Решение по дело №252/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.145 от АПК във вр. с чл.73,ал.4 във вр с чл.27, ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Административното дело е образувано по жалба на община Червен Бряг, представлявана от кмета Данаил Вълов, против Решение № РД-02-36-959/22.08.2018г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г.”  относно подаден сигнал за нередност регистриран под № 416 от Регистъра на сигналите за нередности в УО относно обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на технически инвестиционен проект за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сградата на НЧ “Н.Й.Вапцаров“ - Ч. Бряг, ул.“Търговска“ 17” и сключен договор № 8-00-414 от 04.06.2015 г. с изпълнител „Архитектурна агенция „Модус“ - Минчо Ненчев ЕТ на стойност 39 690,00 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изготвяне на Технически инвестиционен проект (ТИП) за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на НЧ „Н.Й.Вапцаров” - УПИ I, кв. 119 по плана на гр. Червен бряг, с административен адрес: гр. Червен бряг, ул. „Търговска“№17“ и на Община Червен бряг е определена финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по договор договор № 8-00-414 от 04.06.2015 г. с изпълнител „Архитектурна агенция „Модус“ - Минчо Ненчев ЕТ.

 Твърди се в жалбата, че решението е незаконосъобразно и необосновано, издадено в нарушение на материалния закон и административно производствените правила от Управителния орган. Иска се от съда да отмени оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендират се направените по делото разноски.

Ответникът по делото Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Претендира разноски.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:

Във връзка с извършен последващ контрол на обществената поръчка са констатирани нарушения, които водят до съмнение за нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, поради което е подаден сигнал за нередност № 416 за извършено нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (отм.) - Незаконосъобразна методика.

 Ответникът е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да направи възражения.  Не са направени възражения.

Подробно са описани констатираните нарушения, за извършването на които е инициирана проверката, а именно:

Методиката не съдържа точни и ясни показатели за оценка, предвидено е да се оценява пълнотата на представената информация, въведени са субективни изрази, за които не са предвидени дефиниции, показател ТЗ „Програма за управление на риска“ няма пряко отношение към предмета на поръчката. Така формулираната методика е субективна и създава предпоставки за прекомерна свобода по отношение преценката от страна на членовете на комисията при присъждането на оценка. Това обстоятелство предоставя възможност за получаването на оферти, които са непълни или не отговарят на предварително заложените изисквания на възложителя да бъдат класирани и съответно участника да изпълни договора некачествено. По този начин е нарушен принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна и лоялна конкуренция, установени в чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (отм.). Издаден е оспорения административен акт, с който определена финансова корекция в размер на 5 % от верифицираните разходи по договор  № 8-00-414 от 04.06.2015 г. на стойност 39 690 лв. или сумата от 2 256, 64лв.

При така установената фактическа обстановка, която не е спорна съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима като подадена против подлежащ на оспорване административен акт от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл.69,ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. Съгласно чл.73,ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство, на Деница Николова - заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г”.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право.

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, по отношение на който намира приложение Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на ЕС и Регламент 966/2012г. на ЕП.

 Съгласно чл. 2, т.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета "нередност" е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Налагането на финансовата корекция изисква наличието на следните предпоставки: наличие на нередност; наличие на финансова загуба. Съгласно чл. 70 от цитирания акт на общностното право държавите -членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. В т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато неправомерно платените на бенефициент суми не могат да бъдат възстановени, държавата - членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. Съгласно чл. 98 държавите - членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми. Аналогично е задължението на държавите - членки за извършване на финансови корекции в чл.143,т.2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013г. Определянето на финансова корекция във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, са свързани с неспазване на следните основни принципи: публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Направените изисквания в методиката към обществената поръчка следва да се квалифицират като нередност, тъй като е нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 28, ал. 2 и чл. 28а от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (отм.); нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител и нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от Европейския съюз - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП (отм.), възложителят е формулирал незаконосъобразна методика, което създава предпоставка за необосновано допускане на едни и ограничаване участието на други лица в процедурата. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция  е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти. Някои от тези участници биха могли да представят предложение, което да отговаря на изискванията на възложителя и да е с по-ниско финансово изражение. осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2, поради което е налице нарушение на забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В този случай е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013г. съгласно който такава е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, която по смисъла на чл. 70. ал. 1 ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция.

 Горното нарушение е от категорията на визираните в т.9 „Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” от Раздел „ Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана” от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Предвиденият размер на финансова корекция е 25% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора - предмет на обществената поръчка. В случая, УО на ОПРР е съобразил принципа за некумулиране на финансовите корекции, и при упражняване на оперативната си самостоятелност и преценка е наложил 5%, което е възможния минимум, като подробно се е обосновал.

Предвид горните разпоредби законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 2 256, 64лв с ДДС, поради което оспореното решение е законосъобразно. Оплакванията в жалбата са неоснователни. Решението е издадено в съответствие с материално - правните разпоредби, административно производствените правила и целта на закона, както и в предписаната от закона форма.

Поради гореизложеното и при липсата на други установени служебно по реда на чл.168, ал.1, във връзка с чл.146 от АПК основания за незаконосъобразност на обжалвания акт, съдът намира жалбата за неоснователна. С оглед изхода на делото следва да бъдат присъдени и поисканите от ответника деловодни разноски.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд Видин

 

                                              Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на  община Червен Бряг, представлявана от кмета Данаил Вълов, против Решение № РД-02-36-959/22.08.2018г. на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020г.” , като неоснователна.

ОСЪЖДА община Червен Бряг, представлявана от кмета Данаил Вълов да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 300лева, представляваща ю.к. възнаграждение.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

Административен съдия: