа на решението на общинския съвет кметът на общината издава заповед и сключва договор (ал.3). Нормата има сложен фактически състав, който включва две административни производства: 1.  административно производство пред ОбС, приключващо с приемане на решение по чл. 21,ал.1,т.8 от ЗМСМА за определяне на пазарна оценка на имота/имотите обекти  на съсобственост, съответно предложените такива за замяна; 2. Административно производство пред кмета на общината за издаване на заповед въз основа на решението на Общинския съвет и сключване на договор.  Второто е обвързано от  наличието на постановен и влязъл в сила  административен акт по първото производство – това пред общинския съвет.

Заповедта – предмет на съдебен контрол, според изрично посоченото от АО  се основава на  Решение № 1061-2 и Решение №1061-2-1, взети по Протокол № 26/31.01.2018 г.   Възпроизвежда изцяло определените с него пазарни цени на имотите, предмет на замяна. По своя характер представлява  волеизявление на местен органа на изпълнителната власт  във връзка с изпълнение на възложена му с решение на местната законодателна власт функция  - финализиране на процедура по ликвидиране на съсобственост с физическо лице.

Проверката за нейната валидност и законосъобразност се свеждат до установяване на наличието на  компетентност на издателя, спазване на установената законова форма за обективиране на властническото волеизявление и наличие на всички положителни законови предпоставки за  издаването и,  най-съществената от които – наличие на влязло в сила решение на общинския съвет  по чл. 36 ал.1 от ЗОС.

Съгласно чл. 21, ал. 1 от АПК, индивидуални административни актове по смисъла на кодекса са и тези издавани от овластен от закона орган, с които се създават права или задължения или се засягат права или законни интереси на отделни граждани или организации. Такива са и решенията на Общинския свет, включително тези по  чл. 36, ал. 3 от ЗОС, и същите подлежат на съдебен контрол, съгласно изричната разпоредба на чл. 8, ал. 11 от ЗОС.

Решение № 1061-2 и Решение №1061-2-1, взети по Протокол № 26/31.01.2018 г.,   взети  на основание  чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, второто – и на основание чл. 36, ал.1 т.4 от ЗОС  по своята същност, според законовата дефиниция, дадена в чл. 21, ал. 1 от АПК  покриват критериите за индивидуален административен акт, с произтичащите от това правни последици, включително и възможността за съдебен контрол по отношение тяхната законосъобразност.

Така според тълкувателно решение № 5 от 10.12.2008 г. на Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд на оспорване по съдебен ред подлежат всички решения на общинските съвети, включително и тези по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА във връзка с придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество.

Като индивидуални административни актове цитираните решение на ОбС Варна  е следвало да се връчат (съобщят) на техния адресат М.Я. по реда на чл. 61 от АПК с цел упражняване правото  на съдебна защита срещу одобрената  оценка на недвижимите имоти и съответно формираната за заплащане  разлика - като  отделни индивидуални административни актове те подлежи на самостоятелен съдебен контрол.

Съгласно редакцията на цитираната норма на чл. 61 от АПК, действала към момента на приемане на процесните две решения на ОбС Варна АО има задължението да връчи издадения от него административен акт по един от посочените в  там начини -чрез устно уведомяване за съдържанието на акта, което се удостоверява с подпис на извършилото го длъжностно лице, или чрез отправяне на писмено съобщение, включително чрез електронна поща или факс, ако страната е посочила такива (ал.2) Когато адресът на някое от заинтересованите лица не е известен или то не е намерено на посочения от него адрес, съобщението се поставя на таблото за обявления, в Интернет страницата на съответния орган или се оповестява по друг обичаен начин (ал.3)

В изпълнение на дадените от ВАС задължителни указания в мотивите на Решение № 10872/07.08.2020 г., в хода на съдебното производство пред настоящи състав на съда  от ОбС Варна  като трето неучастващо в процеса лице бяха изисквани  доказателства за изпълнение на процедурата по чл. 61 от АПК за връчването му на М.Я. – страна в административното производство по ликвидиране на съсобствеността. Представените доказателства са идентични с вече приобщените по адм. д.№ 1916/2018 г., удостоверяват публикуване на решението в местен ежедневник, както и оповестяването му на интернет страницата на ОбС Варна. Доказателства за съобщаването му по реда на чл. 61 от АПК на адресата не се представиха .

Данните по делото сочат, че оспорващата се е информирала за взетото от ОбС Варна решение и определената с него пазарна оценка с получаването на процесната заповед, в която тя е изцяло  възпроизведена.

Огласяването на Решение № 1061-2 и Решение № 1061-2-1, взети по протокол № 26/31.01.2018 г.  чрез публикуването им в местен ежедневник, както и оповестяване на интернет страницата на ОбС Варна, като съдържание и правни  последици не обективира съобщаване по  описания в чл. 61, ал.2 от АПК законов ред.

Процедурата по връчване,  регламентирана в чл. 61 от АПК  не е изпълнена, което от своя страна води до заключението, че  процесуалните права на М.Я. като техен адресат  са сериозно накърнени, тъй като  е препятствана възможността и да реализира правото си на съдебна защита срещу постановения със същото решения правен резултат.

Констатираното напълно изключва извод за наличие на влязъл в сила административен акт на компетентния съгласно чл. 36,ал.1 ЗОС орган и е валидно и за двете решения на ОбС Варна.

Следва да се отчете и  фактът, че в  настоящото производството   предмет на съдебен контрол е заповед на кмета на общината, издадена на основание чл. 36,ал.3 от ЗОС,  неговият обхват се ограничава до  проверка доколко и дали са изпълнени всички, предвидени в цитираната норма предпоставки – на първо място  наличието на решение на  общинския съвет по чл. 36, ал.1 от ЗОС влязло в сила.

 Оспорване  на оценката на имотите,  обект на съсобственост респективно на замяна в настоящото производство не е допустимо, тъй като то има за предмет проверка на законосъобразността  на друг административен акт - заповед,  издадена по реда на чл. 36,ал.3 от ЗОС. Определянето (одобряването) на такава оценка е от компетентността на друг орган – общинският съвет в различна  административна процедура, приключваща с издаване на самостоятелно решение.

В тези случаи кметът на общината се явява само изпълнител на решението на Общинския съвет без възможност да влияе нито върху определянето на купувача, нито върху определянето на цената. Обжалвайки издадената по реда на чл. 36 от ЗОбС заповед засегнатото с нея лице не би могло да постигне търсената защита относно определената с първото цитирано решение на ОбС Варна стойност на пазарната цена. Такава би била възможна със съдебното оспорването на това решение,  но поради  коментираните по-горе  съществени  нарушения на императивни процесуални задължения от страна на компетентния орган-издател общински съвет Варна -  тя е напълно препятствана.

Предвид горното съдът намира, че кметът на община Варна като АО издател на подложената на съдебна проверка заповед не е изследвал в пълнота фактите и обстоятелствата от значение за случая, което е в нарушение на чл. 35 от АПК и е съществено процесуално нарушение при издаване на индивидуалния административен акт.  Не е изпълни процесуалното си задължение да установи  по безспорен начин наличието на влязло в сила решение на ОбС Варна по чл. 36, ал.1 от ЗОС. На изпълнение подлежат само влезлите в сила административни актове, в случая такива не доказа да  са налични към момента на издаването на процесната заповед.

Предвид направения коментар съдът намира, че не се установи наличието на основна положителна предпоставка, визирана в чл. 36, ал.1 от ЗОС – наличие на решение на общинския съвет, влязло в сила

Финализирането на процедурата по прекратяване на съсобствеността между оспорващата и общината е извършено при допуснато нарушение на процесуалните правила и при липса на  материалните предпоставки, ясно разписани в  чл. 36, ал.1 от ЗОС.

Констатираните  нарушения  са съществени,  достатъчни да обосноват извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, налагаща нейната отмяна.

Предвид приетия по спора краен правен резултат и своевременно претендираното от процесуалния представител на оспорващата искане за присъждане на разноски, съдът намира същото за основателно и доказано и следва да го уважи в пълния му размер.

Мотивиран  от изложеното и на основание чл.172, ал.2 предложение второ  от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Заповед №1371/12.04.2018г на кмета на Община Варна, с която в изпълнение на решения №1061-2 и №1061-2-1 по Протокол №26 от заседание на Общински съвет - Варна от 31.01.2018 г., е наредено да се прекрати съсобствеността между Община Варна и М.Г.Я. върху имот ПИ *** - чрез замяна на  апартамент № 23, ведно с прилежащото му избено помещение и съответните идеални части от общите части на сградата, находяща се  в гр. Варна, бул. „Вл. Варненчик“ № 108, вх. Б, ет.5(собственост на община Варна) срещу собствените на оспорващата 39 кв.м. ид.ч. от недвижимия имот, в който е построена сградата,  и е определено доплащане от М.Я. на разликата между продажните цени на двата имота в размер на 117 782,00 лв., данъци и режийни разноски.

 

ОСЪЖДА община Варна да заплати на М.Г.Я. ***, ЕГН **********  сторените по делото разноски разноски в общ размер  от 610 (шестстотин и десет) лв.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му.

Преписи от решението да се връчат на страните.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:   

ГЕРГАНА СТОЯНОВА