Р Е Ш Е Н И Е

 

 

Номер

Година

01.11.2019

Град

Кърджали

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен

Съд

Състав

На

23.10

Година

2019

В откритото заседание и следния състав:

Председател

АНГЕЛ МОМЧИЛОВ

Членове

Айгюл Шефки Мария Божкова

Секретар

Мелиха Халил

Прокурор

Росица Георгиева

като разгледа докладваното от

Ангел Момчилов

КАН

дело номер

151

по описа за

2019

година.

 Производството е касационно по реда на чл. 63, ал. 1, пр. 2 от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. от АПК.

Депозирана е касационна жалба от Е. Б. Х., действащ в качеството си ЕТ „Е. Б. - 75“ ***, против Решение № 142/24.04.2019 г., постановено по АНД № 223/2019 г. по описа на Районен съд – Кърджали. С цитираното решение е потвърдено Наказателно постановление № 394933-F399341/07.01.2019 г., издадено от директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Пловдив, с което на ЕТ „Е. Б. - 75“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на *** лв., за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1, във вр. с чл. 86, ал. 1 във вр. с 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС.

Въведени са доводи, че решението на Районен съд - Кърджали е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила.

В тази връзка твърди, че мотивите на обжалваното решение, преповтаряли мотивите на друго решение, постановено от различен състав на Районен съд -Кърджали. Релевира възражение за изтекъл срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, сочейки, че районният съд не е обсъдил наведеното от жалбоподателя възражение в тази смисъл.

Счита, че е нарушено и правото му на защита, тъй като в съставения АУАН и в издаденото НП, не били описани конкретните облагаеми доставки. Твърди също, че е начислил и внесъл дължимия ДДС в 18-месечния срок по чл. 180, ал. 4 от ЗДДС, поради което била приложима последната разпоредба.

Предвид изложеното, моли съда да постанови акт, с който да отмени № 142/24.04.2019 г., постановено по АНД № 223/2019 г. по описа на Районен съд – Кърджали, след което да постанови друго, с което да отмени Наказателно постановление № 394933-F399341/07.01.2019 г., издадено от директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Пловдив, с което на ЕТ „Е. Б. - 75“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на *** лв., за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1, във вр. с чл. 86, ал. 1 във вр. с 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС.

При условията на алтернативност моли за решение, с което се измени решението на районния съд и наказателното постановление, като се намали размерът на имуществената санкция в съответствие с нормата на чл. 180, ал. 4 от ЗДДС.

В съдебно заседание, редовно призован, не се явява. Депозирана е молба от пълномощника адв.Т. Б., в която поддържа жалбата по изложените в нея съображения.

Ответникът по касация – Директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП – Пловдив, редовно призован, не се явява и не се представлява.

Окръжна прокуратура Кърджали, чрез прокурор Г. излага доводи, че касационната жалба е неоснователна и предлага решението на Районен съд – Кързджали да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Релевира съображения, че в конкретния случай административното нарушение е установено по безспорен начин, като не е налице допуснато нарушение на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. 

Административен съд - Кърджали, в настоящия съдебен състав, след като извърши проверка на атакуваното решение и прецени допустимостта и основателността на касационната жалба, с оглед наведените в нея касационни основания, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна по делото, за която то е неблагоприятно и като такава е процесуално допустима.

Релевираните от касатора основания за нарушение на материалния закон, неправилно тълкуване на фактите и доказателствата по делото, по съществото си се явяват касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК.

Разгледана по същество, депозираната касационна жалба се явява основателна по следните съображения:

С обжалваното решение, Районен съд - Кърджали е потвърдил Наказателно постановление № 394933-F399341/07.01.2019 г., издадено от директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Пловдив, с което на ЕТ „Е. Б. - 75“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на *** лв., за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1, във вр. с чл. 86, ал. 1 във вр. с 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС. Районният съд е приел, че административното нарушение е доказано по несъмнен начин, респ. описаното в НП нарушение е извършено от ЕТ „Е.Б. - 75“, тъй като търговецът е осъществил облагаеми доставки по ЗДДС, след реализиране на облагаем оборот по ЗДДС над 50 000 лева, през периода от 01.05.2015 г. до 30.04.2016 г. С оглед достигнатия оборот и съобразно чл. 96, ал. 1 от ЗДДС, до 16.05.2016 г. е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС, но не го е направил. За периода 01.05.2017 г. - 31.05.2017 г., при дейността на едноличния търговец били извършени облагаеми доставки на стойност *** лева, като е следвало, но не е бил начислен ДДС в размер *** лева. Съдът намерил за неоснователно възражението за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, тъй като АУАН бил съставен на 27.08.2018 г., като едва на 25.06.2018 г., с издаването на ревизионния доклад, актосъставителят е разполагал с категорични данни относно извършеното нарушение и неговия автор, и оттогава е започнал да тече тримесечният срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Констатираното нарушение било правилно описано, а установената по делото фактическа обстановка съответствала на посочената правна норма от ЗДДС. Правилна била и квалификацията по чл. 180, ал. 2, вр. чл. 180, ал. 1 от ЗДДС, тъй като изпълнителното деяние се съдържало в самата санкционна норма, а посочените разпоредби на чл. 86, ал. 1 и чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС, съдържали реда за начисляване, както и начина на определяне на дължимия ДДС. Не било констатирано съществено нарушение на процесуалните правила, което да ограничава правото на защита на нарушителя и да опорочава атакуваният акт до степен, налагаща отмяната му. Първоинстанционният съд е намерил за неотносими към изпълнителното деяние, конкретния брой продажби /облагаеми доставки/ в рамките на процесния данъчен период, поради което е счел, че не е било нужно същите да се описват.

Извършвайки своята проверка в рамките на приетите за установени от предходната съдебна инстанция факти и обстоятелства, Административен съд – Кърджали намира, че същото е валидно и допустимо. Неоснователно е и възражението за наличие на предпоставки за прилагане на  чл. 180, ал. 4 ЗДДС. В случая липсват данни за начисляването на ДДС за процесния период. Представени са единствено доказателства за извършено на 06.08.2018 г. плащане на ДДС в размер на *** лв.

Незаконосъобразен е обаче изводът на районния съд, че при съставянето на АУАН е спазен тримесечния срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. Съгласно цитираната разпоредба, не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако са изтекли две години от извършване на данъчното нарушение.  

 

 

 

Нарушителят се счита открит, когато в писмен документ, показания на свидетели или лично волеизявление на дееца се съдържат данни, които не пораждат съмнение за авторството на деянието, осъществяващо състав на административно нарушение.

Безспорно е в случая, че жалбоподателят е достигнал облагаем оборот над 50 000 лева за периода от 01.05.2015 г. – 30.04.2016 г., и на основание чл. 96, ал. 1 от ЗДДС е следвало да подаде заявление за задължителна регистрация по ЗДДС, най-късно до 16.05.2016 г. Няма спор също, че ДЗЛ е подало заявление за регистрация по ЗДДС на 05.12.2017 г., и с акт за регистрация по ЗДДС № ***/*** г., е било регистрирано по ЗДДС, считано от 19.12.2017 г.

От приложения РД № ***/*** г. /т. 1.7; т. 3.3 и раздел IV/, се установява, че ревизионното производство е предхождано от извършена проверка за установяване на факти и обстоятелства, приключила с протокол № ***/*** г., съставен от орган по приходите. В тази връзка са и показанията на актосъставителя С. З., според които, преди започване на ревизионното производство е извършена проверка за установяване на облагаемите обороти, завършила с предложение за извършване на ревизия.

Пред касационната инстанция е представен Протокол № ***/*** г., съставен от орган по приходите, в който са отразени извършените до 23.01.2018 г. действия, в резултат на които са събрани и обсъдени документи, касаещи облагаемия оборот за предходни периоди, в т.ч. справки от счетоводството на търговеца и информация от „Еконт Експрес“ ООД, представена на 15.09.2017 г., ведно с придружително писмо и компактдиск със справки за доставките и наложения платеж по тях, за периода 01.01.2016 г. - 31.08.2017 г. Констатирани са както доходи на търговеца за периода 01.01.2015 г. - 31.08.2017 г., включително и наличието на такива за месец май 2017 г., така и източниците на тези доходи. Следователно, според събраните доказателства, най-късно на 23.01.2018 г. органите по приходите са открили нарушителя, тъй като са разполагали с достатъчно данни, че за м.05.2017 г., ЕТ „Е.Б. - 75“ дължи, но не е начислил ДДС, в предвидения от закона срок.  Още тогава субектът, както и всички основни елементи от състава на административното нарушение, са станали известни на органа по приходите, като определянето на точния размер на дължимия, но неначислен, от ДЗЛ данък за месец май 2017 г. е следвало да се установи в рамките на тримесечния срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, от откриването на нарушителя. Въпреки това АУАН е съставен на 27.08.2018 г., т.е. след изтичане на срока, указан в чл. 34, ал. 1 от ЗАНН. В тази връзка, неправилен е изводът в решението на първоинстанционния съд, че нарушението е открито едва с изготвянето на ревизионен доклад, по повод на извършената данъчна ревизия, въз основа на който впоследствие е съставен ревизионен акт, тъй като предвиденото в чл. 102, ал. 5 от ЗДДС установително действие на ревизионния акт, по отношение на констатираните с него данъчни задължения, касае производството по установяване на данъчни задължения, което производство е различно от това по установяване на нарушението и нарушителя в административнонаказателното производство. Откриването на нарушителя, в случая след извършена предварителна проверка от орган по приходите, съдържаща изложени от същия орган данни за нарушителя, както и за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2, вр. с ал. 1 от ЗДДС, задължава компетентните органи да съставят надлежен акт за установяване на нарушението, като за това разполагат с определените в закона три месеца.

За прилагането на срока по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, съдът следи служебно, а  с изтичането му се погасява правната възможност на наказващия орган да ангажира административнонаказателната отговорност на нарушителя, поради което издаденото НП се явява незаконосъобразно. Като не е съобразил горното,  районният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него се постанови друго такова, с което да се отмени издаденото наказателно постановление.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Административният съд

 

 

 

 

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 142/24.04.2019 г., постановено по АНД № 223/2019 г. по описа на Районен съд – Кърджали, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 394933-F399341/07.01.2019 г., издадено от директор на дирекция „Контрол“ в ТД на НАП - Пловдив, с което на ЕТ „Е. Б. - 75“, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, на основание чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 1 865.03 лв., за извършено нарушение по чл. 180, ал. 2 във вр. с чл. 180, ал. 1, във вр. с чл. 86, ал. 1 във вр. с 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС.

Решението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                             ЧЛЕНОВЕ:  1.

       / С особено мнение/  

                                                                                       2.                   

 

 

 

Особено мнение на председателя на състава Ангел Момчилов по КАНД № 151/2019 г.

Подписвам Решение от 01.11.2019 год., постановено по КАНД № 151/2019 г. по описа на Административен съд – Кърджали, с особено мнение, поради следните съображения:

Не споделям категорично основния и решаващ извод на мнозинството от съдебния състав, с който се приема, че е незаконосъобразен изводът на районния съд, че при съставянето на АУАН е спазен тримесечния срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, обоснован с представеното пред касационната инстанция копие от Протокол № ***/*** год.

Изразявам несъгласие с доводите на решаващото мнозинство от състава, че най-късно на 23.01.2018 год. органите по приходите били открили нарушителя, тъй като са разполагали с достатъчно данни, че за м.02.2017 год., касаторът ЕТ „Е.Б.-75” дължи, но не е начислил ДДС в предвидения срок, респ. че към посочената дата субектът, както и всички основни елементи от състава на административното нарушение, били станали известни на органа по приходите, като определянето на точния размер на дължимия, но неначислен от ДЗЛ, данък за месец февруари 2017 год. е следвало да се установи в рамките на тримесечния срок по чл.34, ал.1 ЗАНН от откриването на нарушителя, но въпреки това АУАН бил съставен на 27.08.2018 год. или след изтичане на срока, указан в чл. 34, ал. 1 от ЗАНН.

Във връзка гореизложеното, следва да се отбележи, че пред настоящата касационна инстанция е представено и прието като доказателство копие от Протокол от предварителната проверка № *** от *** год. на ТД на НАП – Пловдив, което не е заверено в цялост. Така посоченото доказателство не е представено пред районния съд, като в първоинстанционното производство не е въведено надлежно искане за присъединяването му към материалите по делото. В този смисъл считам, че по аргумент от чл. 220 от АПК, настоящата касационна инстанция не следва да обсъжда и да цени представеното като доказателство копие от посочения Протокол от предварителна проверка № *** от *** год. на ТД на НАП – Пловдив, тъй с него, от страна на касатора се цели ново фактическо установяване, а преценката за правилното приложение на материалния закон следва да се извърши само въз основа на установените от първоинстанционния съд факти, тъй като касационната инстанция не е съд по фактите и не може да прави нови фактически установявания.

На следващо място, така представеното и прието доказателство не е  официално заверено, поради което не се ползва с формална доказателствена сила, респ. не обвързва съда с удостоверените в него факти.

Считам, че правилно първоинстанционният съд е приел, че нарушението е установено към датата на извършване на данъчната ревизия, констатациите от която са отразени в Ревизионния доклад № *** от *** год. на ТД на НАП - Пловдив, тъй като с изготвянето на РД е станало ясно, по кои именно облагаеми доставки не е бил начислен ДДС, какъв е общият размер на тези облагаеми доставки, какъв е размерът на освободените доставки и съответно, какъв е размерът на неначисления ДДС, за конкретния данъчен период: 01.05.2017 г. – 31.05.2017 г., т.е. открито е конкретното нарушение на чл. 180, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ЗДДС, за конкретния данъчен период, съответно открит е и нарушителя. Предвид това и доколкото процесният АУАН, въз основа на който е издадено обжалваното наказателното постановление, е съставен на 27.08.2018 г., то е налице спазване на тримесечния срок по ЗАНН, който започва да тече от 25.06.2018 год. С други думи административнонаказателното производство се е развило в рамките на предвидените в чл. 34, ал. 1 от ЗАНН давностни срокове.

  Съгласно нормата на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, не се образува административнонаказателно производство, ако не е съставен АУАН в продължение на три месеца от откриване на нарушителя, т.е. моментът, от който започва да тече срокът за съставяне на АУАН, е този на откриване на нарушението и нарушителя. С други думи, за да са налице данни за авторството на деянието, е необходимо да са налице данни и за самото деяние, като без открито нарушение няма как да има и открит нарушител. Процесуалният закон прави разграничение между понятията „откриване” на нарушението/нарушителя/ и „установяване” на нарушението, като последното се извършва със съставянето на АУАН. Нарушението се счита за открито, когато има необходимите и достатъчни данни за неговото извършване и за самоличността на нарушителя, респективно, когато са констатирани факти и обстоятелства за наличие на действие или бездействие на конкретно лице, с което се осъществява от обективна и субективна страна административно нарушение. Изводът е, че актът следва да се състави при спазване на по-краткия давностен срок от три месеца в случаите, в които контролните органи установят едновременно признаците на нарушението и личността на нарушителя.

Считам, че в представеното копие от Протокол от предварителна проверка №*** от *** год. на ТД на НАП – Пловдив и конкретно на стр. 13, както се твърди от касатора, не се съдържат факти и обстоятелства за конкретното административно нарушение по чл. 180, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ЗДДС, извършено за конкретния данъчен период 01.05.2017 г. – 31.05.2017 г., за което на касатора е наложена имуществена санкция с процесното наказателно постановление. В цитераното доказателство на стр. 13 са посочени в табличен вид реализирани приходи от регистрирани продажби за периода от 01.01.2015 г. до 31.08.2017 г., като е изведена констатация, че от така реализираните обороти е видно, че за периода от 01.01.2016 г. до 31.05.2016 г. лицето е реализирало *** лв., поради което е следвало да подаде заявление за регистрация по реда на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС в срок до 14.06.2016 г. Отразено е, че лицето е подало доброволно заявление за регистрация по ЗДДС на 05.12.2017 г. и е регистрирано на 19.12.2017 г., по реда на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС. В така обсъденото и прието по делото доказателство не се съдържат данни, от които да се изведе изводът, че посочения протокол удостоверява, каквито и да са облагаеми доставки по размер и вид за процесния данъчен период, още по-малко размер на данък добавена стойност, който ДЗЛ е било длъжно, но не е начислило за данъчен период месец май 2017 г.

Данни за нарушението, включващо във фактическия си състав реализирането на облагаеми доставки в определен размер за месец май 2017 г. органите по приходите са установили едва при извършването на ревизията, приключила с посочения ревизионен доклад от 25.06.2018 г., от което пък следва, че АУАН е съставен в тримесечния давностен срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН.

По смисъла на чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, откриване на нарушителя означава установяване и индивидуализиране на лицето, извършило деяние, осъществяващо състав на административно нарушение, а не наличието на възможност това да бъде сторено, нито пък фактическото му намиране или осъществяването на контакт между него и актосъставителя. За да са налице данни за авторството на деянието, е необходимо да са налице данни и за самото деяние, т.е. откриването на нарушителя е резултат от административнопроизводствени действия, предприети от снабдения с правомощията за това орган, чийто резултат, в случая е обективиран в ревизионния доклад от 25.06.2018 г. В този смисъл и предвид изложеното по-горе намирам, че давностният срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН е спазен, т.е. в конкретния случай АУАН не е съставен след изтичането на законоустановения тримесечен срок, поради което не е налице съществено нарушение на процесуалните правила, което да представлява абсолютна пречка за развитието на административнонаказателното производство и която да има за последица незаконосъобразност на издаденото наказателното постановление, водещо до неговата отмяна.

      

 

 

                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:  

                                                                                   /АНГЕЛ МОМЧИЛОВ/