Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 980
гр. Пловдив, 23.5.2019 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
ПЛОВДИВСКИЯТ
РАЙОНЕН СЪД, Наказателна
колегия, в открито съдебно заседание на 13.05.2019 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
БОЖИДАР КЪРПАЧЕВ
при участието на секретаря
Станка Деведжиева, като разгледа докладваното от съдията АНД № 1170/2019 г. по
описа на ПРС, I наказателен състав, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба
на БИЗНЕС НЕДЕВИ ЕООД против Наказателно
постановление № 6899/22.01.2019 г,
издадено от Заместник министър на културата, с което на БИЗНЕС
НЕДЕВИ ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 2000 лв.
С жалбата се навеждат конкретни съображения за
незаконосъобразност на НП и се моли за неговата отмяна. Счита се че описанието на нарушението, така
както е сторено в АУАН и НП не отговаря на критериите на чл. 42 и чл. 57 ЗАНН,
доколкото не били посочени интернет радиото, което било слушано в ресторанта и
начинът, по който е установено наименованието на използвания звукозапис. Като
процесуален порок в дейността на контролните органи се изтъква съставянето на
АУАН в присъствието само на един свидетел. Навежда се довод, че деянието е
несъставомерно, доколкото не било осъществено използване чрез публично
изпълнение по смисъла на закона. Твърди се, че НП е издадено от некомпетентно
лице. В условията на евентуалност се
моли за приложение на чл. 28 ЗАНН.
Въззиваемата страна
взема становище за неоснователност на жалбата.
Жалбата е подадена в
законоустановения срок, от процесуално легитимирана страна, против акт,
подлежащ на обжалване по съдебен ред, поради, което се явява процесуално
допустима и подлежи на разглеждане по същество.
Съдът като се запозна
с приложените по делото доказателства, обсъди доводите изложени в жалбата и
служебно провери правилността на атакуваното постановление, намери, че са
налице основания за неговата отмяна по следните съображения:
В АУАН и НП е приета
за установена следната фактическа обстановка:
АУАН №
6899/27.07.2018 г. е съставен във връзка с извършена от Ч.И.П., на длъжност
*************в ДАПСП към МК, проверка в ресторант „Балкан", находящ се на
адрес гр. Хисаря, ул. „Балкан" № 6, стопанисван от дружество „БИЗНЕС
НЕДЕВИ" ЕООД. При извършване на проверката са присъствали свидетелите
П.Й.А., Б.Б.Д., както и П. Н. Б. - *******.
Установено е, че
ресторант „Балкан" е отворен за посетители, разположен на открито и
закрито и се озвучава с произведения в изпълнение на запис. Обявеното работно
време е от 08:00 ч. до 24:00 ч. Присъстващата по време на проверката е
обяснила, че заведението е озвучено с музика от 12:00 до 24:00 ч. Музиката в
откритата част е звучала от колони, включени към усилвател и компютър -
интернет радио. Констатирано е публично изпълнение на звукозаписи както следва:
1. Youth - в изпълнение на Shawn Mendes feat. Khalid; 2. Чужди усмивки - в
изпълнение на Тото Н.
По време на
проверката е представен касов бон и Удостоверение за категоризация №
0246/18.04.2018 г., издадено от Община Хисаря, от които е видно, че ресторант
„Балкан" разполага със 140 места и е с категория 1 /една/ звезда,
стопанисва се от „БИЗНЕС НЕДЕВИ" ЕООД. До приключване на проверката не са
били представени договори, с които да е получено необходимото по закон съгласие за публично
изпълнение на описаните по-горе звукозаписи на музикални произведения.
Във връзка с
извършената проверка е съставен Констативен протокол /КП/ № 6899/31.05.2018 г.,
в който е дадено предписание на представляващия „БИЗНЕС НЕДЕВИ" ЕООД, да
се яви в сградата на МК, дирекция „Авторско право и сродните му права" на
25.06.2018 г. от 14:00 до 16:00 часа и да представи договори с носителите на
продуцентските права или съответната организация за колективно управление на
права, въз основа на които са придобити правата за публично изпълнение чрез
запис на техните звукозаписи в обекта на проверката, който стопанисва.
С писмо с изх. №
62-00-169/13.06.2018 г. е отправено писмено запитване до Дружество за
колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и
музикални видеозаписи и на артистите изпълнители „ПРОФОН", регистрирано с
Удостоверение № 26-000550/27.10.2011 г. в регистъра по чл. 40г от ЗАПСП /ДВ,
бр. 14 от 20.02.2015 г./, воден в Министерството на културата. С отправеното запитване
е изисквана информация относно това кои са носителите на продуцентските права
на звукозаписите, описани по-горе и дали същите са от репертоара на дружество
„ПРОФОН".
В получения отговор
на дружество „ПРОФОН" с изх. № 435/19.06.2018 г. се посочват носителите на
продуцентските права върху звукозаписите, установени по време на проверката,
както и техните представители за територията на Република България:
1. Youth - в
изпълнение на Shawn Mendes feat. Khalid
с носител на
продуцентските права Universal Music Group, чрез лицензианта си за България
-Юнивърсъл Мюзик Румъния СРЛ, член на „ПРОФОН";
2. Чужди усмивки - в
изпълнение на Тото Н
с носител на
продуцентските права СкандаУ, не членува в „ПРОФОН".
На посочената в
констативния протокол дата за явяване в министерство на културата - 25.06.2018
г., представляващият „БИЗНЕС НЕДЕВИ" ЕООД не се е явил.
В министерство на
културата са получени следните документи: Договор за публично изпълнение с
дружество „ПРОФОН" № 6665/2018, Приложение № I към Договор № 6665/2018, проформа
фактура № 4082/11.06.2018 г., платежно нареждане към Профон с УРН:
04702П-АЖ-9068/19.06.2018 г.
Видно от
представените документи липсват действащи договори за сродните права за
публично изпълнение на звукозаписи, доказващи отстъпените права за използване
към датата на проверката 31.05.2018 г. в ресторант „Балкан", гр. Хисаря.
С писмо изх. №
62-00-169/10.07.2018 г. е изпратена писмена покана до г-н Н.Т.Н.- управляващ
„БИЗНЕС НЕДЕВИ" ЕООД, в която се посочва, че следва да се яви на
27.07.2018 г. в МК, в стая 401 между 14:00 и 16:00 ч„ поради установено
нарушение на ЗАПСП, за което ще бъде ангажирана административнонаказателната
отговорност на „БИЗНЕС НЕДЕВИ" ЕООД.
Във връзка с
гореизложеното, на 27.07.2018 г. на „БИЗНЕС НЕДЕВИ" ЕООД е съставен и
връчен АУАН № 6899/27.07.2018 г. от Д.Н.Д. на длъжност държавен експерт в ДАПСП
към МК на Н.Т.Н.- управител.
Съдът намира, че
приетото за установено от АНО изцяло отговаря на реализиралото се в
действителността.
Посочената
фактическа обстановка се установява от разпита на актосъставителя, който в
съдебно заседание категорично потвърди констатациите от АУАН. Показанията на
актосъставителя се кредитират от съда доколкото изцяло кореспондират на
приложения по преписката писмен доказателствен материал. Следва да се отбележи
и че фактическата обстановка по същество не се оспорва от жалбоподателя.
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна до следните
правни изводи:
Изцяло се споделят доводите на жалбоподателя, че НП е издаден от некомпетентен орган. Съгласно
чл. 98в ЗАПСП представляващ действащо право към момента на извършване на
проверката и на съставяне на АУАН- наказателните постановления за
нарушения по този закон се издават от министъра, отговарящ за културата, или от
оправомощено от него длъжностно лице. В процесния случай НП е издадено от зам.
министър на културата, изрично оправомощен от министъра на културата със
заповед № РД09277/19.05.2017г. Тоест към
момента на извършване на проверката и на издаване на АУАН зам.министъра на
културата се е явявал надлежен административно наказващ орган. ОТ АНО
обаче не са съобразени последващите започване на административно наказателното
производство законодателни промени. Със ЗИДЗАПСП /обн. ДВ бр.28 2018г./ е приет нов чл. 98в1 на ЗАПСП.
Съгласно същия кметовете на общини упражняват контрол върху търговските обекти
и туристическите обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма за предварително
уредените права за публично изпълнение на живо или чрез запис на произведения,
на записани изпълнения, на звукозаписи, на записи на филм или на друго
аудио-визуално произведение или на части от тях. При констатирани нарушения на
лицата, които стопанисват търговските или туристическите обекти по чл. 3, ал. 2
от Закона за туризма, се налага имуществена санкция в размер от две хиляди до
десет хиляди лева. Нарушенията се установяват от длъжностни лица, определени
със заповед на кмета на общината. Наказателните
постановления се издават от кмета на общината.
Съгласно пар. 31 ПЗР на ЗИДЗАПСП, вр. пар 18 ЗИДЗАПСП чл. 98в1 ЗАПСП влиза в сила на 31.12.2018г.
Съгласно пар. 26 от ПЗР на ЗИДЗАПСП образуваните
и неприключили до влизането в сила на този закон административни производства се довършват по новия ред.
Безспорно административно наказателния процес като вид административно производство
се подчинява на правилата на пар. 26 от ПЗР на ЗИДЗАПСП. НП е издадено на дата
22.1.2019 г. Следователно доколкото административно наказателното производство
е започнало преди измененията и допълненията в ЗАПСП, но не е било приключило с
издадено НП преди влизане в сила на 98в1 на ЗАПСП, то същият е
следвало да бъде съобразен от АНО.
Следва да се изследва съотношението между чл. 98в ЗАПСП и чл. 98в1 ЗАПСП. От съпоставката им се установява, че те се съотнасят помежду си като
обща към специална норма. Чл. 98в ЗАПСП урежда общото правило, че компетентен
да издаде НП е министърът на културата или оправомощено от него лице. Чл. 98в1 ЗАПСП урежда специалната хипотеза
на нарушения извършени от заведения
представляващи туристически обекти по смисъла на Закона за туризма във
връзка с публичното използване на
обекти на сродни права. Доколкото обектът стопанисван от жалбоподателя
е именно обект по смисъла на чл. 3, ал.2, т.2 от ЗТ и доколкото нарушението
касае неправомерно публично изпълнение на звукозапис, то в случая е следвало да
намери приложение принципът lex specialis derogate legi generali. Следователно
в резултат от последващи законодателни промени, зам.министърът на културата не е бил легитимиран административно
наказващ орган за конкретното нарушение към датата на издаване на НП.
За да процедира законосъобразно, както правилно е изтъкнато в жалбата,
зам.министърът на културата е следвало да изпрати преписката на съответния кмет
на община, който към дата 22.01.2019 г. се е явявал надлежен АНО.
Издаването на НП от некомпетентен АНО е абсолютно основание за отмяна на
НП. Само за пълнота на изложението следва да се разгледат и останалите
възражения на жалбоподателя.
Неоснователно е възражението за допуснати разминавания в начина, по който е
описано нарушението в АУАН и НП. Фактическата обстановка приета за установена в
АУАН изцяло съответства на тази в НП. Действително при внимателна съпоставка се
установява, че някои изречения в АУАН са структурно и лексически композирани по
различен начин от кореспондиращите им изречения в НП. Доколкото обаче вложеният
смисъл е изцяло един и същ, то нарушение на процесуалните правила не е
допуснато.
Неоснователен е доводът, че съставянето
на АУАН в присъствието на само един свидетел е самостоятелно основание
за отмяна на НП. Съгласно трайната съдебна практика съставянето на АУАН в
присъствието на само един свидетел действително
е нарушение, но не е съществено такова и може да бъде санирано по реда
на чл. 53, ал.2 ЗАНН стига да не се е отразило на възможността правилно да се
установи фактическата обстановка по делото. В конкретния случай фактическата
обстановка е безспорна и несъмнено установена от събраните по делото гласни и
писмени доказателства, поради което и не е нарушено правото на защита на
страните.
Неоснователен е доводът, че в АУАН и НП не е описан начинът на установяване
на наименованието на изпълнявания звукозапис. При разпита си в съдебно
заседание актосъставителят изрично подчерта, че това може да стане по един от
два алтернативно възможни начина-чрез използване на специално техническо
средство или чрез непосредствено възприемане на заглавието, ако звукозаписът се
възпроизвежда по интернет радио. Доколкото в случая е безспорно, че е
използвано интернет радио и заглавието
на песните е било видимо, а и доколкото по същество не съществува спор между
страните за идентичността на възпроизвежданите звукозаписи, то пропускът не е
съществен и не е довел до засягане правата на страните.
Неоснователен е доводът, че при
възпроизвеждане на звукозапис чрез тонколони в ресторант през работно
време не се осъществявало публично изпълнение. За да е налице публично
изпълнение на звукозапис по смисъла на чл. 97, ал.1, т.5 ЗАПСП е достатъчно
записът да е възпроизведен по такъв начин, че обективно да е било възможно
същият да стане достояние на неопределен кръг от лица и тези лица реално да са
го възприели. Установената по делото фактическа обстановка, при която интернет радио е предавано чрез
тонколони в ресторант в работно време, като клиентите на ресторанта са
могли да го възприемат и реално са го слушали, докато са консумирали храна
покрива критериите, за да се приеме, че е налице публично изпълнение на
звукозапис. Законът не предвижда други изисквания, за да се счете, че е налице
публично изпълнение, каквито се сочат в жалбата- напр. публиката да се е
събрала специално и нарочно, за да слуша звукозаписа. Позоваването на сочената
от жалбоподателя норма на чл. 58 ЗАПСП е неуместно, доколкото тя касае
специфичен кръг от обществени отношения, а именно провеждане на концерти. Публичното
изпълнение на звукозапис обаче няма как да бъде сведено само до тази тясна
хипотеза.
Основателен е обаче доводът свързан с непосочване на интернет радиото,
което е било възпроизвеждано, доколкото по този начин се е стигнало не само до
ограничаване правата на обжалваното лице, но и до неправилно приложение на
материалния закон.
Контролните органи неправилно са
определили в случая кой е обектът на защита по смисъла на ЗАПСП, който
е засегнат от жалбоподателя. Конкретния звукозапис- песен YOUTH, в изпълнение на Shawn Mendes feat. Khalid
би бил надлежен обект на засягане от жалбоподателя, ако бе установено, че
тя е самостоятелно възпроизвеждана от
жалбоподателя от касета, диск, хард диск, youtube, vbox или от друг
източник. В тези случаи песента
запазва своята обособеност и спрямо нея се прилага защита, като към
самостоятелен обект на авторски и сродни права. В конкретния случай обаче е
безспорно установено, че песента е
възпроизведена като част от радиопрограмата на неустановено по делото
интернет радио. Съгласно чл. 97, ал.1, т.5 радиопрограмата е самостоятелен обект на защита от ЗАПСП. По своята
същност тя е един комплексен обект,
който включва в съдържанието си много други самостоятелни обекти на
ЗАПСП-песни, звукозаписи. Съгласно чл. 72, ал.1, т.4 ЗАПСП права, сродни на авторското, имат радио- и
телевизионните организации върху своите програми. Съгласно чл. 91, ал.1 ЗАПСП
радио- и телевизионната организация, която е осъществила първоначалното
излъчване или предаване на собствена програма, има изключително право да
разрешава срещу заплащане публичното изпълнение на програмата, в случаите предвидени
в ЗАПСП.
С оглед горецитираните разпоредби следва да се приеме, че от гледна точка
на жалбоподателя, който възпроизвежда
чрез тонколони радио програма на неизвестно по делото радио,
излъчваните като част от радиопрограмата звукозаписи губят своята
самостоятелност. Обектът на закрила,
който ползва жалбоподателят е самата радиопрограма и по отношение на
нея следва да се преценява дали са спазени разпоредбите на ЗАПСП. В този смисъл
въпросите кое е интернет радиото и разполага ли лицето с разрешение да
разпространява публично програмата му придобива изключително важно значение.
Това е така, доколкото лицето, което разпространява публично радиопрограмата
би носило отговорност по ЗАПСП само ако не разполага с надлежно разрешение
именно за разпространение на радиопрограмата.
Ако лицето разполага с надлежно разрешение да разпространява радио
програмата, то от него не би могло да се търси отговорност за разпространяване
на звукозаписите, включени в радиопрограмата. Въпросът за авторските и сродните права върху звукозаписа е следвало
да бъдат уредени между собственика на радиопрограмата и продуцента на
звукозаписа. Респективно в този случай легитимиран да носи отговорност
за нарушаване сродните права на продуцента на звукозаписа ще е собственика на
радиото, а не лицето което публично разпространява програмата на радиото.
Както вече се изясни въпросът кое
е интернет радиото, част от чиято програма е била песента YOUTH, в
изпълнение на Shawn Mendes feat. Khalid и имал ли е жалбоподателят разрешение
да разпространява програмата му, въобще
не е изследван от АНО, което поставя под сериозно съмнение пасивната
легитимация на наказания субект да отговаря за допуснатото нарушение. Този
въпрос не може да бъде изследван за първи път и от съда, доколкото името на
интернет радиото не можа да се установи нито при разпита на актосъставителя,
нито от прегледа на протокола за извършена проверка. Посоченото се явява още
едно самостоятелно основание за отмяна на НП.
Основателни са и възраженията във връзка с
приложението на чл. 28 ЗАНН.
Съгласно разрешението дадено с ТР
1/2007 по тълкувателно дело 1/2005г. на ВАС,
че преценката за маловажност на случая е такава по законосъобразност, то
изводът, че нарушителят следва да бъде санкциониран, задължително следва да
бъде предшестван от обсъждане на въпроса позволява ли констатираната обществена
опасност да деянието ангажиране на административно-наказателна репресия спрямо
дееца.
Настоящия състав споделя изцяло трайно утвърдените в практиката принципни съображения, че при липса на
изрична законова дефиниция на понятието маловажен случай в ЗАНН, то на
основание чл. 11 ЗАНН субсидиарно приложение следва да намери НК, според чл. 93, т.9 на който маловажен случай е налице когато с оглед липсата или незначителността на
вредни последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, деянието
представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените
случаи на престъпление от съответния вид.
Стъпвайки на тази законова дефиниция, практиката е извела правилото, че за
да се счете, че случая е маловажен следва да се констатира, че степента на обществена опасност както на
деянието, така и на дееца е по-ниска от обичайните за подобни нарушения.
Според настоящия
състав, дори и да можеше да се приеме, че в конкретния случай дружеството
жалбоподател е допуснало вмененото му нарушение, то са налице обстоятелства,
които обуславят значително по-ниската му степен на обществена опасност от
типичните нарушения по чл. 97 ЗАПСП.
Първото такова
обстоятелство е констатираното и в АУАН
изцяло добросъвестно поведение на жалбоподателя, който само няколко дни след проверката, дълго преди
издаване на АУАН е отстранил
нарушението, като е сключил с ПРОФОН договор за разпространяване на
звукозаписи до края на годината. Д
Друго обстоятелство
сочещо на по-ниска степен на обществена опасност на дееца е, че доброволно
отстраненото нарушение е било извършено
за първи път.
Като изключително
смекчаващо обстоятелство съдът отчита и включената в договора с ПРОФОН клауза, че жалбоподателят заплаща и
компенсаторно обезщетение за частта от годината, за която не е имал
сключен договор.
От гореизложеното
следва, че обществените отношения предмет на закрила от ЗАПСП са засегнати в
такава ниска степен, че напрактика не се оправдава използване на административно-наказателна
репресия спрямо жалбоподателя.
Така мотивиран и на
основание чл. 63, ал. 1 ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 6899/22.01.2019 г, издадено от
Заместник министър на културата,
с което на БИЗНЕС НЕДЕВИ ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 2000
лв.
Решението подлежи на
обжалване пред Пловдивски Административен съд в 14-дневен срок от получаване на
съобщението до страните за постановяването му.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
Вярно с оригинала.
С. Д.