№ 208
гр. Сливен, 04.06.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – СЛИВЕН, III СЪСТАВ, в публично заседание на
тридесети май през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:
Председател:Светлана К. Димова
при участието на секретаря Марияна Ст. Семкова
като разгледа докладваното от Светлана К. Димова Административно
наказателно дело № 20242230200114 по описа за 2024 година
Производството е по повод жалба от Е. П. П. с ЕГН **********
против наказателно постановление №11-01-824/19.12.2023 година, издадено
от Директора на „Агенция за държавна финансова инспекция“ гр.С., с което е
наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 10 000 лв. на
основание чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки и Заповед №ЗМФ-
454/21.06.2023 г. на министъра на финансите за нарушение на чл.2, ал.2 от
Закона за обществените поръчки.
Жалбоподателят, редовно призован се явява лично и с надлежно
упълномощен процесуален представител, който поддържа жалбата и моли НП
да бъде отменено като незаконосъобразно.
Въззиваемата страна, редовно призована, не изпраща свой представител,
депозирано е писмено становище чрез упълномощен юрисконсулт, че
издаденото наказателно постановление е правилно и законосъобразно.
Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за
установена следната фактическа обстановка:
Със заповед № ФК-10-468/15.06.2023 г. на директор на Агенцията за
държавна финансова инспекция е възложена финансова инспекция на
„Пътнически превози“ ЕООД Сливен. Проверката била за законосъобразност
относно спазване на нормативната уредба в областта на обществените
поръчки при възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и
услуги през 2021 г., чрез провеждане на процедури и по реда на чл.20, ал.3,
ал.4 и ал.5 от ЗОП, в т.ч. и сключени договори.
Проверката била извършена от финансов инспектор св.Д. Й. М. на
1
основание чл.40, ал.4 от ЗАНН въз основа на официални документи,
представени и изготвени при извършване на финансовата инспекция на
„Пътнически превози“ ЕООД Сливен.
Установено било, че проверяваното дружество „Пътнически превози“
ЕООД Сливен е юридическо лице - търговско дружество със 100 % общинско
участие в капитала, регистрирано в Търговския регистър към Агенцията по
вписванията с ЕИК *********, същото е търговско дружество с блокираща
квота общинско участие в капитала и като такова попада в обхвата на
държавната финансова инспекция като организация по смисъла на чл. 4, т. 3
от Закона за държавната финансова инспекция.
Установено било, че съгласно представена на финансовата инспекция
справка за длъжностни и материално отговорни лица с изх. № РД-07-20-
01/23.06.2023 год., за инспектирания период дружеството се представлявало
от Е. П. П. – управител на „Пътнически превози“ ЕООД, гр. Сливен. В това си
качество на основание чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП, управителят на „Пътнически
превози“ ЕООД се явявал секторен възложител в качеството си на
представляващ публично предприятие, което извършва секторна дейност по
чл. 123, т. 4 от закона, свързана с транспортни услуги. Дейностите, свързани с
транспортните услуги са регламентирани с чл. 127, ал. 1, т. 1-2 от ЗОП, както
следва: предоставянето или експлоатацията на мрежи за обществени услуги в
областта на железопътния, трамвайния, тролейбусния или автобусния
транспорт, както и на автоматизирани транспортни системи или въжени
линии.
Възложителят бил регистриран в Регистъра на обществените поръчки
(РОП) с индивидуална партида № 4005 и с наименование: „Пътнически
превози – гр. Сливен“, където е вписана информацията за обявените
обществени поръчки. По време на финансовата инспекция се установило, че
за проверявания период управителят на „Пътнически превози“ ЕООД не е
делегирал правомощия, като не е определил длъжностно лице, което да
организира и/или да възлага обществени поръчки по смисъла на чл. 7, ал. 1 от
ЗОП, отразено и в писмо с изх. № РД-07-20-01/23.06.2023 година.
При извършената проверка проверяващият установил, че за
инспектирания период в дружеството, с Решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП с №
РД-02-20-01/28.05.2021 год., подписано от инж. Е. П. – управител на
„Пътнически превози“ ЕООД, гр. Сливен, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от
ЗОП, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с вид на
процедурата „публично състезание“. Предмет на обществената поръчка бил:
„Ремонт на съществуваща контактна мрежа и токоизправителни станции по
две обособени позиции: Обособена позиция 1. „Ремонт на съществуваща
контактна мрежа“ Обособена позиция 2. „Ремонт на токоизправителни
станции” в рамките на проект BG16М1ОР002-5.004-0011-С02 „Мерки за
адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния
въздух в община Сливен“, който се осъществява с финансовата подкрепа на
2
Оперативна програма „Околна среда” 2014 – 2020 год., съфинансирана от
Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на
Република България“ и прогнозна стойност 1 627 301,05 лЕ. без ДДС,
разпределени, както следва:
* Обособена позиция 1. „Ремонт на съществуваща контактна мрежа“ –
497 494,05 лЕ. без ДДС, включваща прогнозна стойност по позицията в
размер на 452 267,32 и непредвидени разходи в размер на 45 226,73 лЕ. или
10% (десет процента) от прогнозната стойност на обособената позиция;
* Обособена позиция 2. „Ремонт на токоизправителни станции” – 1
129 807,00 лЕ. без ДДС, включваща прогнозна стойност по позицията в
размер на 1 096 900,00 лЕ. и непредвидени разходи в размер на 32 907,00 лЕ.
или 3% (три процента) от прогнозната стойност на обособената позиция.
С решението за откриване на процедурата, възложителят одобрил
обявлението (№ D116115/28.05.2021 год. в ЦАИС) и документацията за
участие в обществената поръчка и на същата дата са публикувани по
партидата на възложителя.
При извършената проверка, относно съдържанието на публикуваното
обявление за поръчка от 28.05.2021 год. и документацията за участие в
обществената поръчка, се установило, че възложителят е поставил
изисквания по двете обособени позиции за технически и професионални
способности, посочено в раздел III.1.3 „Технически и професионални
възможности“ в обявлението, участникът трябва да разполага с инженерно –
технически персонал за ръководство при изпълнение на поръчката, вкл. за
осигуряване контрола на качеството, включващ определен брой
експерти/лица, като е поставил изискване по отношение на изискуемия
„Технически ръководител“ да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, с
минимум 5 години опит и съответното образование и квалификация за
извършване на дейността. От проверяваната документация за участие в
обществената поръчка, в т. 6.1.3. „Технически и професионални способности
на участниците“, т. 6.1.3.2., проверяващият установил, че дружеството
възложител „Пътнически превози“ ЕООД е поставило условие участникът да
разполага с инженерно – технически персонал за ръководство при изпълнение
на поръчката, включително за осигуряване на контрола на качеството,
включващ най – малко: т. 2) Технически ръководител – който да отговаря на
изискванията на чл. 163а от ЗУТ, с минимум 5 (пет) години общ
професионален опит и съответното образование и квалификация за
извършване на дейността.
Въз основа на установеното по време на проверката, проверяващият св.
Д. М. приел за установено, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 2,
ал.2 от ЗОП, тъй като с поставеното условие за технически ръководител,
който да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, с минимум 5 години
опит и съответното образование и квалификация за извършване на дейността,
възложителят необосновано е ограничил участието на заинтересовани
3
лица/потенциални участници в обществената поръчка, които надлежно
отговарят на всички останали критерии за подбор, на всички останали
условия и изисквания на възложителя, но не разполагат с изискуемия
минимум от професионален опит.
За извършеното нарушение на Е. П. П. на 17.07.2023 г. му бил съставен
АУАН № 11-01-824/17.07.2023 г., за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Актът за
установяване на административно нарушение на дружеството бил съставен на
основание чл.40, ал.4 от ЗАНН. АУАН бил връчен на жалбоподателя на
17.07.2023 г., като същият не посочил възражения. Не са представени
възражения по него в законоустановения срок.
Въз основа на АУАН № 11-01-824/17.07.2023 г. на жалбоподателя било
издадено НП №11-01-824/19.12.2023 год. за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и
е наложено наказание на основание чл.247, ал.1 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-
454/21.06.2023 г. на министъра на финансите, а именно „Глоба“ в размер на
10 000 лв.
Горната фактическа обстановка съдът прие за безспорно установена от
събраните по делото гласни и писмени доказателства. Съдът кредитира
дадените в хода на съдебното следствие показания на свидетеля Д. М.,
доколкото същите взаимно се допълват и не си противоречат помежду си
относно основните подлежащи на доказване факти. Съдът дава вяра на
писмените доказателства, приобщени по съответния процесуален ред по
делото.
Въз основа на събраните по делото доказателства, преценени в
тяхната съвкупност и поотделно като безпротиворечиви и относими към
предмета на делото, съдът направи следните фактически и правни
изводи:
Жалбата е процесуално допустима – подадена е в законоустановения
преклузивен срок, от лице имащо правен интерес от обжалването. Разгледана
по същество жалбата е основателна, поради следните съображения:
Актът за установяване на административно нарушение и
наказателното постановление са издадени от оправомощени за това
длъжностни лица, в рамките на определената им компетентност и са били
надлежно предявени и връчени на жалбоподателя. Наказателното
постановление е било издадено в шестмесечния преклузивен срок, като
същото е съобразено с императивните разпоредби на ЗАНН.
В протеклото административно наказателно производство срещу
жалбоподателя са допуснати съществени процесуални нарушения, които са
4
основание за отмяна на обжалваното наказателно постановление и са довели
до нарушаване правото на защита на жалбоподателя.
Както в акта, така и в наказателното постановление, следва изрично да е
описано нарушението, както и обстоятелствата, при които е извършено и
доказателствата, които го потвърждават. В НП следва да бъдат посочени и
точно законовите разпоредби, които са били нарушени, т. е. описаното деяние
следва да може да се подведе под конкретна правна норма, съдържаща състав
на административно нарушение. Следва съгласно разпоредбата на чл. 57, ал.
1, т. 5 и т.6 от ЗАНН да има единство между описанието на нарушението,
обстоятелствата, при които е извършено и законните разпоредби, които са
били нарушени.
В нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е въведено правило – принцип, явяващ се
един от основополагащите, а именно,че при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нормата има
за цел да регламентира, че при възлагането на обществените поръчки и
разходването на публичните средства следва да бъде гарантирано спазването
на основния принцип по ал. 1, т. 2 от същата норма – свободна на
конкуренция. Това правило не е абсолютно и търпи и нормативно предвидени
изключения. Налице са случаи, при които законодателят допуска изключения
чрез поставяне на условия и изисквания от възложителя. В настоящия случай
е следвало в съставения АУАН и последвалото го НП да се очертаят точно и
ясно факти, описващи състав на конкретно административно нарушение
въведено в конкретна правна норма, очертаваща обхват на задължение от
принципа на чл.2 от ЗОП.
При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да
извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят
поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки
относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез
тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на
участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на
5
обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни
точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определяне на
критериите за подбор възложителят действа при условията на оперативна
самостоятелност, чиито граници са определени в чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите,
регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които
възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията
на закона.
В настоящия случай, наказващия орган твърди, че е поставено
ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с
конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая
нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по
чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй
като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава . Общата забрана
по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение самостоятелно единствено в
случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за
това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова
разпоредба от специален характер. Правилното отнасяне на фактическите
обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена,
е условие за законосъобразност на наказателното постановление, с оглед
необходимостта от установяване съставомерност на извършеното
административно нарушение, което от своя страна е основание за определяне
на административно наказание ( в този смисъл Решение № 2459/10.04.2023 г.
по адм. д. № 1447/2023 г. по описа на Административен съд-С., Решение №
2120 от 22.02.2024 г. по адм. д. № 447/2024 г. по описа на ВАС, Решение №
1636 от 13.02.2024 г. по адм. д. № 12285/2023 г. по описа на ВАС).
От гореизложеното следва, че в конкретния случай приложимата
материалноправна норма е тази на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но
такава квалификация липсва както в акта, така и в НП, т.е. липсват
задължителни реквизити съгласно чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, респ. чл. 57, ал.
1, т. 6 от ЗАНН, което от своя страна отново води до неяснота за какво
нарушение е наказан жалбоподателят.
Предвид така посочените пороци, съдът намира, че по отношение на
посоченото нарушението по чл.2, ал.2 от ЗОП и съответно наложеното за него
наказание е налице противоречие между описанието на нарушението и
дадената квалификация на същото в акта и в НП, което води до неяснота
6
относно приетото от административнонаказващия орган нарушение и се
нарушава правото на жалбоподателя да знае основанието за наложеното му
наказание и да организира спрямо това адекватно своята защита. Поради
всичко гореизложено, съдът счита, че са констатирани нарушения на
процесуалните правила и то от категорията на съществените, които са
основание за отмяна на НП като незаконосъобразно.
Предвид горепосоченото, съдът намира, че наказателно постановление
следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
Съдът следва да остави без уважение направеното искане от
процесуалния представител на оспорващата страна за присъждане на
разноски, доколкото по делото не са ангажирани доказателства за договорено
и заплатено такова. Според задължителните указания дадени в Тълкувателно
решение № 6 от 06.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОСГТК на
ВКС - т. 1, съдебните разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат
тогава, когато страната е заплатила възнаграждението. В обстоятелствената
част на решението е прието, че за да бъде присъдено възнаграждението,
страната трябва да е доказала реалното му заплащане на процесуалния си
представител. В зависимост от уговорения в договора за правна помощ и
съдействие начин на плащане - в брой или по банков път, заплащането на
възнаграждението се доказва или чрез вписване на направеното плащане в
самия договор, който има характер на разписка, или с представяне на
доказателства за извършен банков превод. По делото не е представен договор
за правна защита и съдействие, а е приложено единствено пълномощно, с
което жалбоподателят е упълномощил адв.Е. Р. за процесуално
представителство и защита (л.9 от делото). При отсъствие на доказателства за
плащане на възнаграждението, съдът намира, че няма законово основание
възнаграждение да бъде присъдено на страната под формата на разноски.
Предвид изложеното, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ НП №11-01-824/19.12.2023 година, издадено от Директора на
„Агенция за държавна финансова инспекция“ гр.С., с което на Е. П. П., с ЕГН
**********, с адрес: гр.С., ул. „П.“, №141-4-3, е наложено административно
наказание „Глоба“ в размер на 10 000 лв. за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона
за обществените поръчки на основание чл.247, ал.1 от Закона за
обществените поръчки и Заповед №ЗМФ-454/21.06.2023 г. на министъра на
финансите за нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки,
като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
7
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен
съд - Сливен в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия при Районен съд – Сливен: _______________________
8