Р Е Ш Е Н И Е
№: 1879 29.10.2018г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр.Бургас VІІ-ми състав
На втори октомври две хиляди и осемнадесета година
В публично заседание в следния
състав:
Председател: Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
като разгледа докладваното от
Румен Йосифов
административно
дело № 3516 по описа за 2017 година, за да се произнесе взе пред вид следното:
Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Бургас, ЕИК-*********, с адрес: гр.Бургас,
ул.Александровска №26, против решение №РД-02-36-1333/ 12.12.2017г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител
на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 “
(ОПРР), в следните части:
„- прихваната сума в размер 85`278,01лв.(осемдесет
и пет хиляди двеста седемдесет и осем лева и една стотинка), представляваща 82`704,97лв. главница и 2`573,04лв.
лихва, поради регистриран дълг по установена нередност с НИН ОПРР20/17/ЕФРР/021 и финансова корекция, определена
с решение № РД-02-36-730/04.08.2017г. на РУО на ОПРР“
- т.3, с което
на Община Бургас като бенефициентнт е отказано плащане на разходи в размер на 115`257,57лв. (сто и
петнадесет хиляди двеста петдесет и седем лева и петдесет и седем ст.);
- т.4, с което на Община Бургас като бенефициент е
отказано плащане на разходи в размер на 17`201,80лв. (седемнадесет хиляди,
двеста и един лева и осемдесет стотинки), отчетени с искане за междинно плащане
по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BGI6RFOPOOI-1.004-0001-С01 на Община Бургас и писмо № BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO 1-М075 за
корекции на бенефициентнта във връзка с писмо № BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO
1-М073 на главния директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие".
В жалбата се разглежда подробно съдържанието на решение №РД02-36-730/04.08.2017г.
на РУО на ОПРР, с което е приключила проверката по сигнал за нередност №64. С него
е определена финансова корекция в общ размер
434`201,06 лева, от които 82`704,97 с ДДС, представляваща верифицирана и
платена безвъзмездна финансова помощ, която следва да бъде възстановена от
бенефициента и 351`496,09 лева с ДДС от подлежащите на верификация разходи,
които не следва да бъдат верифицирани при обработка на искания за плащане.
В жалбата се разглежда подробно съдържанието и на решение
№РД02-36-1295/01.12.2017г. на РУО на ОПРР, с което е приключена проверката по
нередност №113. С него е определена финансова корекция по пропорционален подход
в размер на 5% от допустимите разходи по пет договора (подробно идентифицирани)
в общ размер на 420`193,55 лева с ДДС, която сума не следва да бъде
верифицирана при обработка на следващи искания за плащания.
Жалбоподателят сочи, че предвид факта, че финансовите корекции са наложени
преди издаване на спорното в настоящото производство решение, при това с
административни актове, които не са влезли в сила, е налице неприключила
процедура по налагане на финансови корекции. Излагат се и теоретични
разсъждения относно разликата в понятията налагане и извършване на финансова
корекция, като жалбоподателят твърди, че с частично оспореното решение се
извършва финансова корекция, което засяга правата и интересите на бенефициента
Община Бургас, което обуславя правния интерес от оспорването на акта.
Съдът, след като се запозна със съдържанието на решение №РД-02-36-1333/ 12.12.2017г. на РУО на ОПРР, установи, че с него е разпоредено
следното:
1.Отказана е верификация и
плащане на разходи в размер на 7`694,20 лева, отчетени в искане за междинно
плащане по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№BGI6RFOPOOI-1.004-0001-С01 на Община Бургас и писмо
№BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO1-М075 за корекции на бенефициента, постъпило във
връзка с писмо №BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO1-М073 на главния директор на Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР),
поради липса на предвидените в чл.57, ал.1, т.З от ЗУСЕСИФ условия, във връзка
с чл.82, ал.1, т.5 и чл.84 от Общи условия към сключения административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 (АДПБФП) №BG16RFOPOO1-1.004-0001-С01/24.08.2016г. между МРРБ, УО ОПРР - ГД СППРР и бенефициента Община Бургас. В
тази част решението не се оспорва от жалбоподателя.
2.Отказана е верификация и
плащане на разходи в размер на 719`699,57 лева, представляващи сума, с която е
надхвърлен общият размер на авансови и междинни плащания 90% от размера на
одобрената безвъзмездна финансова помощ на основание чл.9, ал.4 от Наредба № Н-3/08.07.2016г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация
и сертификация
на разходите,
за възстановяване
и отписване
на неправомерни
разходи и
за осчетоводяване,
както и
сроковете и
правилата за
приключване на
счетоводната година по оперативните програми
и програмите
за европейско
териториално сътрудничество (издадена
от министъра на финансите, обн., ДВ,
бр.57/ 22.07.2016г., отм., бр. 44/29.05.2018г.) и чл.26, ал.1 от АДПБФП. В тази част решението не се оспорва от жалбоподателя.
3.Отказана е верификация и
плащане на разходи в размер на 115`257,57 лева, отчетени в посоченото искане за
междинно плащане, на основание установена нередност с НИН ОПРР20/17/ЕФРР/021 и
наложена финансова корекция с решение №РД-02-36-730/04.08.2017г. на РУО на
ОПРР, за което бенефициентът е уведомен с писмо номер №99-00-6-551/5/04.08.2017г. и чрез модул „Комуникация“ в системата ИСУН 2020 с писмо №BG16RFOPOO1-1.004-0001-СО
1-М064.
4.Отказана е верификация и
плащане на разходи в размер на 17`201,80 лева, отчетени в посоченото искане за
междинно плащане, на основание установена нередност с НИН ОПРР20/17/ЕФРР/076 и
наложена финансова корекция с решение №РД-02-36-1295/01.12.2017г. на РУО на
ОПРР, за което бенефициентът е уведомен с писмо номер №99-00-6-752/5/01.12.2017г. и чрез модул „Комуникация“ в системата ИСУН 2020 с писмо №BG16RFOPOO1-1.004-0001-СО1-М076.
В случая не се установява твърдяното прихващане на сума в размер 85`278,01
лева, както се сочи в жалбата на Община Бургас, въпреки подробните уточнения на
процесуалния представител на ответника както в писмена форма
вх.№1525/05.02.2018г. (л.258), така и в съдебно заседание на 13.03.2018г.
Съдът намира за необходимо да уточни, че сумата
85`278,01 лева е посочена единствено и само в писмо изх.№ 99-00-6-1346/23/12.12.2017г. на РУО на ОПРР, с което кметът на Община Бургас е
уведомен за приключване на процедура по одобрение на искане за плащане №5
(междинно) по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№BG16RFOP001-1.004-0001-С01 по ОПРР. В писмото се сочи, че се верифицира обща
сума на допустимите разходи в размер на 3`376`581,05 лева и се отказва
верификация на сума в размер 859`853,14 лева, като мотиви за това са изложени в
решение №РД-02-36-1333/12.12.2017г. Бенефициентът е
уведомен, че в негова полза ще бъде извършено плащане в размер на 2`431`449,90
лева, тъй като на основание чл.75, ал.1 във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от
подаденото междинно искане за плащане е прихваната сума в размер на 85`278,01 лева,
представляваща 82`704,97 лева главница и 2`573,04 лева лихва, начислена за
периода 23.08.2017г. - 12.12.2017г., поради
регистриран дълг по установена нередност с НИН ОПРР20/17/ЕФРР/021 и наложена
финансова корекция с решение №РД-02-36-730/04.08.2017г. на РУО на ОПРР, за
което бенефициентът е уведомен с писмо номер №99-00-6-55/5/04.08.2017г. и чрез
модул „Комуникации“ в системата ИСУН 2020 с писмо
№BG16RFOP001-1.004-0001-C01-M064. Следва изрично да се подчертае, че това писмо
не е част от оспореното решение и не може да бъде предмет на разглеждане в
настоящото производство.
С определение №8488/22.06.2018г., постановено по
адм.д. №6164/2018г. ВАС е оставил в сила определение №775/03.04.2018г., постановено
по настоящото дело, в частта му относно недопустимостта на обжалването на
сумата в размер 85`278,01 лева, като определението е окончателно.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
надлежно упълномощен процесуален представител – юрисконсулт К.Г., който
поддържа жалбата на основания, изложени в нея и претендира присъждане на
разноски.
Ответникът – заместник-министър на регионалното
развитие и РУО на ОПРР, чрез процесуалните си представители адвокат Б. Б., САК
и адвокат К. Т., САК, пледират за прекратяване на производството поради
недопустимост на жалбата, а при условията на алтернативност искат отхвърляне на
жалбата като неоснователна. Представят писмено становище и претендират разноски
в размер на адвокатско възнаграждение за един адвокат.
В писменото становище се излагат съждения във връзка с
вече посочените актове на РУО на ОПРР – решение №РД02-36-730/04.08.2017г. и решение
№РД02-36-1295/01.12.2017г., като се сочи, че това са административни актове по
чл.73, ал.1 във връзка с чл.69 от ЗУСЕСИФ, постановени след приключване пред
административния орган на процедура по администриране на нередност и с тях е
определена финансова корекция по основание и по размер. Сочи се още, че след
постановяване на посочените две решения на административния орган и преди
влизането им в сила, от бенефициента Община Бургас, на който са наложени вече
описаните корекции, е постъпило чрез ИСУН 2020 искане №5/01.11.2017г. за
междинно плащане по същия административен договор. Именно като отговор на това
искане, т.е. след постановяване на посочените две решения по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ,
е издаден частично обжалвания по настоящото дело административен акт – решение
№РД-02-36-1333/12.12.2017г. Излагат се доводи във връзка с цялото съдържание на
акта – че с т.1 и с т.2, които не са обжалвани по делото, разходите не се
верифицират поради налагане на корекции със самия акт; а с т.3 и т.4, които са предмет
на това съдебно оспорване, отказът за верификация и плащане е поради вече
предходно наложена за същите разходи финансова корекция, с цитираните решения
от 04.08.2017г. и от 01.12.2017г. В становището се сочи още, че на практика жалбоподателят
оспорва писмо изх. №99-00-6-1346/23/12.12.2017г. на РУО на ОПРР, което е
уведомително по своя характер и не представлява годен предмет на съдебно
обжалване. Аналогично, оспорените части на решението също имат уведомителен
характер, тъй като т.3 и т.4 не създават права или задължения за жалбоподателя,
нито засягат негови законни интереси. Именно по тази причина, жалбата срещу
решението в частта по т.3 и т.4 е недопустима. На следващо място се твърди, че
дори съдът да възприеме доводите на жалбоподателя, че поради обжалването на
финансовите корекции, наложени с предходните две решения, е налице неприключила процедура по
администриране на нередности, то отново би се стигнало до извод за
недопустимост на настоящата жалба, тъй като с изменението на чл.64, ал.1 от
ЗУСЕСИФ (доп. ДВ, бр.85/24.10.2017г. – приложим към датата на издаването на
решението 12.12.2017г.) е посочено, че в случай че бенефициент не представи в
срок документ или разяснения по чл.63
от ЗУСЕСИФ или е започната процедура по администриране на нередност,
съответният разход не се верифицира, като може да бъде включен в следващо
искане за плащане. Представени са разсъждения върху практиката на
административните съдилища и на ВАС, като е посочено, че същата утвърждава
правилото, че доколкото процедурите по верификация на разходите и по налагане
на финансова корекции са отделни процедури, то решенията, постановени във
връзка с верификация на разходите при междинни и окончателни плащания подлежат
на оспорване по реда на АПК, въпреки липсата на изрична правна уредба. Тази съдебна
практика касае успоредното развиване на процедурата по верификация и по
налагане на финансова корекция, но същата е постановена при старата редакция на
разпоредбата на чл.64, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Предвид настъпилата законодателна
промяна според ответника следва да се приеме, че решението за отказ от
верификация, в случаите на започната процедура по администриране на нередност,
има единствено уведомителен характер, целящ да оповести на бенефициента
резултата от направеното искане за междинно плащане защото отказаният за
верифициране разход може да бъде включен в следващо искане. Следователно според
ответника, отказът от верификация след посочените изменения на ЗУСЕСИФ не води
до засягане или ограничаване на правата и законните интереси на бенефициента,
който не губи възможността да включи тези разходи в последващо искане, тъй като
действителното засягане на правата на бенефициента в този случай е последица
единствено от акта, с който се налага финансова корекция.
В съдебно
заседание процесуалните представители на ответника изразяват становище, че ЗУСЕСИФ
предвижда като начин на извършване на корекцията не само реално извършване чрез
отказ да се изплати вече извършен разход, но и извършване чрез прихващане,
когато сумата вече е била платена. Също така са посочили, че прихваната сума не
е част от сумата по т.3 и жалбоподателят обжалва отделно т.3 от прихванатата
сума.
Настоящият
съдебен състав е обвързан със задължителните указания, дадени с определение №8488/22.06.2018г., постановено
по адм.д. №6164/2018г. по описа на ВАС, поради което следва да приеме за разглеждане
жалбата като допустима в частта относно т.3 и т.4 от решение №РД-02-36-1333/12.12.2017г., издадено от РУО на ОПРР.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид
доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона,
намира за установено следното:
По делото е представен АДПБФП по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно
предоставяне BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на Интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Бургас“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“; № от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0001-С01;
№РД-02-37-23/24.08.2016г. Договорът е сключен между РУО на ОПРР в качеството му
на управляващ орган и Община Бургас, в качеството на бенефициент, като
управляващият орган предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер 17`496`921,76 лева по проектно предложение BG16RFOP001-1.004-0001
„Подобряване качеството на образованието чрез модернизиране на образователната
инфраструктура в град Бургас – І етап“ на обща стойност 18`709`436,45 лева, от
които 1`212`516,69 лева собствен принос
на бенефициента.
Съдът установи, че в административната преписка,
представена по делото, са налични писмени доказателства за други две решения,
постановени от РУО на ОПРР, както следва:
Решение №РД-02-36-730/04.08.2017г.
Решението е цитирано в т.3 на Решение за
отказ №РД-02-36-1333/ 12.12.2017г.
На основание чл.73, ал.1 във връзка с
чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.28, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)
(отм.) във връзка с чл.28а, ал.3, т.2 от ЗОП (отм.), във връзка с чл.102 от
Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета, във връзка с чл.143,
§2, във връзка с чл.2, §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент
1303/2013), във връзка със заповед №РД-02-36-410/15.05.2017г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството и постъпило становище от
бенефициента, Община Бургас вх. №99-00-6-551/2/ 29.06.2017г. и след като е
разгледал постъпил сигнал за нередност с peг. №64, регистриран
в Регистъра на сигнали и нередности, РУО на ОПРР е постановил решение
№РД-02-36-730/04.08.2017г. (л.32), с което е постановил приключване на сигнал с
per. №64, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности
в ГД ГРР, МРРБ, във връзка с установено нарушение при открита процедура по ЗОП
за строителство с предмет „Изпълнение на СМР по одобрени технически
инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособени позиции – обособени позиции,
както следва:
1.„Преустройство и промяна на предназначението
на съществуваща сграда на ДДЛРГ „Ал. Г. Коджакафалията" и обособяването й
за учебен корпус в УПИ 1, кв.139 по плана на ЦГЧ - гр.Бургас, ПИ с идентификатор
07079.611.1 по КККР на гр.Бургас.“
2.„Реконструкция на училищен двор на ОУ
„Елин Пелин" в УПИ II, кв.18 по плана на зона „А", ж.к.„Меден рудник",
гр.Бургас, ПИ с идентификатор 07079.651.46 по КККР на гр.Бургас."
3.„Разширение на ЦДГ „Чайка" с
басейн, УПИ I, кв.13, ж.к.„Меден рудник“, гр.Бургас, ПИ с идентификатор
07079.651.53 по КККР на гр.Бургас".
4.„Реконструкция и модернизация на
спортни игрища и двор на СОУ „Св.Св.Кирил и Методий", УПИ I, кв.106 по
плана на ЦГЧ – гр.Бургас, ПИ с идентификатор 07079.612.305 - етап I и етап
II", при изпълнение на АДПБФП per. №BGI6RFOPOOI-1.004-0001-СО1 „Подобряване качеството на
образованието чрез модернизиране на образователната инфраструктура в град
Бургас-1 етап", с бенефициент Община Бургас. Приключването се изразява в
следното:
1. Установяване на
нередност на бенефициента Община Бургас по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции,и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), (приета с ПМС №57/28.03.2017г.) - „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие" - за твърдението за наличие на незаконосъобразна методика
поради липса на точни указания за определяне на оценката по показател Оценка на
техническото предложение (ОТ).
2. Установяване
на извършено нарушение,
допуснато от бенефициента Община Бургас по чл.28, ал.2 във връзка с чл.28а, ал.3, т.2 от ЗОП
(отм.) - за твърдението за незаконосъобразна методика поради липса на точни
указания за определяне на оценката по показател Оценка на техническото
предложение (ОТ);
3. Определяне
на финансова корекция на бенефициента Община Бургас, в размер
на общо 434`201,06 лева с ДДС, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от разходите
върху четирите договора с изпълнители по обособени позиции, както следва:
· Договор №93-ОП-75/83(BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO1-S-01)/25.03.2016г. по Обособена позиция №1 с
изпълнител „Булелектрикс“ООД, гр.Бургас;
· Договор
№93-ОП-75/87(BG16RFOP001-1.004-0001-C01-S-03)/13.04.2016г. по
Обособена позиция №2, с изпълнител „Спортни площи Бургас“ДЗЗД, гр.София;
· Договор
№93-ОП-75/89(BG16RFOP001-1.004-0001-C01-S-04)/13.04.2016г. по
Обособена позиция №3 с изпълнител ДЗЗД „Спорт Бургас“, гр.София;
· Договор №93-ОП-75/86(BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO1-S-02)/13.04.2016г.
по Обособена позиция № 4 с изпълнител „Адел-М“ЕООД,
гр. Бургас.
Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители в размер на
8`684`021,12 лева с ДДС.
Финансовата корекция в размер на
434`201,06 лева с ДДС се разпределя, както следва:
-частта
от финансовата корекция в размер на 82`704,97 лева с ДДС, представляваща
верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ, следва да се възстанови
доброволно от бенефициента;
-частта
от финансовата корекция в размер на 351`496,09 лева с ДДС, или 5% от
подлежащите на верификация разходи по договорите с изпълнители следва да не се
верифицира при обработка на искания за плащане.
Размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5 от Наредбата
за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението, не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
4. Прекратяване на
сигнала за останалите твърдения в сигнала за нередност - за незаконосъобразност
на методиката поради оценяване на пълнотата на описанието, за несвързаност на
частта „Потенциални рискове“ с качественото изпълнение на поръчката и за
непрозрачно оценяване от страна на комисията - поради липса на нарушение.
Решението е изпратено с писмо изх. №99-00-6-551/5/04.08.2017г. (л.30) до
бенефициента.
На 25.03.2016г. между Община Бургас, в качеството й на възложител и „Булелектрикс“ООД, ЕИК *********, в качеството на изпълнител
е сключен договор №93-ОП-75/83 (л.219), с предмет изпълнение на СМР по одобрени
технически, инвестиционни и работни проекти по обособена позиция №1 от открита
процедура за възлагане на обществена поръчка „Преустройство и промяна на
предназначението на съществуваща сграда на ДДЛРГ „Ал.Г.Коджакафалията“ и
обособяването й за учебен корпус в УПИ І, кв.139 по плана на ЦГЧ – гр.Бургас,
ПИ с идентификатор 07079.611.1 по КККР на гр. Бургас“.
Във връзка със същата процедура за възлагане на обществена поръчка е
сключен и договор №93-ОП-75/89/13.04.2016г. (л.224) по обособена позиция №3
„Разширение на ЦДГ „Чайка“ с басейн, УПИ І, кв.13, ж.к. „Меден рудник“,
гр.Бургас, ПИ с идентификатор 07079.651.53 по КККР на гр.Бургас“.
С писмо изх. №УО-05-ЮИ-0188/08.06.2017г. (л.111)
началникът на РО ЮИР информира началника на отдел „ЗОРН“ при ГД ГРР МРРБ, че във
връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка
с предмет: „Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни
инвестиционни проекти по вече посочените обособени позиции отнасящи се до ДДЛРГ
„Ал.Г.Коджакафалията“; ОУ "Елин Пелин"; ЦДГ "Чайка“ и СОУ
"Св.Св.Кирил и Методий“ по договор №BG16RJFOPOO1-1.004-0001-СО1/24.08.2016г.
по ОПРР, като изпраща копие на контролен лист (л.112 - л.157) - приложение 9-26
от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020 (НУИОПРР), съдържащ
констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние,
и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансови корекции, съгласно Наредбата за посочване на нередности.
На л.243 от делото е приложена фактура №**********/20.07.2017г., издадена
от „Булелектрикс“ООД в полза на Община Бургас, с
предмет „1.Изпълнени
СМР съгл. Протокол №4 Акт обр 19 и договор 93-ОП-75/83 от 25.03.2016г за обект
преустройство сграда ДДПРГ Коджакафалията. Разходът е по договор ДБФП № BG16RFOR 001-1004-0001-СО-1 по ОПРР 2014-2020 г. 2. Спада се аванс ф. 6609/08.07.2016“. Фактурата е с данъчна основа 1`230`673,25 лева и ДДС в размер на
246`134,65 лева, като плащането е с преводно нареждане.
На л.244 от делото се намира фактура №**********/14.07.2017г., с доставчик
ДЗЗД „Спорт Бургас“ и предмет „Плащане на непредвидени СМР
съгласно сключен договор 93-ОП-75/89/13.04.2016 г. за Обект: Разширение на ЦДГ
Чайка с басейн разходът е по договор за безвъзмездна помощ № BG16RFOR 001-1.004-0001-СО-1 по ОПРР 2014-2020“. Фактурата е с данъчна основа 79`064,75 лева и ДДС в размер на 15`812,95
лева, като плащането е по банков път
Решение №РД-02-36-730/04.08.2017г. е оспорено по съдебен ред пред Административен съд - Бургас, като по
образуваното адм.д. № 2337/2017г. е постановено решение №2203/18.12.2017г., с
което се отхвърля жалбата на бенефициента. Недоволна от така постановеното
решение, Община Бургас е оспорила същото по касационен ред. С решение
№8403/21.06.2018г., постановено по адм.д. №2263/2018г., ВАС отменя частично
първоинстанционното решение, както и отменя решение №РД-02-36-730/04.08.2017г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и РУО на ОПРР
в частта относно основата на определената с решението финансова корекция в
частта извън допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ
от Европейския фонд за регионално развитие, предоставени по АДПБФП №РД-02-37 -23/24.08.2016г.
и разходвани в изпълнение на договор №93-ОП-75/83/ 25.03.2016г. по обособена
позиция №1; договор №93-ОП-75/87/13.04.2016г. по обособена позиция №2; договор
№93-ОП-75/89/13.04.2016г. по обособена позиция №3 и договор №93-ОП-75/86/13.04.2016г.
по обособена позиция №4.
Решение №РД-02-36-1295/01.12.2017г.
Решението е цитирано в т.4 на решение за
отказ №РД-02-36-1333/ 12.12.2017г.
На основание
чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл.143, §2, във
връзка с чл.2, §15 от Регламент 1303/2013 и чл.2; чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.3,
т.2 и 3, б. „б“, във връзка с чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), във връзка с чл.102 от
Регламент 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета, във връзка със Заповед
№ РД-02-36-902/25.08.2017г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, като е разгледал постъпил сигнал за нередност с peг. №113
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и след като е съобразил
становището на бенефициента - Община Бургас, РУО на ОПРР е постановил решение
№РД-02-36-1295/01.12.2017г. (л.45), с което е постановил приключване на сигнал
с peг. № 113, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД СППРР, МРРБ
във връзка с проведена открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и
работни инвестиционни проекти по обособени позиции“, финансирана с АДПБФП
№BG16RFOPOO1-1.004-0001-СО1. Приключването се изразява в следното:
1.Установяване на нередност по т.9 от Раздел I
„Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична
покана“, към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, относно
твърдението за незаконосъобразно определени критерии за възлагане;
2.Установяване на извършено
нарушение, допуснато от бенефициента Община Бургас - незаконосъобразно
определен критерий за възлагане - чл.2; чл.28, ал.2 и чл.28а, ал.3, т.2 и 3, б.
„б“, във връзка с чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.).
3.Определяне на финансова
корекция на бенефициента Община Бургас - 5 % от допустимите разходи по
договори, както следва:
№BG16RFOPOOO1-1.004-001-CO1-S-07/21.12.2016г.
с изпълнител „Хит строй К“ЕООД на
стойност 680`189,65 лева без ДДС, по обособена позиция №1;
№BG16RFOP0001-1.004-001-СО1-S-09/29.12.2016г.
с изпълнител „Партньори -А.Т.“ЕООД на стойност 1`762`523,84 лева без ДДС, по
обособена позиция №2;
№BG16RFOPOOO1-1.004-001-CO1-S-05/21.12.2016г.
с изпълнител „Мега гипс“ЕООД на стойност 696`680,86 лева без ДДС, по обособена
позиция №3;
№BG16RFOPOOO1-1.004-001-CO1-S-08/27.12.2016г.
с изпълнител „Планекс“ЕООД, на стойност 3`297`358,14
лева без ДДС, по обособена позиция №4;
№BG16RFOPOOO1-1.004-001-СО1-S-06/21.12.2016г.
с изпълнител „Бонев проект“ЕООД на стойност 566`473,15 лева без ДДС, по
обособена позиция №5.
Изчислената
финансова корекция е в размер на 420`193,55 лева с ДДС следва да не се
верифицира при обработка на следващи искания за плащане.
Размерът на
финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по
реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е възможно да
се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на
нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Решението е
изпратено с писмо изх. №99-00-6-752/5/01.12.2017г. (л.43) и получено от
бенефициента на 05.12.2017г., видно от известие за доставяне R PS 1040 0715DS (л.44).
В административната преписка са налични и следните договори във връзка с посочената процедура за възлагане на
обществена поръчка, по която Община Бургас е възложител:
Договор №93-ОП-68/58(BG16RFOP001-1.004-0001-C01-S-07)/21.12.2016г.
(л.236) с изпълнител „Хит строй К“ЕООД за обособена позиция №1 „Обновяване на
дворно пространство и площадки на ОУ „Братя Миладинови“, гр.Бургас ІІ и ІІІ
етап“.
Договор №93-ОП-68/59(BG16RFOP001-1.004-0001-C01-S-06)/21.12.2016г.
(л.229) с изпълнител „Бонев проект“ЕООД за обособена позиция №5 „Обновяване на
прилежащ терен/дворни пространства и площадки на СОУ „Петко Росен“ І етап“.
С писмо изх. №УО-05-ЮИ-0317/31.07.2017г. (л.158) началникът на РО ЮИР информира началника на отдел „ЗОРН“ при ГД ГРР,
МРРБ, че във
връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка
с предмет: „Изпълнение на СМР по одобрени технически инвестиционни и работни
инвестиционни проекти по обособени позиции, както следва:
1.„Обновяване на дворно пространство и
площадки в ОУ„Братя Миладинови, гр. Бургас - II и III етап“.
2.„Внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградата на ЦДГ 2 „Ханс Кристиян
Андерсен" - филиал, к-с Лазур“.
3.„Ремонт и реконструкция, както и
внедряване на мерки за енергийна ефективност и обновяване на прилежащ
терен/дворни пространства и площадки в стара баня на ОУ „Л. Каравелов".
4.„Изграждане на нова детска градина в
районен център - Меден Рудник“.
5.„Обновяване
на прилежащ терен/дворни пространства и площадки в СОУ „Петко Росен“ I етап“,
по договор №BG16RFOP001-1.004-0001-СО1/24.08.2016г., по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г. и изпраща копие на
контролен лист (л.160 – л.217) - приложение 9-26 от НУИОПРР, съдържащ
констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние,
и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на
финансови корекции, съгласно Наредбата
за посочване на нередности.
Община Бургас е заплатила по сметка на доставчика
„Хит строй К“ЕООД сума в размер на 117`702,34 лева по фактура
№**********/01.08.2017г. с предмет „Извършени СМР описани в Акт обр.19 от 24.07.2017г и
съгласно договор №93-ОП-68/58/21.12.2016г. за Изпълнение на СМР по одобрен и
технически инвестиционни и работни инвестиционни проекти по обособена позиция,
както следва: Обособена позиция №1 Обновяване на дворно пространство и площадки
в ОУ братя Миладинови, гр.Бургас-ІІ и ІІІ етап. Разходът се извършва по договор
за безвъзмездна помощ № BG16RFOR 001-1=004-0001-СО-1 по ОПРР 2014-2020. 2.
Усвоен Аванс 20%“. Фактурата е с данъчна основа 98`085,28 лева и ДДС в
размер на 19`617,06 лева.
Фактура №**********/28.08.2017г. (л.246), с доставчик „Бонев проект“ЕООД и
предмет „Обновяване
на прилежащ терен /дворни пространства и площадки в СОУ „Петко Росен“ гр.Бургас
съгл. Договор № 93-ОП-68/59/21.12.2016г. и Протокол за приемане на извършени
СМР Акт 19/1. Приспаднат аванс по фактура **********/20.04.2017г. съгл.
Договор№ 93-ОП-68/59. Разходът се извършва по Д-р за БФП № BG16RFOR001-1.004-0001-СО1 по ОПРР 2014-2020“ на стойност 226`331,51 лева е
заплатена от Община Бургас с преводно нареждане. Фактурата е с данъчна основа
188`611,26 лева и ДДС в размер на 37`722,25 лева.
Решение №РД-02-36-1295/01.12.2017г. е оспорено по съдебен ред пред Административен
съд - Бургас, като производството по образуваното адм.д. № 3436/2017г. е
висящо.
Решение
за отказ №РД-02-36-1333/12.12.2017г.
Община Бургас, в качеството си на бенефициент по договор №BG16RFOR001-1.004-0001-СО-1 е изпратила искане за плащане №5 (л.218), което плащане е междинно за
периода 21.07.2017г. - 01.11.2017г. и е на стойност 3`376`581,05 лева, като са
приложени съответните документи.
С искане за допълнения/пояснения изх. №99-00-6-1346/22/24.11.2017г. (л.105)
Главният директор ГД СППРР, МРРБ е сезирал кмета на Община Бургас, че във
връзка с подаденото искане да междинно плащане №5 следва в срок до пет работни
дни да се представят коригирани и допълнителни документи. Бенефициентът е
представил отговор изх. №04-00-408/60/01.12.2017г. (л.108).
Във връзка с
приключване на процедурата по одобрение на искане за плащане №5, РУО на ОПРР е
изпратил писмо изх.№99-00-6-1346/23/12.12.2017г.
(л.70) до Община Бургас заедно с приложение 11.20 „Верифицирани разходи по
разходооправдателни документи“ (л.11-л.12) придружено от решение за отказ
(л.67) от верификация на РУО на ОПРР. С това писмо бенефициентът се уведомява,
че РУО на ОПРР верифицира обща сума на допустимите разходи по междинно искане
за плащане в размер 2`516`727,91 лева. Не се верифицират разходи в размер на
859`853,14 лева, като мотивите за отказ са изложени в приложеното решение за
отказ. В писмото се сочи, че на основание чл.75, ал.1, във връзка с чл.73, ал.4
от ЗУСЕСИФ, от това искане за плащане е прихваната сума в размер на 85`278,01 лева,
представляваща 82`704,97 лева главница и 2`573,04 лева лихва, начислена за
периода 23.08.2017г.-12.12.2017г., поради регистриран
дълг по установена нередност с НИН ОПРР20/17 /ЕФРР/021 и наложена финансова
корекция с решение №РД-02-36-730/ 04.08.2017г. на РУО на ОПРР, за което
бенефициентът е уведомен с писмо № 99-00-6-551/5/04.08.2017г. и чрез модул
„Комуникации", в системата ИСУН 2020 с писмо №BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO1-М064.
В писмото се прави изявление, че финансовата корекция по пропорционален подход
в размер на 5% е наложена върху верифицираната и изплатена безвъзмездна
финансова помощ по договори
·
№93-OП-75/83(BG16RFOP001-1.004-0001-C01-S-01)/25.03.2016г.
с изпълнител „Булелектрикс“ООД, гр. Бургас;
·
№93-OП-75/87(BG16RFOP001-1.004-0001-СО1-S-03)/13.04.2016г.
с изпълнител „Спортни площи Бургас“ДЗЗД, гр.София;
·
№93-OП-75/89(BG16RFOPOO1-1.004-0001-С01-S-04)/l3.04.2016г.
с изпълнител „Спорт Бургас“ДЗЗД , гр. София и
·
№93-ОП-75/86(BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO1-S-02)/13.04.2016г.
с изпълнител „Адел-М“ЕООД.
РУО на ОПРР ще извърши плащане в размер
на 2`431`449,90 лева.
За решение за отказ №РД-02-36-1333/12.12.2017г. настоящият съдебен състав вече изложи подробни
мотиви. Писмото е получено от бенефициента на 14.12.2017г., видно от известие
за доставяне R PS 1040 0715G5 K (л.73).
Недоволен от така постановеното решение
за отказ №РД-02-36-1333/ 12.12.2017г., бенефициентът
Община Бургас оспорва същото в настоящото производство в частта по т.3 и по т.
4 като сочи, че за сумите, посочени в тези две точки вече са издадени решения
на РУО на ОПРР за налагане на финансови корекции, които решения са в процес на
обжалване, поради което е недопустимо да се издават нови решения в тази връзка.
При така
изложената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Не
се спори между страните и от представените доказателства по административната
преписка, се установява, че жалбоподателят е бенефициент на средства по ОПРР по
АДПБФП № BG16RFOP001-1.004-0001-С01. Спори се относно допустимостта
на едновременното реализиране от страна на РУО на ОПРР на процедура по налагане
на финансова корекция и отказ от верификация на определени суми, така както е
сторил това управляващият орган спрямо бенефициента в обжалваното решение
№РД-02-36-1333/12.12.2017г.
Безспорно
е, че процесното решение е индивидуален административен акт по смисъла на
чл.21, ал.1 от АПК, който подлежи на съдебен контрол.
Решение
№РД-02-36-1333/12.12.2017г. е издадено от компетентен
орган. Видно от заповед №РД-02-36-902/25.08.2017г. (л.26) на министъра на
регионалното развитие, заместник-министърът на регионалното развитие и
благоустройството – Деница Николова е
определена за РУО на ОПРР, като съгласно т.7 от заповедта същата може да
организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ и подзаконовите
нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставянето на
безвъзмездна финансова помощ или за отхвърляне на проектно предложение и прекратяване
на процедурите, както и да издава всички други актове, свързани с процедурите
по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Решенето
отговаря на изискванията за форма и съдържание, установени в чл.59, ал.2 от АПК.
Обжалваният
административен акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон по
следните причини:
В обжалваните
части на решението са имплементирани откази за верификация на определени суми,
като причините за това са установени нередности и наложени финансови корекции.
Според чл.60,
ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи
извършват авансови, междинни и окончателни плащания въз основа на искане на
бенефициента. Съгласно Чл.62, ал.1 от същия закон, междинни и окончателни
плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на
извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта.
Управляващият орган извършва плащането в 90-дневен срок от постъпване на
искането за плащане на бенефициента. В ал.2 на същата правна норма изрично е
посочено, че чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само
допустими разходи, верифицирани от управляващия орган.
Кои разходи са
допустими е посочено изчерпателно в разпоредбата на чл.57, ал.1 от ЗУСЕСИФ – разходите
се считат за допустими, ако са налице едновременно следните условия: 1.разходите
са за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции и се
извършват от допустими бенефициенти съгласно съответната програма по чл.3, ал.2;
2.разходите попадат във включени в документите по чл.26, ал.1
и в одобрения проект категории разходи; 3.разходите са за реално доставени
продукти, извършени услуги и строителни дейности; 4.разходите са извършени
законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство; 5.разходите са отразени в счетоводната документация на
бенефициента чрез отделни счетоводни аналитични сметки или в отделна счетоводна
система; 6.за направените разходи е налична одитна следа съгласно минималните
изисквания на чл. 25 от
Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията от 3 март 2014г. за
допълнение на Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство (ОВ, L 138/5 от 13 май 2014 г.) и са спазени изискванията за
съхраняване на документите съгласно чл. 140 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013; 7. разходите са съобразени с приложимите
правила за предоставяне на държавни помощи.
Следователно, всички разходи, които не се включват в посочената правна
норма са недопустими и не подлежат на верификация. Законодателят не е уредил
изрично на въпроса в кои случаи управляващият орган може да откаже верификация
на разходи, но по аргумент на противното това следва да са случаите, при които
разходите са недопустими, т.е. не са включени в чл.57, ал.1, т.1-т.7 от
ЗУСЕСИФ.
Според чл.57, ал.1, т. 4 от ЗУСЕСИФ разходите следва да са извършени
законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и в този смисъл те са допустими. В случаите, в които
управляващият орган установи, че разходите са извършени в нарушение на
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, т.е. те са
незаконосъобразни, следователно ще бъдат и недопустими.
От представените по делото доказателства и от съдържанието на оспорените
части на решението се установява, че отказът от верификация се основава на установена
нередност и на наложена финансова корекция. Верификацията се изразява във
възстановяване на безвъзмездната помощ, получена при извършеното нарушение или
в отказ да се предостави безвъзмездна помощ при извършено нарушение, което има
или би имало за последица вреда в бюджета на Съюза. Финансовата корекция
от своя страна ще бъде финансовото изражение на извършени в нарушение на
правото на Съюза и на свързаното с него национално право разходи. Следователно,
размерът на финансовата корекция следва да се третира като недопустим разход. В
този смисъл верификацията сумата по отправеното искане за плащане №5/21.07.2017г.
ще следва да бъде отказана от управляващия
орган, но само и единствено ако кумулативно са изпълнени две условия – да е налице
акт, с който финансовата корекция е определена по основание и по размер и този
акт е влязъл в сила.
Действително, по оспорената т.3 от процесното решение има произнасяне на
последна съдебна инстанция, която обаче частично отменя решението на
управляващият орган. Това обстоятелство следва да се третира като новонастъпило
по смисъла на чл.142, ал.2 от АПК. Фактът, че с посоченото съдебно решение се
изменя решението за финансова корекция, издадено от РУО на ОПРР е
доказателство, че РУО е следвало да изчака влизането в сила на решението за
налагане на финансова корекция.
Може да се направи извод, че решение за отказ №РД-02-36-1333/ 12.12.2017г. е незаконосъобразно, тъй като отказът за верификация на определена
сума е в зависимост от наложената финансова корекция и не е налице определеност
дали тази корекция няма да претърпи промяна, какъвто е настоящия случай.
Управляващият орган разполага със законодателно установена възможност – чл.74
от ЗУСЕСИФ, да наложи финансова корекция дори след извършване на съответното плащане
проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи. На практика
липсва необходимост производствата по отказ от верификация и по налагане на
финансова корекция да се развиват успоредно във времето.
По изложените причини съдът намира, че решение
№РД-02-36-1333/ 12.12.2017г. на РУО на ОПРР е постановено в противоречие на материалния
закон, поради което същото следва да се отмени.
По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в
процеса. Като съобрази нормата на чл.143, ал.1 от АПК и изхода на спора,
настоящия съдебен състав намира, че в полза на Община Бургас следва да се
присъди сумата от 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на
чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ, във
връзка с чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно
приложими на основание чл.144 от АПК и ТР № 3/13.05.2010г. по т.д. № 5/2009г.
на ВАС.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Административен съд - Бургас,
VІІ-ми състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение
№РД-02-36-1333/12.12.2017г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 “ в следните части:
„- т.3, с което на Община
Бургас като бенефициентнт е отказано плащане на разходи в размер на 115`257,57лв. (сто и
петнадесет хиляди двеста петдесет и седем лева и петдесет и седем ст.);
- т.4, с което на Община Бургас като бенефициент е
отказано плащане на разходи в размер на 17`201,80лв. (седемнадесет хиляди,
двеста и един лева и осемдесет стотинки), отчетени с искане за междинно плащане
по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №
BGI6RFOPOOI-1.004-0001-С01 на Община Бургас и писмо № BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO 1-М075 за
корекции на бенефициентнта във връзка с писмо №
BG16RFOPOO1-1.004-0001-CO 1-М073 на главния директор на Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие".
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Бургас на сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните
пред Върховен административен съд на Република България.
СЪДИЯ: