Р
Е Ш Е
Н И Е
№
гр. Варна,…………………….год.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА, XXV състав, в публично
заседание на двадесет и седми септември, през две хиляди и осемнадесета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря Виржиния Миланова, разгледа
докладваното от съдия Таня Димитрова административно дело № 2143/2018 г. по описа на АдмС – Варна, като за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Дългопол,
представлявана от кметаГ.Г., срещу Решение за налагане на финансова корекция №-01-0800/987
от 01.06.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд земеделие (ДФЗ), с
което е определена финансова корекция по основание и размер във връзка с
установени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), допуснати
от възложителя – Община Дългопол, във връзка с Договор № 03/321/01312 от
27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за
развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007-2013 г., подкрепена от
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).
С жалбата се настоява, че оспореното решение е
неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния и
процесуалния закон, като се иска отмяната му. Сочат се следните доводи: Органът
неправилно е приел, че в обявлението общо и бланкетно са посочени показателите
за оценка и това създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на
техническите предложения; Условията за поръчката са публични, в т.ч. и
Методиката за оценка и при липса на достатъчна яснота и/или субективизъм могат
да бъдат предмет на самостоятелно обжалване от страна на заинтересованите лица;
Осем потенциални изпълнителя са заявили своето желание да участват в
процедурата и нито един не се е позовал на „липса на яснота“, нито относно
критериите за допустимост, нито относно критериите за оценка; Всички осем
участника са допуснати до оценка, като са налице подробни мотиви към поставените
оценки от комисията (оценителния орган); Не е налице предоставено предимство на
един кандидат пред друг или поставянето на условия, целящи облагодетелстването
или елиминирането на определени лица; Не е спазена разпоредбата на чл. 13, ал.
1, т. 3 от Методологията – в срок от 5 работни дни от получаване на
възражението ДФЗ писмено да мотивира неговото приемане/отхвърляне, което
представлява съществено нарушение на процесуалните правила; Изискванията,
визирани в чл. 28а, ал. 3, чл. 28, ал. 1, т. 7, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.),
както и в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП са приети с ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от
01.07.2014 г., поради което Община Дългопол не би могла да носи последиците от
неспазването им, т.к. възложителят е сключил договор с избрания изпълнител на
19.06.2014 г. и процедурата е проведена преди влизане в сила на законовите
изисквания, касаещи критериите за оценка; С издаването на оспорения акт не е
съобразен водещият критерий за налагане на финансова корекция – нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза (по аргумент от чл. 143, чл. 122, чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013 и чл. 71, чл. 72, чл. 69 от ЗУСЕСИФ) – в случая липсва
каквато и да било вреда на бюджета на Съюза, като такава само се предполага, че
е настъпила, вследствие направеното съждение за извършено нарушение; Липсват
каквито и да било аргументи за неприемането на направените от Община Дългопол
възражения относно прилагането на хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от
Методологията. Искането е да се отмени в цялост оспореното решение. С писмени
бележки на адв. Н.Н. – САК, процесуален представител на оспорващия, се
поддържат изложените в жалбата доводи и направените с нея искания.
Ответникът – Изпълнителният
директор на ДФЗ – ръководител на управляващия орган (РУО) на ПРСР, чрез юриск. А
в хода по същество на спора прави искане за отхвърляне на жалбата като
неоснователна и недоказана. Претендира се и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. С писмени бележки на юриск. Иванова, процесуален представител
на ответника, се настоява, че оспореният акт е издаден от компетентен орган,
отговаря на изискването за форма, издаден е при спазване на
административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните
разпоредби. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и на §
4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ, ответникът сочи, че именно изпълнителният директор
на ДФЗ е компетентен да определи по основание и размер процесната финансова
корекция. Излагат се подробни доводи за липсата на допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила в сочения от оспорващия аспект, като се настоява,
че в оспореното решение са обсъдени възраженията на ползвателя, изложени в
писмо с вх. № 01-0800/987 от 07.07.2017 г. и е посочено защо са приети за
неоснователни. По отношение съответствие с приложимото материално право
ответникът се позовава на изложеното в мотивите на оспорвания акт.
Жалбата е редовна и допустима - отговаря на
изискванията на чл. 150 от АПК, подадена е в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от
надлежна страна и е насочена срещу подлежащ на обжалване акт (по арг. от чл.
73, ал. 1, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕСИФ). Видно от известие за доставяне,
приложено на л. 656 от адм. пр., процесното решение на РУО е съобщено на Община
Дългопол на 20.06.2018 г., а жалбата срещу него е подадена на 04.07.2018 г. –
транспортен етикет на куриера Еконт на л. 18а от делото, т.е. в 14-дневния срок
за оспорване.
Съобразявайки
посочените от жалбоподателя основания, изразените становища на страните и
събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, Административният съд
приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Община Дългопол е получател на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепена от
ЕЗФРСР– по Договор № 03/321/01312 от 27.11.2012 г.
Във връзка с изпълнението на посочения
договор е проведена обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен
надзор на обекта „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел
създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с.
Аспарухово, Община Дългопол“, финансирана по посочения по-горе договор, като е
сключен Договор № 59 от 16.06.2014 г. с изпълнител „СТРОЙКОНТРОЛ –ГТ“ ООД.
С писмо с изх. № 01-0800/987 от 20.06.2017
г. ДФЗ е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, след извършен сертификационен одит на периода 16.10.2015
– 31.12.20185 г. и получен доклад, от които се установява, че има нарушение на
законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с възлагането
на горепосочената обществена поръчка и в частност неспазване на разпоредбите на
чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.).
В оспорения акт е посочено, че в
обявлението общо и бланкетно са посочени показателите за оценка, а в приложената
към документацията за участие Методика за определяне на комплексната оценка на
офертата, по отделни подпоказатели (подробно посочени в оспорения акт) са
използвани понятия, които възложителят не е дефинирал и се създава възможност
за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на
кандидатите. Направен е извод, че този подход на възложителя за извършване на
комплексна оценка възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на
участниците и е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, като посочената липса на
предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните
участници и води до липса на информираност на заинтересованите лица за това по
какъв начин да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки.
Прието е, че прилагането впоследствие от възложителя на незаконосъобразната
методика за оценка на техническите предложения е могло да доведе до прилагане
на неправомерни и дискриминационни критерии, а и до липса на равно третиране
при оценяване на предложенията на участниците, тъй като липсват точни и ясни
указания, по които да бъде извършена комплексната оценка на предвидените
показатели. Този подход, според органа, води до риск от избиране на предложение
на участник, което не отговаря на изискванията за икономически най-изгодна
оферта за изпълнение на поръчката.
С писмо с вх. № 01-0800/987 от 07.07.2017
г. Община Дългопол (възложител по процесната обществена поръчка) е възразила
срещу направените констатации с аргументи, идентични с доводите, изложени в
жалбата на оспорващия до съда. Възложителят сочи и че с писмо с изх. №
02-0800/4969 от 07.03.2013 г. ДФЗ-РА съгласува изпратения списък с планирани
обществени поръчки, вкл. критериите за оценка във връзка с изследваната
обществена поръчка, т.е. очевидно поставените критерии за оценка не са се
сторили неясни на ДФЗ. Във възражението си Община Дългопол, позовавайки се на
т.4.4., подточка в) от Договор № 03/321/01312 от 27.11.2012 г. и на чл. 10, ал.
6, т. 4 от Методиката за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на
договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фон на
ЕС, ЕЗФРСР, Европейски фон за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност
и управление на миграционните потоци“, настоява, че е изключено налагането на
финансова корекция за негова сметка в случаите, когато: 1/ възложителят не се е
отклонил от „Процедурата осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху процедури за обществени поръчки за одобрени инвестиционни
разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР“; 2/
възложителят не е допуснал каквито и да е отклонения от съгласуваните с ДФЗ
критерии за обявяване на отделните обществени поръчки; 3/ възложителят се е
съобразил с конкретно указание на УО, а в случая възложителят стриктно се е
придържал към одобрените параметри на съгласуваните процедури, респ. не е
налице възможност възложителят по свое усмотрение да коригира тези части от
критериите за оценка, за които ДФЗ-РА не е дала никакви забележки или
препоръки.
Изпълнителният директор на ДФЗ не е приел
възражението на Община Дългопол, като се е аргументирал със следното:
Приложената методика за оценка съдържа неясни понятия, води до неопределеност
по отношение на оценените показатели/подпоказатели, позволява субективно
оценяване на подадените технически предложения и така се нарушават принципите
на прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1
от ЗОП (отм.); В методиката за оценяване липсват ясни указания относно начина
за определяне на оценката, като възложителят е заложил различни стъпки за
оценяване в общата оценка, но неясните определения или критерии в методиката за
получаване на конкретния брой точки е нарушение на принципа за публичност и
прозрачност и на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) за точни указания към комисията за
определяне на всеки показател; Никъде в методиката за оценяване на техническото
предложение не е посочен недвусмислен критерий какво комисията и участниците
трябва да разбират от описаните изрази, което създава възможност за
интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на
кандидатите; Този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на
участниците, като посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ
ефект по отношение на потенциалните участници; Заложената методика противоречи
на целта на ЗОП да осигурява ефективност при разходването на публични средства
– чл. 1 от ЗОП (отм.)
Крайният извод на ДФЗ е, че е допуснато
нарушение от Община Дългопол на правилата за възлагане на обществената поръчка
– обект на последващия контрол за законосъобразност, което попада в категорията
нарушения, посочени в т. 8, т. 9 и т. 16 от Приложение към чл. 6, ал. 1 на
Методологията.
С оспорения акт е наложена финансова
корекция, определяна по пропорционалния метод, като е съобразено, че естеството
на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба.
Посочено е, че при определяне размера на финансовата корекция е отчетено
следното: 1/ за участие в процедурата са подадени оферти от 8 участника; 2/ до
оценка на техническите и ценовите предложения са допуснати офертите на всички
участници и по този начин е осигурено конкурентно начало; 3/ предлаганата цена
в печелившата оферта е с над 25% по-ниска от прогнозната стойност на поръчката
(Договор № 59 от 19.06.2014 г. е на стойност 60 500лв. без ДДС, при
прогнозна стойност от 82 300 лв. без ДДС). Съобразено е, че Община
Дългопол е получила от ДФЗ плащане от държавния бюджет за финансиране и на
разходите за ДДС, дължим на изпълнителя на дейностите по одобрения проект.
С Решение № 01-0800/987 от 01.06.2018 г.
на Изпълнителния директор на ДФЗ е наложена финансова корекция в размер на 5%
от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване
разходи - 72 600 лв. с ДДС, изплатени по Договор за възлагане на
обществена поръчка № 59 от 16.06.2014 г. с изпълнител „СТРОЙКОНТРОЛ –ГТ“ ООД, с
предмет: „Упражняване на строителен надзор на обекта „реконструкция и
изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт,
младежки дейности и отдих в с. Аспарухово, Община Дългопол. Установено е че за
Община Дългопол възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо
платена финансова помощ по Договор № 03/321/01312 от 27.11.2012 г., в размер на
3 025 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 605 лв., или общият размер на
задължението е 3 630 лева.
От правна страна
съдът съобрази следното:
Процесната финансова корекция е
определена за нередност, установена при осъществяване на последващ контрол
върху обществена поръчка, за която са одобрени разходи, финансирани със
средства от ЕЗФРСР от ПРСР за периода 2007-2013 г.
Доколкото процесният по делото договор
за безвъзмездна финансова помощ е сключен на 27.11.2012 г., т.е. в рамките на
програмния период 2007 г. – 2013 г., по аргумент от чл. 151 (1) от Регламент №
1303/2013 по отношение на предоставената в програмен период 2007-2013 г.
безвъзмездна финансова помощ приложение продължава да намира Регламент №
1083/2006 за определяне на общи разпоредби и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1260/1999 (Регламент № 1083/2006).
Разпоредбата на чл. 98, § 2 от
Регламент № 1083/2006 задължава държавите-членки да извършват необходимите
финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в
операциите или оперативните програми. В тази връзка с Постановление № 134/05.07.2010
г. Министерският съвет на РБ е приел Методологията за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията).
Действително Методологията е отменена, но по силата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 70, ал. 2 и ал. 1, т. 9 от с.з. и съгласно § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., същата се
прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен
доклад на програмен период 2007-2013 г. за програмите, съфинансирани със
средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от
Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на
ЕС или до окончателното затваряне на програмите от ЕК.
Съгласно чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006 (чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013)
държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължението на
държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването
на нередността.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013).
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция следва да е определена по основание и размер.
Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се
посочват в нормативен акт на Министерския съвет - чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ - този
акт е посочената по-горе Методология, в която са определени основните категории
нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и
приложението към него.
Визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията
нарушения на Закона за обществените поръчки са
свързани с прилагането на правото на Европейския съюз, доколкото са свързани с
неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност,
прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на
дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на
установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация
и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз - чл. 5 от Методологията.
Законът за обществените поръчки
въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените
поръчки. Възложителите от държавите членки следва да се съобразяват с правилата
за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените
поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз.
Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията,
респ. очевидна е обвързаността на Методологията и ЗОП с правото на
Европейския съюз.
По отношение
на компетентността на органа, издал оспорения акт:
Оспореният акт е издаден от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и
размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган.
Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято
структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е
ръководител на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор
за предоставяне на финансова помощ с Община Дългопол. Съгласно чл. 2, т.1 от
ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на
реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за
програмния период 2007 – 2013 г., договарящият орган е управляващ орган на
оперативните програми при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми. По аргумент от чл. 20а, ал. 5 от Закона за подпомагане на земеделските
производители изпълнителният директор на ДФЗ издава решение за финансова корекция за мерките и
подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета,
раздел III от ЗУСЕСИФ. По аргумент от § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ за Програмата за
развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и
администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието,
храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна
агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските
производители и в актовете по неговото прилагане. С оглед изложеното оспореният
акт е издаден от определения за ръководител на Управляващия орган на ПРСР
2007-2013 г. и не е нищожен.
По отношение спазването на изискването за форма на акта:
Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона
писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа посочени фактически
и правни основания, както изисква разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта са посочени
установените нередности, състоящи се в допуснати нарушения на ЗОП (отм.). Съдът
намира, че от посочените в акта фактически и правни основания могат да се
установят юридическите факти, от които органът черпи конкретно упражненото от
него субективно право по отношение наличието на нередност.
В съответствие с чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ в мотивите на решението са обсъдени
направените от Община Дългопол възражения с вх. №
01-0800/987 от 07.07.2017 г. и представените доказателства.
По отношение спазването на административнопроизводствени правила:
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на получателя на помощта да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията.
От доказателствата по делото е безспорно,
че това изискване на закона е спазено - органът е уведомил Община Дългопол за
получения доклад от Сертифициращия орган и установеното нарушение на
законодателството в областта на обществените поръчки и конкретно са посочени
констатираните нередовности, обосноваващи налагането на финансова санкция -
Писмо с изх. № 01-0800/987/20.06.2017 г. (л. 664 от адм.пр.)
В случая не е спазен едномесечният срок по
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ за издаване на решението, считано от
постъпването на възражението на Община Дългопол с вх. № 01-0800/987 от
07.07.2017 г., тъй като обжалваното решение е издадено на 01.06.2018 г. Срокът,
регламентиран в чл. 73, ал. 3 от ДОПК обаче е инструктивен и цели единствено
дисциплиниране на органа, поради което нарушението на процесуалните правила не
е съществено.
Неоснователно оспорващият
настоява, че е налице съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като
не е спазена разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията – в срок от 5
работни дни от получаване на възражението ДФЗ писмено да мотивира неговото
приемане/отхвърляне. Адресат на нормата на чл. 13, ал. 1 от Методологията са
органите по чл. 11, ал. 1, които отговарят за въвеждането и прилагането на
ефективни системи за установяване на случаите на нарушения по Методологията и
които органи следва, съгласно чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията да предвидят
в правилата си, определящи реда за налагане и извършване на финансови корекции,
в срок от 5 работни дни от получаване на възражението на бенефициента органът
да мотивира неговото приемане или отхвърляне, за което уведомява бенефициента.
Т.е. несъстоятелно оспорващият се позовава на тази норма, тъй като тя не
регламентира конкретни действия в процедурата по налагане на финансови
корекции, а съдържа указания за органите по чл. 11, ал. 1 от Методологията за
това какво следва да е предвидено в правилата, които следва да утвърдят за реда
за налагане на финансови санкции. От друга страна, в оспорения акт се съдържат
мотиви на органа по отношение на това защо не приема за основателни
възраженията на бенефициента, поради което не е налице нарушаване на правото на
защита или съществено нарушение на процесуалните правила, което да обосновава
отмяна на оспорения акт.
Относно съответствието на акта с
материалноправните разпоредби:
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция следва да е
определена по основание и размер.
А. Основания за налагане на финансова
корекция:
Основанията за налагане на финансова
корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, сред които в т. 9 са посочени нередности (извън останалите
основания), съставляващи нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и/или българското законодателство, извършени чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по
ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет - чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ.
Дефиницията за
„нередност“, дадена в приложимия чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006, съдържа следните
елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет (съответна
е и дефиницията на „нередност“ в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013).
В случая е безспорно по делото, че Община Дългопол има качеството на
икономически субект по смисъла на Регламент № 1083/2006 (чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013), защото
участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на икономически
субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
При преценката налице ли е действие или бездействие, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, съдът съобрази следното:
Според оспореното решение на РУО е налице
нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), т.е. става въпрос за твърдение за
приложение на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която
съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от
получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Конкретно, според оспореното решение,
Община Дългопол е допуснала нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) във връзка
с нарушение при формулиране на обявлението за възлагане на процесната
обществената поръчка и документацията за участие и при оценяване на
предложенията, което има финансов ефект и се квалифицира като нередност по т.
8, т. 9 и т. 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като тези
нарушения е прието, че представляват основания за извършване на финансова
корекция.
Доколкото решението и обявлението
за процесната обществена поръчка са от дата 10.10.2013 г. (л. 4 и ал. 9 от адм.пр.),
според действащата редакция на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.), методиката за
оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката
по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата,
включително за относителната тежест, която
възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта, а относителната тежест на отделните показатели може да
бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.
Действително разпоредбите на чл.
28а, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП (отм.), както и чл. 28, ал. 1, т. 7, ал. 2 и ал. 3 от
ЗОП (отм.) и § 1, т. 8 от ДР на ЗОП са нови - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014
г., т.е. не се явяват приложими за процесната
обществена поръчка, обявена на 10.10.2013 г. С оспорения акт не се и вменяват
такива нарушения, поради което е несъстоятелно възражението на оспорващия, че
Община Дългопол не би могла да носи последиците от неспазването на тези норми.
Административният
орган е констатирал, че в обявлението общо и бланкетно са посочени показателите
за оценка при критерий за оценка на офертите „икономически най-изгодната
оферта“ (раздел ІV.2.1 от обявлението).
От процесното
обявление (л. 19 от адм.пр.) се установява, че са определени два показателя с тежест
по 50, а именно:
1. Техническа оценка
(Обосновка и стратегия; Организация на дейностите и ресурсите, които участникът
възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на договора;
Процедури за контрол по изпълнение на дейностите – предмет на поръчката);
2. Предлагана цена.
Според приложената към документацията за участие
Методика за определяне на комплексната оценка на офертата (л. 114 от адм.пр.) се
съдържат указания за присъждане на съответния брой точки, като общата оценка се
определя като сбор от оценките по посочените показатели, умножени от
коефициента, определящ тежестта им в общата оценка, по следната формула:
Оп=Тп+Фп.
По показател Фп –
Финансова оценка максимален брой точки получава участникът, предложил най-ниска
цена, като оценката на офертите се изчислява като съотношение между най-ниската
предложена цена, допусната до оценка и цената, предложена от съответния
участник, чиято оценка подлежи на оценяване и полученият резултат се умножава
по 50.
При оценяване на
Техническото предложение (Тп) се сборува полученият резултат от оценката на
подпоказателите:
1.
Обосновка и стратегия;
2.
Организация на дейностите и ресурсите, които
участникът възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на
договора;
3.
Процедури за контрол по изпълнение на дейностите –
предмет на поръчката.
Общата техническа оценка на всяко едно от
предложенията се получава като резултатът от оценката на конкретното
предложение се раздели на максималната стойност сред получените оценки на
всички оферти и полученият резултат се умножи по 50.
Според РУО в Методиката
за оценка и по-специално по отношение показателя „Техническо предложение“ и по
трите подпоказателя са заложени различни фактори, влияещи върху оценката, без
възложителят да е дефинирал използваните понятия, с което е създадена
възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения
на кандидатите.
Действително съдът
установява, че по отношение оценяването по подпоказател 1. Обосновка и
стратегия, с разписани стъпките на присъждане на точки при оценяване на
техническите предложения, съответно 3, 2 и 1 точки, за присъждане на максимума
от 3 точки са използвани понятия като „в техническото предложение се съдържа
подробно и детайлно предвиждане на рисковете и факторите…“, „Обстойна
стратегия, демонстрираща цялостна визия…“, „конкретно и ясно посочване на
очакваните резултати…“, „… са разписани подробно, същите са ясно очертани ….“.
При стъпка 2 точки формулировката е „… непълноти…“, „…са адаптирани в
незначителна степен…“. При стъпка 1 точка – „… се съдържа непълно описание на
рисковете и факторите…“, „данните за подхода са принципни и/или са разписани
неясно…“ и т.н.
Според органа не е
ясно какво означават например понятията „подробно и детайлно“, „конкретно и
ясно“, „ясно очертани“, „непълно описание“, „незначителна степен“ и други, като
не е ясно и каква е разликата между „подробно и детайлно предвиждане на
рисковете и факторите…“ и „…е направено предвиждане на рисковете и факторите…“,
кога една стратегия е „обстойна“ и „демонстрираща цялостна визия“, кои
непълноти са „незначителни/несъществени“ и т.н.
При оценяването на
подпоказател 2. Организация на дейностите и ресурсите, които участникът
възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на договора,
са разписани стъпките на присъждане на точки при извършване на оценяването,
съответно 3, 2 и 1 точки. При описанието на начина на присъждане на точките са
заложени различни фактори, влияещи върху оценката. Използвани са понятия като
„… задълбочено е описана организацията на дейностите…“, „… в оптимална
комбинация на взаимодействие …“, „… са описани подробно и ясно очертани…“, „ …
съдържа незначителни/несъществени непълноти“, „… същото е непълно и неясно…“
Според органа не са
ясни използваните понятия като „пълно и точно съответствие“, „детайлно и
задълбочено“, „непълно и неясно“, като не става ясно кога разпределението на
задачите може да се определи като „задълбочено описано“, кои непълноти са
„незначителни/несъществени“.
При оценяване на
подпоказател 3. Процедури за контрол по изпълнение на дейностите, предмет на
поръчката, са разписани стъпките на присъждане на точки при извършване на
оценяването, съответно 3, 2 и 1 точки. При описанието на начина на присъждане
на точките са заложени различни фактори, влияещи върху оценката. За присъждане
на 3 точки са използвани са понятия като „… участникът максимално ясно и
подробно е описал разпределението на задачите…“, „… пълно и точно
съответствие…“. При стъпка 2 точки – „… се съдържа описание на разпределението
на задачите…“, „… не е толкова детайлно и задълбочено разработено…“, „… съдържа
незначителни/несъществени непълноти“. При стъпка 1 точка формулировката е „…
същото е непълно и неясно …“, „… е налице частично несъответствие…“ и т.н.
Освен липсата на
дефиниране на понятията, според органа не става и ясно кога разпределението на
задачите може да се определи като „максимално ясно и подробно“ и кога „… не е
толкова детайлно и задълбочено изработено…“, кои непълноти са
„незначителни/несъществени“, кога едно несъответствие е „частично“ и т.н.
Настоящият състав на
съда намира, че въведените от възложителя на процесната обществена поръчка
понятия с общо съдържание дават възможност за различното им интерпретиране от
членовете на оценителната комисия и от потенциалните участници и има за резултат
липса на обективни критерии и липса на предвидимост. В действащия към момента
на решението и обявлението за въпросната обществена поръчка ЗОП (отм.) липсва
изрична забрана за използване на показатели за оценка, които няма точен
математически или друг стойностен израз, но за получаване на съответния брой
точки следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че
липсата на всеки един от тях би довело до присъждане до по-малък брой точки.
Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод
и ясна оценка. Зададените по посочения по-горе начин критерии водят до
субективна преценка и не подлежат на каквато и да последваща проверка.
Действително не става ясно, при
определяне на относимостта на факторите, влияещи на оценката, за присъждането
на точки по подпоказател 1. Обосновка и стратегия, във връзка с Техническата
оценка, какво възложителят има предвид под „подробно и детайлно предвиждане на
рисковете и факторите, които биха повлияли за качественото и навременно
изпълнение на договора, както и на мерките за предотвратяването им, включително
и мерки за минимализиране“. Освен че липсва дадена от възложителя дефиниция на
използвания израз „подробно и детайлно“, не е налице и възможност обективно да
бъде установена разликата кога техническото предложение съдържа „подробно и
детайлно“ предвиждане на въпросните рискове и фактори (оценявано с 3 точки),
кога само е „направено предвиждане“, което не е толкова детайлно и задълбочено
като това, оценявано с 3 точки (оценявано с 2 точки) и кога техническо
предложение, съдържа „непълно описание“ (оценявано с 1 точка) на същите рискове
и фактори. С оглед предмета на обществената поръчка, яснотата на смисъла, който
възложителят влага в процесните използвани понятия е безспорно необходима.
Целта на обявлението и на
документацията за участие е да съдържат информация, която да обезпечава
възможността потенциалните участници в случай, че се съобразят с определените
от възложителя ясни критерии за максимална оценка да си гарантират такава
оценка. Когато заложената от възложителя в обявлението и в документацията за
участие информация е неясна и не е подробна, потенциалните участници не са
запознати с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да
постигнат най-добро класиране.
Гореизложеното напълно се отнася
и за използваните в т. 1.1, т. 1.2 и т. 1.3 от Методиката за определяне на
комплексна оценка на офертите понятия съответно като: „обстойна стратегия,
демонстрираща цялостна визия“ за подхода и дейностите на изпълнението на
услугата, с посочване на „конкретно и ясно“ на очакваните резултати с
предвидени механизми и действия, чието прилагане ще гарантира тяхното постигане
(оценявано с 3 точки); предлаганият подход за изпълнение услугата, съответства
на техническата спецификация, но съдържа „незначителни/несъществени непълноти“,
а предлаганите методи за изпълнение на услугата „не са адаптирани в
незначителна степен към настоящия обект“ (оценявано с 2 точки); „данните за
подхода са принципни и/или са разписани неясно“.
Не е ясно при наличието на какви
обективни обстоятелства ще бъдат определяни оценките на техническите
предложения и по подпоказател 2. Организация на дейностите и ресурсите, които
участникът възнамерява да вложи при изпълнението на дейностите по изпълнение на
договора. Не става ясно кога следва да се приеме, че в техническото предложение
по този подпоказател: „задълбочено е описана“ организацията на дейностите за
изпълнението на поръчката, както и кога участникът правилно е разчел времето и
последователността за изпълнение на дейностите и „в оптимална комбинация на
взаимодействие“ с предвидените за използване човешки ресурси, включително и
разпределението на човешкия ресурс, кога предвидената организация за изпълнение
на дейностите във времето, организация и мобилизация на човешкия ресурс „са
описани подробно и са ясно очертани“ (оценявано с 3 точки); „не е толкова
детайлно и задълбочено разработено“ описанието на организацията на дейностите
за изпълнението на поръчката и на дейностите, необходими за нейното изпълнение,
в сравнение с оценяваното предложение с 3 точки, както и кога предложената
последователност за изпълнение на дейностите във времето и/или разпределението
на човешкия ресурс и /или тяхната взаимовръзка „съдържа
незначителни/несъществени непълноти“ (оценявано с 2 точки); кога описанието на
организацията на дейностите за изпълнението на поръчката и на дейностите,
необходими за нейното изпълнение, „но същото е непълно и/или неясно“ (оценявано
с 1 точка).
По отношение на оценките на
техническите предложения и по подпоказател 3. Процедури за
контрол по изпълнение на дейностите, предмет на поръчката при описанието на
начина на присъждане на точките също правилно е прието, че са заложени различни
фактори, влияещи върху оценката, като не става ясно кога следва да се приеме,
че: участникът „максимално ясно и подробно“ е описал разпределението на
задачите и отговорностите между експертите във връзка с изпълнението на
дейностите, вкл. при тяхното „пълно и точно съответствие“, както и отношенията
и връзките на контрол, взаимодействие и субординация, както вътре в надзорния
екип, така и с възложителя и останалите участници в изпълнението на проекта
(оценявано с 3 точки); кога е налице разпределение на задачите и
отговорностите, но същото „не е толкова детайлно и задълбочено разработено“, а
и кога разпределението на задачите и отговорностите „съдържа
незначителни/несъществени непълноти“ (оценявано с 2 точки); кога
разпределението на задачите и отговорностите е „непълно и неясно“ и/или е
налице „частично несъответствие“ на задачите и отговорностите между експертите
и/или с другите участници в изпълнението на проекта.
Следва да се има предвид, че
съгласно действащата към момента на обявяването на процесната обществена
поръчка разпоредба на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП "Икономически най-изгодна
оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително
обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета
на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества,
естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване
на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа
помощ, срок за изпълнение и други. При възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2
могат да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на
продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни
характеристики и други.
Организацията и методологията за
изпълнение на поръчката, заложени с процесната по делото методика за определяне
на комплексната оценка на офертите като критерии за оценка на техническите
предложения, следва да целят гарантиране на качественото изпълнение на
услугата, предмет на обществена поръчка. В случая обаче Методиката за оценка на
офертите, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по
всеки показател и за определяне на комплексната оценка, предпоставя изключителен
субективизъм, тъй като е неясна и неточна. Описаните стъпки на оценяване не
съдържат и обективни критерии за сравнение и съпоставяне. Така формулираната
методика не е в съответствие с посоченото по-горе изискване на чл. 28, ал. 2 от
ЗОП (отм.), като допуснатото нарушение би могло да има разубеждаващ ефект у
потенциалните участници по процедурата да представят оферти. Присъждането на
оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната
преценка на членовете на комисията, което е в противоречие с чл. 28, ал. 2 от
ЗОП (отм.)
Съдът намира, че правилно
ответникът е приел, че е налице нередност в горепосочения аспект. Действително възложителят на обществената поръчка не е заложил въобще
ясни дефиниции на оценъчните понятия, поради което тези понятия не дават
възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения в
офертите.
Обстоятелството, че
не е налице оспорване от страна на заинтересованите лица на процедурата във
връзка с проведената обществена поръчка не обосновава извод, че във въпросната
по делото Методиката е достатъчно ясна и/или не предполага субективизъм.
Оспорването в такъв аспект, подаването на документи за участие в процедурата от
осем лица, допускането до участие в процедурата на всички подали документи лица
са факти, стоящи извън волята на възложителя и непредприемането на действия от
страна на участниците за уточнение или за внасяне на яснота по отношение на
критериите за оценка, не означава, че заложените такива са правомерни. Неоснователни
са доводите на оспорващия в този смисъл, както и неоснователно оспорващия се
позовава на наличието на изложени подробни мотиви към поставените оценки от
комисията (оценителния орган). Заложената нередност в документацията за участие
в процесната обществена поръчка не може да се приема, че може да бъде санирана
с излагането на подробни мотиви от страна на оценителния орган.
Неоснователно се
поддържа и че не е налице предоставено предимство на един кандидат пред друг
или поставянето на условия, целящи облагодетелстването или елиминираното на
определени лица. Така формулирана методиката за оценка на офертите е сама по
себе си е предпоставка за предоставяне на предимство на някои кандидати пред
други.
С процесната методика
не се обезпечава целта на тази част от документацията по обществената поръчка,
а именно да дава ясни инструкции и указания за определяне на оценката,
основаващи се на обективни обстоятелства по предварително зададените ясни
обективни критерии. Не е обезпечена и целта на методиката, а именно да осигури
на кандидатите достатъчно пълна, подробна и ясна информация за правилата, които
ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател и подпоказател.
Съгласно чл. 5 от Методологията за определяне
на финансови корекции, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г. нарушенията, за
които се налагат финансови корекции, са свързани с неспазване на основните
принципи при възлагане на обществени поръчки, а именно свободна и лоялна
конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В конкретния
случай, със залагането на така одобрената методика за оценка на офертите, възложителят
не е гарантирал в пълна степен прозрачното и обективно оценяване на получените
оферти. Предвид това, посочената методика за оценка не дава ясни инструкции за
начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения и
оценката зависи от субективната преценка на длъжностните лица. По този начин
методиката противоречи на чл. 2 от ЗОП и
има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати в процедурата. В
резултат на това възложителят се лишава от възможността да получи повече оферти
по-изгодни от подадените. Указанията за
определяне на оценката по визираните по-горе показатели не дават възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения.
Обстоятелството дали УО е
извършвал предходни проверки и не е констатирал нарушения или е приемал за
основателни възраженията на съответния възложител за липса на нередност, както и наличието на дадено
разрешение от ДФЗ в рамките на предварителната проверка да се проведе
обществената поръчка не преклудират възможността
същият да извършва последващи проверки и при констатиране на нарушения да
постанови акт по чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. Изрично в Уведомително писмо с изх. №
02-0800/4969/07.03.2013 г. Изпълнителният директор на ДФЗ (л. 106-108 от
делото) е обърнал внимание на Община Дългопол, че независимо от разрешението за
провеждане на обществената поръчка, при установяване на нередности при
провеждането на процедурата може да бъдат наложени финансови корекции. Предвид
изложеното съдът намира за неоснователно възражението на оспорващия в този
аспект. В случая не е приложима хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от
Методологията, регламентираща, че наложените финансови корекции не се
възстановяват от получателя на финансовата помощ, когато последният се е
съобразил с конкретно указание или препоръка на Управителния орган или
Агенцията за обществени поръчки, което в последствие е довело до налагане на
финансова корекция. Задължението за обезпечаване съответствието на
документацията в процедурите по обществени поръчки с общите принципи и
приложимото национално и европейско право, произтича от принципа на лоялност,
относим към РБ като държава-членка на ЕС. Никакви процесуални пречки, въведени
с националното право на държавите-членки не са в състояние да обосноват
неправилно приложение на европейското право, което в случая изисква налагане на
финансова корекция.
Възложителят е
използвал понятия, които не са обвързани с предварително измерими и обективни
критерии, което предпоставя присъждането на точките в субективната преценка на
комисията. Макар и членовете на комисията да притежават специални знания в
съответната област, липсват гаранции за обективно оценяване.
Гореизложеното налага
извод, че одобрената методика за оценка на офертите по процесната обществена
поръчка е в несъответствие с изискванията на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.),
квалифициращо се като нередност по чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006
(чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013).
Съдът намира, че в
случая процесното нарушение правилно ответникът е приел, че представлява
едновременно такова по т. 8 и по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от
Методология за определяне на финансови корекции. Съгласно т. 8 нарушението се
състои в липсата на посочени в обявлението и кумулативно в документацията
достатъчно подробно показателите за комплексна оценка, а съгласно т. 9 –
нарушението се състои във възпрепятстване на потенциалните участници/кандидати
от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или показатели за оценка,
посочени в обявлението за поръчка или в документацията. Както се посочи по-горе
заложените от възложителя критерии за оценка на офертите, от една страна не са
достатъчно подробни и ясни (липсват дефиниции на използваните понятия, липсва
възможност за реална и обективна съпоставимост и сравнение на оценяваните с
различни точки критерии), а от друга страна, самото наличие на така заложените
критерии ги прави неправомерни показатели за оценка, което несъмнено
възпрепятства потенциалните участници от участие.
С оглед на изложеното
налице е и второто изискване по отношение втория елемент на фактическият състав
на нередността - налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане
на правото на Съюза.
Настоящият състав на
съда намира, че неправилно ответникът е квалифицирал посочените по-горе
нарушения в обявлението и в документацията за участие във връзка с процесната
обществена поръчка като нередност, нарушение по т. 16 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методология за
определяне на финансови корекции. Нарушението по визираната т. 16 – липса на
прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването, първо се отнася
до етапа оценяване на предложенията, и второ, същото се състои в това, че
одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта,
е неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът
за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от
съответните разпоредби. В случая в оспорения акт липсва обосноваване на такова
нарушение, а само декларативно е посочено въпросното нарушение. Липсата в
оспореното решение на мотиви в този аспект препятства извършването на съдебен
контрол за процесната декларативно заявена от ответника нередност. Този извод
обаче не влияе на крайният извод на съда. (По-долу е съобразено наличието и на
останалите предпоставки за налагане на финансова корекция по отношение на
нередността по т. 8 и т. 9 от Приложението към Методологията, както и
приложимостта на пропорционалния метод за налагането й, върху който не
рефлектира неправилността и незаконосъобразността на приетото от ответника, че
е налице и нередност по т. 16 от приложението към Методологията)
По отношение на
третата предпоставка за налагане на финансови корекции - нередността
(нарушението) има или би имала като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет:
Преди всичко следва
да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на
Съюза, и в частност Регламент № 1083/2006 и Регламент № 1303/2013 г., поставят
като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission,
С-199/03, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, т. 47, решение Wrocуaw, т.
44, решение Firma, С-59/14, т. 24).
Нарушението на
правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност,
равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени в
случая, защото се ограничава възможността на икономическите оператори за
участие в конкурса, както и на принципите на публичност, прозрачност, свободна
и лоялна конкуренция, които също обективно се явяват нарушени при липса на
подробни и ясни критерии за оценка на предложенията, които критерии се явяват и
неправомерни, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло
в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно
разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание
да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения
общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки. С оглед на това може да се приеме, че
изплащането на субсидията е довело до извършването на неоправдан разход по
смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г.
Правилни са
изложените от органа мотиви за невъзможността да бъде определена реалната вреда
за бюджета на Съюза.
За случаи като
настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да
бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния
метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.
Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би
следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от
Методологията.
Това прави доказан и
третия елемент на фактическия състав на нередността - нередността (нарушението)
би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С
оглед на горното по делото е безспорно установено, че с действията си по
провеждане на обществена поръчка с предмет "Упражняване на строителен
надзор на обект „Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел
създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с.
Аспарухово, община Дългопол“ оспорващият
е допуснал нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, съответно по смисъла на чл. 2 (7) Регламент №
1083/2006 (съответно чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013).
По отношение на
определения размер на наложената финансова корекция:
Съгласно чл. 72, ал.
1 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ.
В случая, с оглед на
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати
биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи
точно разликата между употребените средства при и без нарушението. Не могат да
бъдат установени реалните финансови последици на нарушението върху
изразходваните средства – допустими разходи, поради което е приложима
разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, според която, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Законодателят е
регламентирал в чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че при констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.
В съответствие с чл.
72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ минималните и максималните стойности на процентните
показатели са определени с Методологията.
Показателите за
финансова корекция за нарушения по т. 8 и по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал.
1 от Методологията са 25%, като корекцията може да бъде намалена до 10% или 5%.
Изискването по т. 8, за да се намали % на корекция е критериите за
подбор/показателите за оценка да са посочени в обявлението или в
документацията, но да не са посочени достатъчно подробно, а по т. 9 – в
зависимост от тежестта на нарушението.
В случая правилно
ответникът при определяне на размера на финансовата корекция е отчел, че: за
участие в процедурата са подадени оферти от общо 8 участника, като до оценка на
техническите и ценови предложения са допуснати офертите на всички участници и
по този начин е осигурено конкурентното начало; предлаганата цена в печелившата
оферта е с над 25% по-ниска от прогнозната стойност на поръчката (Договор №
59/19.06.2014 г. е на стойност 60 500 лв., без ДДС, при прогнозна стойност
от 82 300 лв., без ДДС) Както се посочи по-горе в обявлението и в
документацията са посочени показатели за комплексната оценка и тяхната тежест,
но същите не са ясни, респ. не са посочени подробно. Фактът, че резултатът от
проведената процедура по възлагане на процесната обществена поръчка е сключване
на договор, след като в процедурата са участвали общо 8 участника, обосновава
извод, че засягането на обществения интерес от допуснатото нарушение не е
съществено, респ. тежестта на нарушението не е голяма.
Правилно е приложен
пропорционалният метод и е определена една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи.
С оглед изложеното
правилно е наложена и финансова корекция в размер на 5% от стойността на
финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи – 72 600
лв., с ДДС по договора за възлагане на процесната обществена поръчка, с избран
изпълнител „СТРОЙКОНТРОЛ-ГТ“ ООД, за изпълнение на одобрен проект с ИД по
Договор № 03/321/01312 от 27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ,
сключен между ДФЗ и Община Дългопол. Правилно с оспорения акт е установено, че
за Община Дългопол възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо
платена финансова помощ по посочения вече Договор № 03/321/01312 от 27.11.2012
г. в общ размер на 3630 лв., от които 3 025 лв., представляващи 5% от
60 500 лв. (платено от ДФЗ във връзка с договора с изпълнителя на
обществената поръчка) и 605 лв. ДДС, също изплатено от ДФЗ на Община Дългопол.
Ответникът представя по делото доказателства за заплащане на сумата в размер
общо на 72 600 лв. на Община Дългопол (Справка „Търсене на конкретно
плащане-резултати“ и Работен лист за извършените плащания от кандидата – л.
69-73 от делото).
Видно от гореизложеното оспореният е издаден от
компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на
административнопроизводствените правила, при спазване на материалния закон и е
в съответствие с целта на закона.
Жалбата като
неоснователна следва да се отхвърли.
С оглед на изхода от спора и направено от
ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал.
4 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 37 от Закона за
правната помощ, следва на ответника да бъдат присъдени разноски за юрисконсутско
възнаграждение в размер на 100 лв.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, административният съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Дългопол срещу Решение за налагане на финансова корекция
№01-0800/987 от 01.06.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“.
ОСЪЖДА Община Дългопол с БУЛСТАТ *********, гр. Дългопол, ул. „Георги Димитров“ №
105, да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ със седалище и адрес на
управление: гр. София, бул. „Цар Борис ІІІ“ № 136 сумата в размер на 100 (сто)
лева, представляваща направени по делото разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на
обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
постановяването му.
СЪДИЯ: