РЕШЕНИЕ
№ ……….гр.
Варна, ………….2021 година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, XXIII-ти състав, в открито съдебно заседание на двадесет и
седми април две хиляди двадесет и първа година,
в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
при
секретаря Светлана Стоянова, разгледа докладваното от съдия Н.Дичева административно дело №637/2021г. по описа на
XXIII-ти състав на Административен съд – гр. Варна, като за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят
– Община Аврен, представлявана от кмета на общината, оспорва Решение за определяне
на финансова корекция № МДР-СД-01-15/12.03.21г. на Ръководителя на УО на ПМДР
2014-2020- Зам.министър на земеделието,
храните и горите.
В
жалбата се излагат възражения, според които оспореното решение е неправилно и
необосновано, постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с целите на закона,
тъй като актът не е мотивиран от фактическа и правна страна. Моли за отмяна на
решението.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юр.к. Н., който поддържа
жалбата.
Ответникът
– Ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020-
Зам.министър на земеделието, храните и горите с придружаващо писмо до
съда твърди неоснователност на жалбата.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД Варна след като обсъди доводите на страните, прецени представените по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на
оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе съобрази следното от фактическа страна:
Предмет
на оспорване е решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-15/12.03.2021 г. на УО на ПМДР 2014-2020г., с което на община Аврен е
наложена финансова корекция в размер на 10% или общо на стойност 331730,51лв.
без ДДС.
Установено
е, че община Аврен е бенефициент по Програма за морско дело и рибарство
2014-2020 г. (ПМДР 2014-2020 г.) и има сключен административен договор за
безвъзмездна финансова помощ № МДР-ИП-01-12/ 13.04.2020 г., изменен с
допълнително споразумение № МДР- ИП-01-12/ 07.12.2020 г. по процедура
№BG14MFOP001-4.014 „МИРГ БЧС Бяла-Долни чифлик-Аврен Мярка 3 Подкрепа за
инфраструктура и дейности за подобряване средата на живот и опазване на
околната среда чрез ефективно използване на екологичните дадености” от ПМДР
2014-2020 г.
С
оспореното решение № МДР-СД-01-15/12.03.2021 г. на УО на ПМДР 2014-2020 г., е
определена финансова корекция на Община Аврен, във връзка с проведена процедура
за избор на изпълнител чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП,
номер на АОП № 00900-2020-0004, с предмет: „Основен ремонт и рехабилитация на
общински път, находящ се в ПИ 30627.16.58 в землището на с. Здравец, община
Аврен, област Варна, от км 0+000 до км
1+930“; и сключен договор №156/24.07.2020 г., с изпълнител „ХИДРОСТРОЙ“ АД, на
обща стойност 331 730.51 лв. без ДДС.
Управляващият орган на ПМДР (УО) е
започнал процедура за администриране на нередност на основание чл. 69, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ по собствена инициатива, във връзка с проверка за законосъобразност на
процедура за определяне на изпълнител чрез публично състезание по чл. 18, ал.
1, т. 12 от ЗОП, номер на АОП № 00900-2020-0004, с предмет:
„Основен
ремонт и рехабилитация на общински път, находящ се в ПИ 30627.16.58 в землището
на с. Здравец, община Аврен, област Варна, от км 0+000 до км 1+930“ и сключен
договор №156/24.07.2020 г., с изпълнител „ХИДРОСТРОЙ“ АД, на обща стойност 331
730.51 лв. без ДДС.
В хода
на проверката са констатирани следните нарушения:
Констатация
№1. Незаконосъобразна
методика за оценка
Съгласно
чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина на определяне на оценката, който трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател.
Съгласно
Методиката за оценка критерият за възлагане, съгласно чл. 70, ал. 1, ал. 2, т.
3 от ЗОП, е „икономически най-изгодна оферта”, която се определя въз основа на
критерий за възлагане: „оптимално съотношение качество/цена“. Класирането на
офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като
сбор от получените точки по отделните показатели за оценка:
П1 -
срок за изпълнение, максимален брой точки - 20 точки;
П2 -
програма за управление на дейностите - 30 точки;
ПЗ -
предложена цена - максимален брой точки - 50 точки
Предложената
от всеки участник „Програма за управление на дейностите“ (П2) трябва да
осигурява изпълнението на минималните изисквания на Възложителя, а именно:
- участникът е предложил организация на СМР,
посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови
експерти, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация
и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качественото и срочно изпълнение на поръчката.
- участникът е представил линеен график за
изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка и диаграма на
механизацията, съгласно изискванията на възложителя. Графикът обосновава
предложения от участника срок на изпълнение.
В
методиката за оценка по Показател П2 е предвидено присъждането на по-голям брой
точки (15, 20 и 30) да става в случаите, в които предложението за изпълнение
надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в документацията за
участие при наличие на едно или няколко обстоятелства.
Съгласно
§ 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г. "Техническа спецификация за услуги
или стоки" е спецификация в документ, с която се определят изискванията
към характеристики на стока или услуга, като ниво на качество, нива на опазване
на околната среда, проектиране, което да отговаря на всички изисквания,
включително достъп за лица с увреждания, и оценка на съответствието, процес или
метод на производство, употреба, безопасност, размери, изисквания по отношение
на наименованието, под което стоката се продава, терминология, символи,
изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране, етикетиране, инструкции
за експлоатация, процедури за оценяване на съответствието.
Следователно
характеристиките, които са извън
техническата спецификация, са извън потребностите на възложителя.
Друго
условие, на което следва да отговарят офертите, за да получат по-голям брой
точки е наличие на обстоятелството „Обосновано
са предложени за прилагане иновативни методи и техники на работа“, но не е
посочено значението на "иновативни методи на изпълнение и техники за
работа".
Липсата
на значение на цитираните по-горе изрази, не дават ясна насока на оценителната
комисия относно прилагането на методиката на оценка, т.е. комисията би могла
произволно да реши, че едно предложение съдържа "иновативни методи на
изпълнение и техники за работа", а друго предложение - не.
По
този начин използваните от възложителя изрази в методиката не дават възможност
комисията да оцени обективно офертите на участниците и допускат субективна
оценка от страна на членовете на комисията.
Предвид
изложеното решаващият орган е приел, че методиката
за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на
оценката, потенциалните кандидати не са поставени при равни условия - не знаят
за какво се състезават и при какви свои предложения ще получат най-високата
оценка. В този смисъл методиката противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и по
този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в
процедурата.
Отклонението
представлява нередност по т. 9.2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. I от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.), за която е
предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите по засегнатия
договор.
Ответната
страна сочи факти за нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП.
Отклонението
представлява нередност и по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, (ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г.), за която
е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор.
Община
Аврен е уведомена за констатираните нарушения с писмо изх. № 07-554/ 10.11.2020
г. на Ръководителя на УО чрез комуникация в BG14MFOP001-4.014-0001-C01-
М006/11.11.2020 г. в ИСУН 2020, като му е даден срок от две седмици да
представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Представени
са възражения по основателността и
размера на финансовата корекция с кореспонденция № BG14MFOPOO1-4.014-0001-С01-
М007/11.11.2020 г. в ИСУН 2020.
Във
връзка с възраженията по
Констатация №1 Незаконосъобразна методика за оценка:
След
анализ на аргументите и доказателствата в представеното възражение, решаващият
орган не е приел същите поради следните причини:
Констатирано
е , че Методиката на жалбоподателя /л.116-118 от преписката/ и /л.45-51 от
делото/ включва четири надграждащи обстоятелства над минималните изисквания на
възложителя, всяко от които добавя точки. Когато освен минималното изискване,
участникът надгражда с две, три или четири от изписаните обстоятелства,
офертата му получава повече точки за надграждащите обстоятелства.
Посочените
четири обстоятелства са конструирани по начин, по които се оценява пълнотата на
изложението и съдържанието, а не качеството на изпълнението. Първото
надграждащо обстоятелство касае показване на разпределението, броят и
квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция, без да е
ясно по какъв начин представянето на такова описание гарантира обективно
качеството на изпълнение.
Следващото
надграждащо обстоятелство е свързано с дефиниране на необходимите технически
ресурси за изпълнение на дейността (брой и вид на необходимата механизация),
без също да се изяснява по какъв начин дефинирането на тези ресурси гарантира
качественото изпълнение на предмета на поръчката.
Възможността
за включване на качествени показатели за оценка е нормативно заложена в чл. 70
от ЗОП. Използването на качествени показатели за оценка обаче също трябва да
дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото
на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, а не пълнотата на
изложението и съдържанието. Начинът на формулиране на критериите по скалата в
различните й точки, в случая противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй
като предвидената скала, при оценяването взема предвид пълнотата на
информацията, която се съдържа в техническото предложение.
Във
връзка с надграждащото обстоятелство „Обосновано са предложени за прилагане
иновативни методи и техники на работа“, липсват пояснения от страна на
възложителя- бенефициер какво се разбира под „иновативни методи на изпълнение и
техники за работа“.
Липсата
на такива пояснения, от една страна, дава възможност за субективизъм при
оценяването от страна на комисията, доколкото за нея не са налице обективни
критерии за преценка на преимуществата на офертата и при липсата на
конкретизация на горните понятия, тълкуване съдържанието на същите е оставено
на свободната преценка на самата комисия.
От
друга страна, тази неяснота в критериите за оценка има за последица
недостатъчна информираност за потенциалните кандидати относно начина, по който
ще бъде оценена тяхната оферта, което, от своя страна, води до невъзможност за
съобразяване от тях на съдържанието на офертата, така че същата да е
конкурентноспособна и да има потенциални шансове да бъде класирана като първа.
Възложителят не е осигурил достатъчно информация на потенциалните кандидати за правилата,
по които ще се прилага при определяне на оценката на всеки показател.
Предвид
изложеното, решаващият орган е приел, че
методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на
определяне на оценката, потенциалните кандидати не са поставени при равни
условия - не знаят за какво се състезават и при какви свои предложения ще
получат най-високата оценка. В този смисъл методиката противоречи на чл. 70,
ал. 7 от ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП и по този начин има
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.
УО не приема
като аргумент за липса на нарушение цитираната във възражението съдебна
практика (Решение № 14162 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8652/2017 г., IV
о., образувано против Решение № 717 от 29.06.2017 г. по преписка № КЗК-
367/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията), поради наличието на
по-актуална такава по аналогичен случай относно незаконосъобразност на методика
за оценка, която е в противоречие с цитираната във възражението (Решение № 526
от 15.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6482/2020 г., VII о., докладчик съдията
Полина Богданова).
Във
връзка с описаната в т. 1, констатация № 1 фактическа обстановка, е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Посочено
е, че допуснатото нарушение представлява нередност по т. 9.2 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 19 от
06.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто
от разходите по засегнатия договор.
Размерът
на финансовата корекция е определена по пропорционалния метод, тъй като поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици.
Предвид
установеното съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е подадена от надлежна страна, за която е налице пряк и непосредствен интерес
от обжалването, в срок. От доказателствата по делото се установява, че
оспорваното решение е от 12.03.2021г., а жалбата, подадена на 22.03.2018г., срещу оспорения административен акт , относно
констатация №1, е процесуално допустима.
Разгледана
по същество тя е НЕОСНОВАТЕЛНА.
При
извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл.
168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146
от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган. При
постановяването му не се констатират допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, правилно е приложен и материалния
закон.
Съгласно
чл.
70 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните
основания: по т.9. (нова изм. - ДВ, бр. 85 от 2017 г. от 24 Октомври 2017г.) за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
Глава четвърта "Специални правила за определяне на изпълнител от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ", извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ; по 10. (предишна т. 9 - ДВ, бр. 85 от 2017 г.) за
друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните
средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за
отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.
При
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.
Размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.
Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Определеният процентен показател се прилага и за засегнатите от нарушението
разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се
издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Преди издаването на
решението за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В
Решението се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените
от него възражения.
На основание
чл.
70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват
финансови корекции по ал. 1, т. 9 от с. з. се посочват в Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (в сила от 31.03.2017 г., приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г.).
Наредбата
посочва освен това минималните и максималните стойности на процентните
показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.
70, ал. 1, т. 1 - 9
ЗУСЕСИФ. Размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При определянето на финансовото отражение на нарушението
се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова
помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният
размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. При прилагането
на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва,
като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата
на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
Изложената
процедура за налагане финансова корекция, регламентирана в специалния закон, е
спазена при издаване на оспорения административен акт. Дадена е възможност за
писмени възражения от страна на бенефициента, които подробно са обсъдени в
решението.
За
съда, а и за страните фактите по преписката се изясняват от решението, подробни
и ясни са мотивите, а диспозитивът им съответства изцяло.
Законодателят
е предвидил при наличие на нарушение , да се налагат финансовите корекции,
посочени в приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Становище
на съда относно размера на финансовата корекция по оспореното решение:
Видно
от диспозитива на решението финансовата корекция на жалбоподателя е определен в
размер на 10% от всеки допустим разход по договор №156/24.07.2020г., с
изпълнител „Хидрострой“ АД , на обща стойност 331730,51лв. без ДДС.
Съгласно договор №156/24.07.2020г./л.473 от
преписката/, сключен между община Аврен и „Хидрострой“АД, общата стойност на
СМР по обществената поръчка възлиза на 331730,51лв без ДДС.
Според
калкулацията на СМР, които се извършват от изпълнителя „Хидрострой“АД , същите
възлизат на 331730,51лв. без ДДС /л.494 от преписката/.
Бенефициентът-
община Аврен по договора за безвъзмездна финансова помощ сам определя какви
разходи ще отчете по договора за обществена поръчка. Поради тази причина УО правилно
е определил финансовата корекция върху засегнатите по договора разходи и при
всяко отчитане на такива от страна на бенефициента пропорционално ще се
приспада определения процент финансова корекция. По този начин финансовата
корекция е наложена върху реално
поискани и платени средства от възложителя на изпълнителя.
Въз
основа на изложеното съдът приема, че размерът на финансовата корекция, е
определен законосъобразно, предвид реално отчетените разходи по договора.
Относно
констатациите по т.1 , касаещи т.н.“Методика за проведена обществена поръчка“:
Според
Приложението към чл.6 от Методологията за определяне на финансови корекции –
т.9 Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за
комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие, или в публичната покана са случаи, в които потенциалните
участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии
за подбор и/или показателите за оценка, посочени в обявлението за поръчка или в
документацията, например:
а)
задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или
в региона;
б)
участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона.
В
случая община Аврен е нарушила чл. 2,
ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП.
Съдът
приема, че е допуснато нарушение, което представлява нередност по т. 9.2 от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция в
размер на 10 на сто от разходите по засегнатия договор.
Процедурите
за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на
потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на
стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата,
предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и
предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. В рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията
към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл и с
оглед фактическата обстановка в конкретния казус, преценката за
законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят
при въвеждане на изискванията в документацията, в частта относно съдържанието
на техническото предложение като елемент от офертата на участниците, е спазил
границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с
императивното предписание на чл. 2, ал.
2 ЗОП.
Техническото
предложение е част от офертата, чрез която участниците заявяват желанието си за
участие в процедурата по възлагане на етап подаване на оферти. (Арг.: чл. 39,
ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС
№ 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.
(ППЗОП). Техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение
на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на
възложителя. В противен случай помощният орган, отговарящ за допускането,
разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал.
1 ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респ. ще
изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо
предложение от по-нататъшната процедура по оценяване и класиране. Именно тази
правна последица, която законът придава на разминаването между установените
спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови и поставени от
възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в частта й относно
техническото предложение, илюстрира значението на яснотата и точността на
използваната за описанието им терминология.
Необходимостта
от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била
предмет на анализ и от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения
изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на
техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете
на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност
действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и
да могат "всички разумно информирани
и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен
обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например:
решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C:
2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa,
С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган,
респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с
допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да
извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените
изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т.
46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).
Следователно,
ако в документацията възложителят е посочил неясно и нееднозначно на какви
условия трябва да отговаря офертата, за участниците ще се създаде несигурност
по какъв начин следва да съставят своята, за да бъдат допуснати до участие.
Пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва
да предоставят в своите предложения, както и по какъв начин ще бъде оценена тя.
Предвидимостта при оценяването е особено важна характеристика на процедурата по
възлагане на обществени поръчки, т. к. гарантира достъп на възможно най-широк
кръг участници. Наличието на допълнителни критерии оказва разубеждаващ ефект
спрямо потенциалните икономически оператори, които биха имали желание да вземат
участие в процедурата. Доколкото такова ограничаване е императивно забранено с
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, представлява
състав на нередност по т.9.2 от Приложение № 1 към Наредбата, както и с оглед
констатациите в административния акт за определяне на финансова корекция, в
случая предметът на съдебна проверка по отношение приложението на материалния
закон се свежда до това, дали от доказателствената съвкупност се установява
наличието на релевантните за приложението на описаните разпоредби факти. На
практика това означава да се установи дали административният орган правилно е
констатирал необективно формулиране на понятия и изрази, съдържащи се в
документацията, които в зависимост от конкретното тълкуване биха могли до
доведат до различни изводи относно смисъла, вложен в тях.
Съгласно § 1, т. 9 от ДР на ПМС № 160/2016 г.
"Техническа спецификация за услуги или стоки" е спецификация в
документ, с която се определят изискванията към характеристики на стока или
услуга, като ниво на качество, нива на опазване на околната среда, проектиране,
което да отговаря на всички изисквания, включително достъп за лица с
увреждания, и оценка на съответствието, процес или метод на производство,
употреба, безопасност, размери, изисквания по отношение на наименованието, под
което стоката се продава, терминология, символи, изпитване и методи на
изпитване, опаковане, маркиране, етикетиране, инструкции за експлоатация,
процедури за оценяване на съответствието. Следователно характеристиките, които
са извън техническата спецификация, са извън потребностите на възложителя.
Друго
условие, на което следва да отговарят офертите, за да получат по-голям брой
точки е наличие на обстоятелството „Обосновано са предложени за прилагане
иновативни методи и техники на работа“, но не е посочено значението на
"иновативни методи на изпълнение и техники за работа". Липсата на
значение на цитираните по-горе изрази, не дават ясна насока на оценителната
комисия относно прилагането на методиката на оценка, т.е. комисията би могла
произволно да реши, че едно предложение съдържа "иновативни методи на
изпълнение и техники за работа", а друго предложение - не.
По
този начин използваните от възложителя изрази в методиката не дават възможност
комисията да оцени обективно офертите на участниците и допускат субективна
оценка от страна на членовете на комисията.
От
изложеното съдът приема, че методиката за
оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на
оценката, потенциалните кандидати не са поставени при равни условия - не знаят
за какво се състезават и при какви свои предложения ще получат най-високата
оценка. В този смисъл методиката противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и по този
начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в
процедурата.
Категорично
се обосновава извода за незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки
(ЗОП). Процесната методика за оценка, предвид констатираните по-горе пороци, не
дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта,
в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;
не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, както и да се осигури на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател.
В
съответствие с принципа, установен в чл.
72, ал.4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности,
административният орган е наложил
финансова корекция в размер на 10% от отчетените разходи.
Предвид
изложеното жалбата следва да се отхвърли.
Така
мотивиран, Административен съд Варна – 23-ти състав, на основание чл.
172, ал. 2 АПК:
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Аврен, представлявана
от кмета на общината, срещу Решение за определяне на финансова корекция №
МДР-СД-01-15/12.03.21г. на Ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020- Зам.министър на земеделието, храните и горите,
с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 10% от всеки допустим разход по
договор №156/24.07.2020г., с изпълнител „Хидрострой“ АД , на обща стойност
331730,51лв. без ДДС.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд на
Република България.
СЪДИЯ: