Р Е
Ш Е Н
И Е
№ …………10.10.2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр. Варна, ХХХІІІ-ти
състав, в открито съдебно заседание на дванадесети септември две хиляди и
осемнадесета година, в състав:
Председател:
Мария Ганева
при секретаря Теодора Чавдарова и с
участието на прокурора като разгледа докладваното от съдията адм. дело №
525/2018 г. по описа на Административен съд – гр. Варна, за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 156 и
следващите от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.
Образувано е по жалба на И Х И, действащ
като ЕТ „ ДЕМАШ—И.И. „ с ЕИК ********* , със
съдебен адрес ***, срещу ревизионен акт /РА/ №
Р-03001817002235-091-001/08.11.2017 г. на органи по приходите при ТД на
НАП-Варна , потвърден с решение № 468/19.01.2018 г. на директора на дирекция „
ОДОП“ гр. Варна при ЦУ на НАП , с който са установени данъчни задължения по
ЗДДС за д.п. м. 12/2011 г. – м. 04/2015 г. в общ размер от 109036.17 лв. и
лихви за забава в общ размер от 41463.24 лв.
Подателят
на жалбата релевира неспазване на правилата на материалния закон. Излага се твърдение за отсъствие на предпоставките
на чл.102 от ЗДДС, тъй като на 13.05.2008 г. е било подадено заявление за
регистрация по ЗДДС , по което данъчният
орган не се е произнесъл в изискуемия 7-дневен срок с решение
за регистрация или мотивиран отказ. Оспорва се тезата на приходната
администрация за осъществена независима икономическа дейност , тъй като не се касае за ново строителство ,
а за преустроена стара сграда. , която е закупена от И.И. като физическо лице ,
респективно не е заведена като ДМА в патримониума на едноличния търговец . Не се оспорва размера на установените по
размер и периоди данъчни задължения с
атакувания рев. акт, а се оспорва основанието за определяне на задължението за
данъци . На изложените основания се отправя искане към съда за отмяна на издадения рев. акт .
В съдебно заседание жалбоподателят лично и
чрез своя пълномощник поддържа тезата за незаконосъобразност на оспорения рев.
акт като се иска и присъждане на съдебно-деловодни разноски. Депозират се и
писмени бележки .
Ответникът в производството – директорът на
дирекция „ОДОП“ – Варна при ЦУ на НАП чрез пълномощник в първото открито съд.
заседание и излага позиция за неоснователност на оспорването.
Съдът, след като се съобрази с изложените в
жалбата основания, доводите на страните и събраните доказателства, приема за
установено следното:
Съдът, след преценка на събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Подадената жалба , инициирала съд.
производство , е процесуално допустима . Оспорва се по съдебен ред изцяло рев. акт , който изцяло
е обжалван и по административен ред пред
директора на дирекция „ОДОП“-Варна, което производство е приключило с потвърдителен
контролен акт на решаващия орган. Атакува се произнасяне, с което за адресата
на акта , се създават правни задължения- установени са данъчни задължения по
ЗДДС , което обуславя правен интерес от провеждането на съдебна проверка за
законосъобразност на произнасянето на приходната администрация . Решението на
ответника е съобщено на И.И. на 23.01.2018 г./ л. 9 от делото/, а жалбата до
териториално компетентния адм. съд е подадена на 05.02.2018 г. / л. 8 от
делото/ при спазване на срока по 156 от
ДОПК.
Разглеждайки
основателността на жалбата , съдът
приема от фактическа и правна страна следното:
Ревизионното производство е образувано със
заповед за възлагане на ревизия № Р-03001817002235-020- 001/12.04.2017г. на
началник сектор „Ревизии“ при ТД на НАП-Варна М Т Г , връчена на
26.04.2017 г. на РЛ , впоследствие
изменена със заповед Р-03001817002235-020-002 / 17.07.2017 г. (л. 3-11),
връчена на 18.07.2017 г. на Иванов . Същата е с обхват - задължения за данък
върху добавената стойност за периода 01.12.2011 г. - 14.10.2015 г . и с
определен ръководител на ревизията гл. инспектор К Г Е И.
Със заповед № 604/28.04.2016 г. на д-ра на
ТД на НАП-Варна на основание чл.11 от ЗНАП е възложено издаване на ЗВР от
началници на сектор „ Ревизии“, включително и на М Т Г / л. 1-2 от преписката/.
На 10.10.2017 г. е изготвен рев. доклад ,
връчен на РЛ на 13.10.2017 г. / л. 628-649/
Със РА № Р-03001817002235-091-001/08.11.2017 г.
на осн. чл. 102, ал. 3 от ЗДДС за ж-ля са установени задължения по ЗДДС в
размер на 109036.17 лв. и лихви за забава 41463.24 лв. за периода от м. 12/2011
г. до м. 04/2015 г. Органите по приходите са установили, че през ревизирания
период основна дейност на жалбоподателя е отдаване под наем на недвижимо
имущество дългосрочно и за единични нощувки на физически лица и покупко
-продажба на недвижими имоти и ограничени вещни права върху тях. С издаден акта
за регистрация по ЗДДС № 180421500019948/14.10.2015г. е прието, че
жалбоподателят е достигнал за периода 01.10.2010г. - 31.12.2010г., облагаем
оборот в общ размер на 87 017,34 лв., в т.ч. от продажба на един недвижим имот
64 151,00 лв. и от наеми - 22 866,34 лв., поради което отговаря на условията за
задължителна регистрация по чл.96 от ЗДДС, считано от 28.01.2011г. и е бил
длъжен в 14-дневен срок от изтичането на данъчния период, през който е
достигнал този оборот, да подаде заявление за регистрация по ЗДДС / л. 323/.
Установено е, че И Х Ив качеството на
физическо лице е придобил чрез покупка през 2004г. с нотариален акт №: 74/30.03.2004г.
неурегулиран поземлен имот, представляващ дворно място с построената в него
едноетажна масивна жилищна сграда с полуподземен етаж на ***в гр. Русе, върху
който недвижим имот е започнал преустройство, ремонт и промяна предназначението
на съществуващата жилищна сграда в съществуващите габарити с магазин на първи
етаж, пристройка на два етажа към съществуващата жилищна сграда, пристройка на
два етажа с магазин на първи етаж, офис и приемна на втори етаж, гараж и плътна
ограда, съгласно Разрешение за строеж №: 526/05.07.2005г. Според приложеното
Разрешение за строеж №: 489/15.05.2007г., на жалбоподателя се разрешава
съобразно съгласуваните и одобрени проекти, да построи обект от четвърта
категория - жилищна сграда с обществено обслужващ етаж, гаражи и външни В и К
връзки, като от приложените 2 броя Удостоверение №: 267/28.10.20 Юг. и
Удостоверение №: 113/25.06.2013г. за въвеждане в експлоатация е видно, че И Х Ие
собственик на магазини, офис, 3 бр. гаражи, два броя складове и 15 бр.
апартаменти /л. 346-354/.
От жалбоподателя в хода на проверката са
представени справки за направени разходи за материали, услуги и труд във връзка
със строежа на жилищната сграда на ***в гр.Русе, за периода 2007г. - 2014г. (л.
427-429).
Към преписката са налични и копия от
нотариални актове, съгласно които жалбоподателят е извършил продажби на част от
обектите в новопостроената сграда.
В хода на ревизионното производство
органите по приходите са достигнали до извода, че към м.05.2008г. И Х Ие
изпълнил условията за задължителна регистрация по смисъла на чл.96 от ЗДДС,
като е получил авансови плащания въз основа на разписки за получени суми в
размер на 63000 лв. (л. 358-359).
Ревизията е установила, че за периода от м.
май 2008 г. до датата на регистрация на И Х Ипо ЗДДС-15.10.2015 г. не са
отпаднали основанията за регистрация по ЗДДС
На основание чл. чл.102 ал.3 от ЗДДС, за
определяне на данъчните задължения е прието, че лицето дължи данък за извършените
от него облагаеми доставки за периода от изтичането на срока за подаване на
заявление за регистрация до датата, на която е регистрирано по ЗДДС от орган по
приходите.
Предвид давностния срок по чл. 109 от ДОПК,
е определен обхвата на ревизията за определяне на задълженията по реда на чл.
102, ал. 3 от ЗДДС, като е определен начален период 01.12.2011г. Въз основа на
извършения анализ е установено, че в ревизираните периоди И Х Ие извършил
следните облагаеми доставки със ставка 20%: получени авансови плащания от И Х И/капаро/
във връзка с продажбите на обекти в жилищна сграда в гр. Русе, *** подробно
описани в таблицата на стр. 17-18 от РД: продажби на недвижими имоти , подробно описани на стр. 6-14 от РД и
облагаеми доставки във връзка е извършени услуги - краткосрочно отдаване
под наем на помещения в жилищни сгради, находящи се в гр. Русе, ***и ***.
Рев. акт е връчен на И.И. на 08.11.2017 г. / л. 651-656 /, който е
подал жалба срещу нето до ответника , постановил потвърдителен контролен акт .
Няма спор между страните , че РЛ е
получило приходи от наем и от продажби
на недвижими имоти така, както са посочени в рев. акт и решението на ответника предвид
изявлението на пълномощника на ж-ля в проведеното открито съд. заседание на
13.06.2018 г. / л.22 гръб /.
Безспорно е , че И.И. е подал заявление за
задължителна регистрация по ЗДДС с вх. № 19391080011831/13.05.2008г / /л. 669
от преписката/ поради достигнат оборот
от 60 000 лв. за последните 12 месеца преди текущия / л. 669/.
Протокол № 1818308000660/19.05.2008г. на
инспектор по приходите при ТД на
НАП-Варна , офис Русе , документира оттегляне на 19.05.2008 г. на заявлението
за регистрация по ЗДДС / л. 672-673 от преписката / . Този протокол е подписан
и от жалбоподателя И.И..
С акт за регистрация по ЗДДС № 180421500019948/14.10.2015 г. / л. 323 от
преписката/ , потвърден с решение № 602/22.12.2015 г. на д-ра на дирекция „
ОДОП“-Варна при ЦУ на НАП / л. 19-21 от
делото/ е било прието , че жалбоподателят е извършвал независима икономическа
дейност като за периода от 01.10.2010 г. до 31.12.2010 г. с достигнал облагаем оборот за регистрация общо в размер на
87017.34 лв. и считано от 28.01.2011 г. отговаря на условията за
подобна регистрация по ЗДДС. Актът е бил връчен на ж-ля на 15.10.2015 г. Този акт е бил обжалван
по съдебен ред като с решение на
АС-Варна по адм. дело № 145/2016 г. , влязло в законна сила на 12.04.2016 г. ,
жалбата е отхвърлена / л. 304-314/.
При извършена съдебна проверка по реда на чл. 184 , ал.2 от ГПК във вр. с пар.2 от ДР на ДОПК в съд. заседание на 01.09.2017 г. се установи
следното:
1. Заповед за възлагане на ревизия №
Р-03001817002235-020-001 / 12.04.2017 г. е подписана от М Т Г на
12.04.2017 г. в 10:22:33 часа. При зареждане на удостоверението към файла с
електронния подпис се установява, че това е електронният подпис на М Т Г, както
и че електронният подпис е издаден от „B-Trust Operational CA QES” и е валиден
от 21.11.2016 г. до 21.11.2017 г.
2. Заповед за изменение на заповед за
възлагане на ревизия №
Р-03001817002235-020-002 / 17.07.2017 г. е подписана от М Т Г на
17.07.2017 г. в 14:48:10 часа. При зареждане на удостоверението към файла с
електронния подпис се установява, че това е електронният подпис на М Т Г, както
и че електронният подпис е издаден от „B-Trust Operational CA QES” и е валиден
от 21.11.2016 г. до 21.11.2017 г.
3. Ревизионен акт № Р-03001817002235-091-001 / 08.11.2017 г. е подписан от М Т Г на
08.11.2017 г. в 17:55:22 часа. При зареждане на удостоверението към файла е
електронния подпис и се установява, че това е електронният подпис на М Т Г,
както и че електронният подпис е издаден от „B-Trust Operational CA QES” е
валиден от 21.11.2016 г. до 21.11.2017 г. Ревизионният акт е подписан и от К Г
Е Ина 08.11.2017 г. в 17:55:59 часа. При зареждане на удостоверението към файла
с електронния подпис се установява, че това е електронният подпис на К Г Е И,
както и че електронният подпис е издаден от „B-Trust Operational CA QES” е
валиден от 11.09.2017 г. до 11.09.2018 г.
4. Ревизионен доклад № Р-03001817002235-092-001 / 10.10.2017 г е
подписан от К Г Е Ина 10.10.2017 г. в 17:36:02часа. При зареждане на
удостоверението към файла с електронния подпис се установява, че това е
електронният подпис на К Г Е И, както и че електронният подпис е издаден от
„B-Trust Operational CA QES” и валиден от 11.09.2017 г. до 11.09.2018 г.
Ревизионният доклад е подписан и от З Н Жна 10.10.2017г. в 17:36:40часа. При
зареждане на удостоверението към файла с електронния подпис се установява, че
това е електронният подпис на З Н Ж, както и че електронният подпис е издаден
от „B-Trust Operational CA QES” и е валиден от 07.06.2017 г. до 07.06.2018 г.
Изложената фактическа установеност налага
следните правни изводи :
Органът
, възложил ревизията е надлежно упълномощен
по издаване на подобен вид адм. актове от териториалния директор на ТД
на НАП-Варна по реда на чл. 112, ал.2 от ДОПК предвид
приложената към преписката негова заповед
от 28.04.2016 г.
Според
правилото на чл. 119, ал.2 от ДОПК рев. акт се издава от органа, възложил
ревизията и ръководител на същата. В конкретния случай автори на обжалваното
произнасяне са М.Г./ началник сектор „ Ревизии“ /, който е възложил ревизията и
К.Е.И./ ръководител на ревизията по издадената ЗВР/. Предвид изложените
обстоятелства съдът счита , че това нормативно изискване е спазено .
Фактите
сочат, че адм. орган , възложил ревизията , не попада сред кръга от субекти по
чл.118, ал.2 от ДОПК, но предвид постановеното тълкувателно решение
5/13.12.2016 г по тълк. дело № 10/2016 г. на ВАС не е налице некомпетентност на
възложителя на рев. производство.
В
обобщение издателите на оспорения рев. акт са разполагали с материална
компетентност и такава по степен . Налице е и териториална компетентност
на авторите на акта , които са част от
териториалната дирекция на НАП гр. Варна,
компетентна териториална дирекция по седалище на ревизираното лице по чл. 8, от ДОПК .
Атакуваният ревизионен акт , чиято
неразделна част е ревизионния доклад / РД/ ,обективира както фактическите
основания на органа по приходите във връзка с определените задължения за данъци
на РЛ, така и правните основания за неговото издаване . Публичните вземания са
конкретизирани в достатъчна степен на яснота по основание, размер и субект
.
Видно от материалите по рев. преписка
ревизионният акт е подписан от посочените като негови издатели органи по
приходите с квалифициран електронен подпис по чл.13, ал.3 от ЗЕДЕП. При
извършена съдебна проверка по реда на
чл. 184 , ал.2 от ГПК във вр. с пар.2 от ДР на ДОПК в съд. заседание на
01.09.2017 г. се установи съществуване на валиден електронен подпис на авторите на оспорения рев. акт. Електронният
подпис е приравнен на саморъчен съгласно изричното указание на чл.13, ал.4 от
ЗЕДЕП, като документите са подписани в срока на действие на удостоверението по
чл.24 от ЗЕДЕП. По определението на чл.13,ал.1 от Закона за електронния подпис
и електронния документ, електронен подпис е всяка информация в електронна
форма, добавена или логически свързана с електронното изявление , за
установяване на неговото авторство. Квалифициран електронен подпис съгласно
чл.13,ал.3 и ал.4 от ЗЕДЕП е усъвършенстван електронен подпис, който отговаря
на изискването на чл.16 от Закона и той има значение на саморъчен подпис. За
установяване на наличието на квалифициран електронен подпис е необходимо
съгласно изискването на чл.16,ал.1 от ЗЕДЕП да е придружен от издадено от доставчик
на удостоверителни услуги удостоверение за квалифициран електронен подпис,
отговарящо на изискванията на чл.24 удостоверяващо връзката между автора и
публичния ключ за проверка на подписа, и да е създаден посредством устройство
за сигурно създаване на подписа. Удостоверението за електронен подпис е
средство за електронна идентификация и потвърждаване на самоличността на
лицето, подписващо даден документ /файл/ . Удостоверението за електронен подпис
е законово признато за еквивалент на саморъчен подпис за лицата, които
притежават такова удостоверение. От представените удостоверения , като прикачен
файл е видно, че подписите са положени от съответните лица, в периода на срока
на действие на удостоверението. В тази връзка се установи, че РА е подписан с
електронен подпис от лицата ,посочени като негови издатели , с КЕП и в периода
на действие на удостоверението. В контекста на
изложеното съдът приема оспорения по съдебен ред РА за съответстващ на
законовите изисквания за форма на адм. акт по чл. 120 от ДОПК.
В подадената до съда жалба не се заявява
оплакване за съществено нарушаване на административнопроизводствените правила ,
а и служебната проверка не констатира подобен порок на оспорения рев. акт.
Възложената ревизия е проведена в
рамките на удължения срок на адм. производство и при съблюдаване на срока за
извършване на ревизия по чл. 114, ал.1 и 2 от ДОПК. Рев. доклад е изготвен на 10.10.2017 г. при
спазване на срока по чл. 117, ал.1 от ДОПК. Докладът е връчен на РЛ при
спазване на предписанието на чл.117, ал.4 от ДОПК. Рев. производство е
приключено с издаването на 08.11.2017 г. на обжалвания рев. акт, надлежно
връчен на И.И. . С акта са установени
задължения по ЗДДС за периоди, който попадат в
обхвата на ревизията. Атакуваният рев. акт е постановен при спазване на
разписания срок в чл. 119, ал.2 от ДОПК.
Поради изложените съображения съдът счита,
че не са допуснати съществени нарушения
на разписаната адм. процедура , рефлектиращи върху законосъобразността на
издадения РА.
При проверка на материалната
законосъобразност на оспорения рев. акт
и изследване основателността на заявените оплаквания от жалбоподателя в тази
насока съдът съобрази следното:
Подателят на жалбата не оспорва, че е получил доходи от наем и от продажби на недвижими имоти за периода м. 12/2011 г. – м. 04/2015 г. по размери , описани в рев. акт / стр. 3 / и решението на д-ра на дирекция „ОДОП“-Варна / стр. 6 от решението/ , но твърди, че това не представляват доходи от независима икономическа дейност . Според дефиниция на това понятие в чл. 3, ал.2 от ЗДДС. това е
дейността на производители,
търговци и лица, предоставящи услуги, включително в областта на минното дело и
селското стопанство, както и упражняването на свободна професия, включително на
частен съдебен изпълнител и нотариус. Независима икономическа дейност е и всяка
дейност, осъществявана редовно или по занятие срещу възнаграждение, включително
експлоатацията на материално и нематериално имущество с цел получаване на
редовен доход от него.
Нормативно
зададеното съдържание в чл. 3, ал.2 от ЗДДС кореспондира с понятието
„икономическа дейност", дефинирано в член 4, параграф 2 от Шеста директива
и включва всички дейности на производители, търговци и лица, предоставящи
услуги, и по-специално сделките, включващи използването на материално или
нематериално имущество с цел получаването на редовен приход от него.
Според решение на Съда на
Европейския съюз от 29.10.2009 г. по дело С -246/08 г. обхватът на приложното
поле на понятието „икономическа дейност", както и обективният му характер,
е в смисъл че дейността се разглежда сама за себе си, независимо от нейните
цели или резултати (вж. по-специално Решение по дело Комисия/Гърция, посочено
по-горе, точка 26, както и Решение от 21 февруари 2006 г. по дело University of
Huddersfield, C-223/03,
Recueil, стр. I-1751, точка 47 и цитираната съдебна практика). Така дадена
дейност се квалифицира по принцип като икономическа, когато се осъществява
редовно и срещу получавано от доставчика възнаграждение (Решение по дело
Комисия/Нидерландия, посочено по-горе, точки 9 и 15, както и Решение от 13
декември 2007 г. по дело Götz, C-408/06,
Сборник, стр. I-11295, точка 18).
Събраните
фактически данни в рев. преписка сочат
за системно в смисъл на редовно получавани приходи от предоставени услуги по
дългосрочно отдаване под наем и единични нощувки на помещения в сгради, находящи се в гр. Русе, ***и ул. ***/
стр. 29-31 от РД/ . Всеки месец жалбоподателят е реализирал приходи от тази деятелност,
документирано с приложени към преписката за разписки за платени нощувки от наематели / /л.22-254/.
Според решение №
5531/03.05.2017 г. на ВАС по адм. дело № 7430/2016 г. не характерът на
извършваните сделки е определящ за придобиване на търговското качество.
Необходимо е те да се осъществяват по занятие, т. е системно, постоянно и с основна
цел печалба, с намерение дейността да е източник на постоянен доход. Настоящият
случай е именно такъв. Продължителното поведение на РЛ по предоставяне на
услуга по отдаване под наем на имоти е с цел придобиване на доходи , което
кореспондира с понятието независима икономическа дейност. Подобна правна
характеристика на неговата деятелност се потвърждава и от доказателствените
източници за извършени 14 продажби от И.И. за
периода от 23.03.2012 г.- 24.04.2015 г. на самостоятелни обекти от
жилищна сграда в гр. Русе , ***/ стр. 21-22 от РД/.
Според решение
от 15.09.2011г. по съединени дела Slaby С-180/10 и С-181/10, т.51 на СЕС ако с
оглед осъществяването на продажба лицето предприеме активни действия за пускане
на пазара на недвижими имоти, като използва средства, сходни на използваните от
производител, търговец или доставки на услуги по смисъла на чл.9, пар.1 от
Директивата за ДДС, това лице трябва да се счита за упражняващо икономическа
дейност и да се счита за данъчнозадължено лице.
Такива активни действия на
собственика са осъществени в случая. С
нотариален акт за покупко-продажба № 74/30.03.2004 г., вх. peг. № 4675,
Акт № 43, том XIII /стр.347/,
жалбоподателят е придобил собствеността върху дворно място от 39 1кв.м„ представляващо
неурегулиран поземлен имот пл. № 2542, в кв. 198 по кадастралния и регулационен
план на гр. Русе, ЕКАТТЕ 63427, по *** ведно с построената в него едноетажна
масивна жилищна сграда с пол у под земен етаж, ведно с всички подобрения и
насаждения в сградата и терена
С разрешение за строеж /РС/ №
526/05.07.2005 г. на главния архитект на Община - Русе, на основание чл. 148,
ал. 2 от ЗУТ, на жалбоподателя е разрешено извършването на строеж в ПИ № 2542,
намиращ се в УПИ № 1-2541, 2542, 2543, 2544, 2546 и 2547, кв.198, *** V-та
категория - преустройство, ремонт и промяна на предназначението на съществуваща
жилищна сграда в съществуващите габарити с магазин на първи етаж, пристройка на
два етажа към съществуващата жилищна сграда, пристройка на два етажа с магазин
на първи етаж, офис и приемна на втори етаж, гараж и плътна ограда към ул. ,,Н.
Войводов“ с височина 2, 20м. и външни Ви К връзки /л. 348/.
Впоследствие с разрешение за
строеж № 489/15.05.2007 г. на основание чл. 148, ал. 2 от ЗУТ, главният
архитект на Община - Русе е разрешил на жалбоподателя, съобразно съгласуваните
и одобрени технически проекти на 15.05.2007 г., извършването в УПИ 1-2542,
кв.198 на нов строеж - IV-на категория - Жилищна сграда с обществено-обслужващ
етаж, гаражи и външни ВиК връзки - ЗП 292 63кв.м. и РЗП 1713. 62 кв.м. / л. 348
и 352/. Тази сграда е с 5 бр. магазини,
2бр. офиси, 3 бр. гаражи, 19 броя апартаменти
и 3 бр. складове / л. 353-354/. Издаденото второ строително разрешение от 2007 г. е
убедително доказателство за реализация на намерението на жалбоподателя ,
закупувайки имота, да извърши промени в съществуващото негово застрояване, за
да получи приходи от негова последваща продажба. Значителната разгърна
застроена площ на разрешеното
строителство, големият брой апартаменти, офиси, гаражи, магазини по одобрения
проект на разрешената сграда не обосновават извод, че се задоволяват лични или
семейни нужди на Иванов, а че се преследва целта по влагане на средства в ново
строителство, за да се продаде . След закупуване на имота Иванов е предприел
действия по изменение на действащия ПУП за същия в частта относно неговото
застрояване , довели до издаване на заповед № РД-01-3730/31.07.2006 г. на кмета
на Община Русе / л. 351/ . Обемът на разрешеното ново строителство сочи за
създаване на материално имущество с цел извличане на доходи при последваща
продажба на пазара на недвижими имоти . Подобен прийом е характерен за
търговците , извършващи дейност по покупко-продажби на имоти.
Дори да се приеме,
че извършените продажби не отговарят на критерия за редовна дейност,
ирелевантно е дали продажбите са
единични и инцидентни, тъй като при веднъж придобито качество на
данъчнозадължено лице / предвид данни за облагаеми доставки по услуги по дългосрочно отдаване под наем и
еднократни нощувки/ , неутралитетът на данъка изисква облагане на всички
дейности, независимо от инцидентния им характер – Решение на СЕС от 13 юни
2013г. по делото Костов, С-62/12, т.30.
Изложените факти
относно вида на дейността , източник на приходи за РЛ , не сочат , че същата
попада сред изключенията за независима
икономическа дейност по чл. 3 , ал.3 от ЗДДС.
Жалбоподателят релевира материална незаконосъобразност на РА
поради отсъствие на предпоставките по чл. 102, ал.3 от ЗДДС.
Съгласно
редакцията на Чл. 102, ал.3 /обн. - ДВ, бр. 63 от 2006 г., в сила от 1.01.2007
г / за определяне на данъчните задължения на лицето в случаите, когато е било длъжно, но не е подало
заявление за регистрация в срок, се приема, че лицето дължи данък за
извършените от него облагаеми доставки и облагаеми вътреобщностни придобивания:
1. за периода от изтичането на срока за подаване
на заявление за регистрация до датата, на която е регистрирано от органа по
приходите;
2. за периода от изтичането на срока за подаване
на заявление за регистрация до датата, на която са отпаднали основанията за
регистрация.
Според чл. 102,
ал.3/ доп. ДВ, бр. 99 от 2011 г., в сила от 1.01.2012 г.) за определяне на
данъчните задължения на лицето в случаите, когато е било длъжно, но не е подало
заявление за регистрация в срок, се приема, че лицето дължи данък за
извършените от него облагаеми доставки и облагаеми вътреобщностни придобивания
и за получените облагаеми доставки на услуги, за които данъкът е изискуем от
получателя
1. за периода от изтичането на срока за подаване
на заявление за регистрация до датата, на която е регистрирано от органа по
приходите
2. за периода от изтичането на срока за подаване
на заявление за регистрация до датата, на която са отпаднали основанията за
регистрация
Цитираната правна норма не изисква за нуждите
на данъчното облагане наличие на акт за
регистрация по ЗДДС и
нейната цел е преодоляване последиците от неправомерното поведение на данъчно
задълженото лице, чрез избягване плащането на публични задължения, в който
смисъл е и константната практика на ВАС. Лицето е следвало да подаде заявление
за регистрация по ЗДДС в
срок до 28.01.2011 г. поради достигнат
облагаем оборот от 01.10.2010 г.
до 31.12.2010 г. от 87017.34 лв. и това
е установено с влязъл в сила акт за регистрация по ЗДДС от 14.10.2015 г. , който е потвърден като
законосъобразен по административен и
съдебен ред . След като И Х Ие
регистриран поради съществуване на
условията за регистрация по чл. 96 от ЗДДС считано от 28.01.20111 г. , то лицето
дължи данък и за получените облагаеми доставки на услуги, за които данъкът е
изискуем от получателя , осъществени през периода от 28.01.2011 г до датата на
неговата задължителна регистрация по инициатива на органа по приходите на
15.10.2015 г.
Оспорващото лице
изразява несъгласие с установените му данъчни задължения с довод, че е
подал на 13.05. 2008 г. заявление за
регистрация по ЗДДС поради достигнат облагаем оборот от 60 000 лв. за
предходните 12 месеца , но не е бил регистриран от органа по приходите , но
това е поредното доказателство, че към всеки един от описаните в
разпоредителната част на рев. акт
данъчни периоди И.И. е дължал данък за извършените облагаеми доставки
поради съществуване на основание за
неговата регистрация по цитирания закон преди техното настъпване .
Неоснователен е
доводът на Иванов , че неправомерно не му
е бил издаден акт за регистрация по чл. 96 от ЗДДС или мотивиран отказ .
Според редакцията на чл. 101 , ал. 5 и 6 с ДВ бр. 108/2007 г., относима към
датата на подаване на заявлението за регистрация по ЗДДС / 13.05.2008 г. / в
срок 7 дни от постъпване на заявлението органът по приходите извършва проверка
на основанието за регистрация и в срок 7 дни от приключване на проверката по
ал. 5 органът по приходите издава акт , с който извършва или мотивирано отказва да извърши регистрацията
Тази правна
регламентация сочи, че в 14-дневен срок считано от подаване на заявлението адм.
орган дължи произнасяне по същото. В конкретния случай заявлението е подадено
на 13.05.2008 г., а на 19.05.2008 г. е
оттеглено от заявителя. Това се установява по несъмнен начин не само от
приложеното към преписката заявление за оттегляне вх. № 10680/19.056.2008 г. /
л.16 гръб/ , но и от съставения протокол от служители на ТД на НАП-Варна на /
л. 673 от преписката /, удостоверяващ факта на оттеглянето . Този протокол е
официален свидетелстващ документ, подписан и от самия жалбоподател ,чиято истинност не се оспорва .
Освен това
съгласно чл. 50 , ал.1 от ДОПК , приложим на основание § 2 от ДР на същия
кодекс, протоколът, съставен по установения ред и форма от орган по приходите
или служител при изпълнение на правомощията му, е доказателство за извършените
от и пред него действия и изявления и установените факти и обстоятелства.
В тази връзка
при обвързваща съда материална доказателствена сила на протокола , се налага
извод за валидно десезиране на органа по
приходите по регистриране на заявителя по ЗДДС преди изтичане на срока за
неговото произнасяне, респективно отпаднало е правното задължение на органа да
се произнесе по заявлението .
За всяка една от годините след 2008 г. / 2009г., 2010г., 2011, г. 2012
г., 2013 г. , 2014 г./ получени приходи от
авансови и окончателни плащания по извършени продажби надвишават
50 000 лв. предвид събраните
писмени доказателства , систематизирани като данни в таблиците на стр. 17 ,
21-22 от РД , поради което оборотът не е спаднал под 50 000 лв. и не са
отпаднали основанията за регистрация по чл. 96, ал.1 от ЗДДС.
Съгласно
предписанието на чл. 102, ал.3 от ЗДДС лицето дължи данък за извършените от
него облагаеми доставки . С данък върху добавената стойност се облагат всяка
възмездна облагаема доставка на стока или услуга / чл. 2 , т.1 от ЗДДС / .
Събраният доказателствен материал не навежда на съждение, че тези доставки са освободени.
Според чл. 45 ,
ал 3 ЗДДС освободена доставка е и доставката на сгради или на части от тях,
които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и
учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях. „Нови сгради „ са сградите:
а) които към
датата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, са с етап на
завършеност "груб строеж", или
б) за които към
датата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, не са изтекли 60
месеца считано от датата, на която е издадено разрешение за ползване по реда на
Закона за устройство на територията / §1 , т.5 от ДР на ЗДДС/ .
В конкретния
случай видно от материалите по рев. преписка е налице поетапно въвеждане в
експлоатация на сградата в гр. Русе , ***– на 28.12.2010 г. и на 25.06.2013 г.
/ л. 353-354/ , а авансови и окончателни плащания по продажби на самостоятелни
обекти от сградата са извършени през периода м. 03/2012 г. - м. 04/2015 г. т.е. преди да са изтекли 60 месеца от
издаване на удостоверение за ползване по ЗУТ. Според чл. 25 от ЗДДС данъкът е
изискуем на датата на възникване на данъчното събитие по ал. 2, 3 и 4 - датата,
на която собствеността върху стоката е прехвърлена или услугата е извършена.
Когато, преди да е възникнало данъчно събитие по ал. 2, 3 и 4, се извърши
цялостно или частично авансово плащане по доставка, данъкът става изискуем при
получаване на плащането (за размера на плащането),
В обобщение
цитираната нормативна уредба сочи, че реализираните продажби от И.И. не са освободени доставки ,
тъй като се касае за нова сграда по критериите на §1 т.5 от ЗДДС .
По повод дейността по отдаване под наем съдът съобрази правилото на чл. 45 , ал.4 от ЗДДС , според което освободена доставка е и отдаването под наем на сграда или
на част от нея за жилище на физическо лице, което не е търговец. Но
законодателят е въвел изключение от това правило . Според чл. 45, ал.6 от ЗДДС
алинея 4 не се прилага при настаняване в хотели, мотели, вилни и туристически
селища, самостоятелни стаи, вили, къщи, бунгала, къмпинги, хижи, туристически
спални, странноприемници, ханове,
пансиони, караванни паркове, ваканционни лагери, почивни станции,
балнеоложки центрове и санаториални комплекси.
Закупеният от И.И. с нот. акт №155/18.-12.2003 г. недвижим имот
в гр. Русе , ***/ л. 554-555/ е категоризиран като пансион / хостел от Община Русе / л. 338 гръб/. В тази връзка
предоставените услуги от ж-ля по настаняване в пансион не са освободени доставки след като попадат в
приложното поле на чл. 45, ал.6 от ЗДДС.
В обобщение съдът счита оспорения рев. акт
за обоснован и законосъобразен по зададените критерии на чл. 160 , ал.2 от ДОПК.
Предвид изхода на делото съдът не следва да
присъжда разноски на ответната страна по
правния спор поради липсата на отправено подобно искане към съдебния
орган.
Водим от горното и на основание
чл. 160, ал. 1 от ДОПК, Административният съд – Варна
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на И Х И, действащ като ЕТ „ ДЕМАШ—И.И.
„ с ЕИК ********* , със съдебен адрес ***,
срещу ревизионен акт № Р-03001817002235-091-001/08.11.2017 г.
на органи по приходите при ТД на НАП-Варна , потвърден с решение №
468/19.01.2018 г. на директора на дирекция „ ОДОП“ гр. Варна при ЦУ на НАП , с
който са установени данъчни задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 12/2011 г.
– м. 04/2015 г. в общ размер от 109036.17 лв. и лихви за забава в общ размер от
41463.24 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване
пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Административен
съдия: