РЕШЕНИЕ
гр. София, ……………. г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ІII „В” въззивен
състав, в закрито заседание, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ
ДИМОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВЕЛИНА ПЕЙЧИНОВА
Мл.
съдия БИЛЯНА КОЕВА
като разгледа докладваното
от съдия Коева ч. гр. дело № 1217 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 435 и сл. ГПК
Образувано е по жалба на П.М.Ж.
- Д.срещу Постановление за налагане на глоба на основание чл. 528, ал. 3 ГПК, с
ичх. № 03807/29.10.2018 г. по изп. дело № 20188530400128/2018 г. по описа на
ЧСИ А.Д., рег. № 853 в КЧСИ.
Жалбоподателят поддържа, че
обжалваното Постановление е недопустимо и незаконосъобразно. Поддържа, че
липсва редовно връчване на т.нар. покани за доброволно предаване на дете, със
задължителни по закон съдържание и атрибути, като и че не следва да се счита за
редовно връчена поканата след уведомяване по телефон и на електронен адрес, без
да е спазена изискуемата по закон форма и съдържание на последната.
Жалбоподателката поддържа, че е предоставила електронен адрес, както и адреса
на адвокатите си, както и че телефонните разговори описани в постановлението
като уведомяване за връчване на поканата не са имали такова съдържание и цел, а
са били с цел да я информират за безкрайните оплаквания на бащата на детето.
Поддържа, че относно уведомяването си с мейл на посочения от нея електронен
адрес, последното не кореспондира с изискването за връчване на поканата за
доброволно предаване на дете. Излагат се съображение, че в мейла е посочен
адрес за предаване, който няма общо с адреса на който съгласно подписания между
страните протокол от 19.05.2017 г., в присъствието на ЧСИ, следва да бъде
предавано детето за съботно-неделните контакти. Отделно се поддържа, че от
постановлението не става ясно къде и от кого са съставени на 20.10.2918 г. и на
24.10.2018 г. протоколи за изпълнение за задължение за предаване на дете, в
които е констатирано, че жалбоподателката не се е явила. По отношение, че е
нарушила режима на лизни отношение, като не е предала детето на 10.10.2018 г. –
сряда, за периода от 17.30 до 19.30 ч., жалбоподателката поддържа, че съобразно
изпълнителен лист, въз основа на който е образувано изпълнителното дело,
определените срещи са в сряда на всяка втора и четвърта седмица от месеца от
17.30 до 19.30 ч., като майката ще взема детето от градина и ще го предава на
бащата. Поддържа, че с молба до ЧСИ от 27.07.2017 г. го е уведомила, че считано
от 01.008.2018 г. детето спира да посещава детска градина, с оглед на това, че
му предстои да тръгне на училище. По отношение на това, че е нарушила режима на
лични отношения, като не е предала детето на 20.10.2018 г. в 10.00 часа,
жалбоподателката поддържа, че не е нарушила режима, тъй като в телефонен
разговор от сътрудници на ЧСИ ги уведомила, че на 20.10.2018 г. от 8.30 до
13.00 часа се извършват здравно – профилактични прегледи към ОЗОФ “Доверие” за
осигурени деца на служители на Уникредит Булбанк. Жалбоподателкат поддържа, че
за последното обстоятелство, още на 16.10.2018 г., чрез представляващите я
адвокати е изпратола уведомителен имейл до адвокатите на Д.. Навеждат се
доводи, че постановлението за налагане на глоба е изготвено на 29.10.2018 г., а
е връчено на електронната поща на 20.11.2018 г., което забавяне не кореспондира
с начина на връчване на документи от страна на ЧСИ Д.. Искането към съда е да
отмени обжалваното постановление. Претендират се разноски.
В срока по чл. 436, ал. 3 ГПК е постъпило възражение по жалбата от страна на Д.М.Д., чрез процесуалния му
представител. Твърди, че жалбата е недопустима като просрочена и излага доводи
за нейната неоснователност. Излага доводи, че жалбоподателката неколкократно
възпрепятства личните контакти между бащата и детето. Претендират се разноски.
В мотивите си ЧСИ А.Д.
излага съображения, че жалбата е неоснователна. Твърди, че многократно са
правени опити за връчване поканата за доброволно предаване на дете за датите
04.08 и 05.08.2018 г. по месторабота, залепено е било уведомление по чл. 47 ГПК
на посочения от взискателя адрес на фактическото пребиваване на длъжницата.
Поддържа се, че по преценка на ЧСИ съобрщение за предстоящо предаване на детето
на 20.10. 2018 г. и на 24.10.2018 г. е изпратено на 19.10.2018 г. на ползван от
длъжницата за комуникация с кантората му електронен адрес, а преди това на
16.10.2018 г. длъжницата е уведомена по телефона за същите дати.
Съдът, като взе предвид
становищата на страните и събраните по делото доказателства, преценени
поотделно и в тяхната съвкупност прие за установено следното:
Жалбата е подадена от
надлежна страна в срока по чл.436, ал.1 ГПК срещу подлежащи на съдебна проверка
действия на съдебния изпълнител. Неоснователни са наведените от насрещната
страна доводи, че жалбата е просрочена с оглед обстоятелството, че видно от
приложеното изпълнително дело Постановлението е изпратено по електронната поща
на жалбоподателката, а жалбата е постъпила в кантората на ЧСИ чрез куриер на
27.11.2018 г., за което по делото се намират доказателства, приложени към
мотивите на ЧСИ и съобразно разпоредбата на чл. 62, ал. 2 от ГПК същата е
подадена в срок.
Изпълнителното дело е
образувано под изп. дело № 20188530400128/2018 г. по описа на ЧСИ А.Д., рег. №
853 в КЧСИ, по изпълнителен лист от 93.02.2017 г., въз основа на определение по
привременни мерки по гр. д. № 42482 по описа за 2016 г., с което е определен
режим на лични отношения между бащата Д.М.Д. с детето М.Д.Д., както следва:
всяка първа и трета събота и неделя от месеца от 10:00 часа до 18:00 часа, без
преспиване, като майката има право и задължение да осигури трето лице,
независимо и неангажирано към страните да присъства на срещите. Бащата ще има
право да вижда и взима детето и в сряда на всяка втора и четвърта седмица от
месеца от 17:30 часа до 19:30 часа, като майката ще взима детето от детска
градина, когато то я посещава, и ще го предава на бащата чрез трето лице, което
той се задължава да осигури, включително при предаване на детето в дома на
майката, в часа за връщането му.
От данните по делото, а
именно акт за уведомяване по телефон е видно, че на 28.09.2018 г. в 10:30 ч. М.Й.,
помощник – частен съдебен изпълнител при ЧСИ А.Д. с рег. № 853, от телефон *****на
телефон *****, е уведомила П.М.Ж. – Д.за изготвената покана за доброволно
предаване на дете, като я е поканила на 10.10.2018 г., както и на 24.10.2018 г.
от 17:30 ч. на адрес: входа на училището, което посещава детето М.Д.Д., а
именно: ***-то ОУ “З.С.”, гр. София, ул. “*****, да го предаде на бащата Д.М.Д.,
както следва от 17:30 часа до 19:30 часа.
От акт за уведомяване по телефон
е видно, че на 19.10.2018 г. в 11:15 ч. М.Й., помощник – частен съдебен
изпълнител при ЧСИ А.Д. с рег. № 853, от телефон *****на телефон *****, е уведоммила П.М.Ж. – Д.за изготвената покана
за доброволно предаване на дете, като я е поканила на 20.10.2018 г. от 10:00 ч.
на адрес: ж.к. “*****, да предаде детето М.Д.Д. на бащата Д.М.Д..
От съставения на 24.10.2018
г. в 17:30 ч. по изпълнителното дело Протокол за изпълнение на задължение за
предаване на дете е видно, че ЧСИ е удостоверил, че длъжницата след като е била
уведомена по телефон и електронен адрес, тъй като местожителството й е
неизвестно, а в местоработата й бива укривана, в 17:30 не се е намирала в
района на училището, нито детето се е намирало там, като учителката на детето
заявила, че П.Ж. го е взела около 16:30 ч. В протокола е посочено още, че в
17:40 ч. ЧСИ и взискателят се върнали в
двора на училището, където бил съставен протокола, с който се констатира
неизпълнение на съдебното решение.
От съставения на 20.10.2018
г. в 10 ч. по изпълнителното дело Протокол за изпълнение на задължение за
предаване на дете е видно, че ЧСИ е удостоверил, че длъжницата, с неизвестно
местоживеене се укрива от работодателя си/ охраната не пуска връчител под
предлог, че П.Ж. не е в офиса. Посочено е, че последната е уведомена по
телефона на 19.10.2018 г., както и на електронния адрес. ЧСИ е удостоверил, че
жалбоподателката не се е явила до 11.00 ч. на адрес: гр. София, ж.к. “*****и не
е довела детето, въпреки, че била предупредена, че ще й бъде наложена глоба.
С Постановление с изх. № 03807/29.10.2018
г. ЧСИ е наложил на длъжника на основание чл. 528, ал.3
глоба в размер на 400 лв. за това, че при връчена на 28.09.2018 г. на
16.10.2018 г., чрез уведомяване по телефон, както и на 19.10.2018 г. , на
електронен адрес, покана за доброволно предаване на дете по изпълнителното
дело, не е изпълнила задължението по чл. 528, ал. 2 ГПК.
При така установената
фактическа обстановка, съдът достигна до следните изводи:
Разпоредбата на чл. 528 ГПК е
установил различен ред и способ за осъществяване на принудителното изпълнение
на задължения за предаване на дете, какъвто е и настоящият случай.
Законосъобразното осъществяване на принудителното изпълнение чрез способа
по чл. 528, ал.5 ГПК е обусловено от предхождащи подготвителни действия за
ефективното изпълнение по чл. 528, ал.1 ГПК – да връчи по възможност в срок от две седмици и не по –
малко от една седмица на длъжника покана, в която да посочи определено време и
място на предаване, от който момент за длъжника съгласно чл. 528, ал.2 ГПК възниква задължението в тридневен срок да съобщи на
съдебния изпълнител готов ли е да предаде детето в определеното място и време;
какви пречки за своевременното изпълнение на задължението съществуват; в кое
място и време е готов да предаде детето и при необходимост съгласно чл. 528, ал.4
от ГПК да поиска от ДСП съдействие, включително чрез
предприемането на мерки по чл. 23 от ЗЗкД и по чл. 65 от ЗМВР – от полицейските органи. Налагането на глоба на
длъжника в рамките на принудителното изпълнение за задължение за предаване
на дете е предвидено в разпоредбата на чл. 528, ал.3
от ГПК като санкция за неизпълнението на задължението по чл. 528, ал.2
от ГПК. Респективно, за да наложи глоба по чл. 528, ал.3
от ГПК, съдебният изпълнител следва да е връчил на длъжника покана
съгласно чл. 528, ал.1 от ГПК с необходимото и предвидено в тази
разпоредба съдържание, от което за длъжника да е възникнало задължението
по чл. 528, ал.2
от ГПК и то да не е изпълнено. За неизпълнение на конкретните
задължения от страна на длъжника по чл. 528, ал.2
от ГПК в конкретния случай ЧСИ е наложил глоба в
размер на 400 лв. с обжалваното
постановление.
В разпоредбата на чл. 528, ал.
5 от ГПК е посочено, че ако длъжникът не изпълни доброволно,
съдебният изпълнител може да му налага глоба по чл. 527, ал.
3 от ГПК за всяко неизпълнение. Разпоредбата на чл. 527, ал.
3 от ГПК предвижда, че когато длъжникът върши противното на
това, което с решението е задължен да върши или да търпи, съдебният изпълнител
по искане на взискателя му налага за всяко нарушение на това
задължение глоба до 400 лв.
Съгласно трайната съдебна практика на ВКС Връчването по телефон, уредено в чл. 44, ал. 2 ГПК е допустимо в изключителни случаи, когато то не може да бъде осъществено чрез друг способ, а страната следва да бъде уведомена за извършено или предстоящо съдопроизводствено действие - насрочено съдебно заседание, извършване на изпълнително действие, указания за отстраняване на нередовности или за внасяне на депозити и такси. Връчването по телефон обаче е способ за връчване на съобщения, но не и на книжа. По телефон не може да бъде извършено връчване на съдебни книжа (изявления на друга страна по делото, съдебни актове или други книжа, които се прилагат към съобщението), тъй като устното възпроизвеждане на съдържанието им не е изпълнение на задължението за връчване на книжата, още по-малко на книжа, съставляващи подлежащи на обжалване актове или заповед за изпълнение, от които съдът следва да връчи на страната препис - чл. 7, ал. 2 ГПК. Така Решение № 407 от 23.12.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1138/2010 г., IV г. о., Г.
Съобразно посочената практика, настоящият състав намира, че в случая не е бил приложим предвидения в ГПК ред за връчване на съобщението по телефона, тъй като се касае до връчване на книжа с нормативно установени реквизити. Образецът на поканата за доброволно предаване на дете е утвърден в приложение № 22 към чл. 3, т. 2 от Наредба №7/2008 г. за утвърждаване на образци на книжа, свързани с връчането по ГПК, издадена на основание чл. 55 ГПК. Този образец е специален и е предвиден само за изпълнение на задъжение за предаване на дете, със съдържание съответстващо на специалните изисквания на чл. 528 ГПК, поради което не може подобен документ да бъде връчен по телефона чрез възпроизвеждане на съдържанието му.
Освен това следва да се отбележи, че видно от материалите по изпълнителното дело, не е удостоверено, че връчването на процесните покани за предаване на дете не е могло да бъде осъществено по друг начин. Действително по делото са налице разписки, от които се установява, че е правен опит за връчване на покана за доброволно предаване на дете, например на 26.07.2018 г., в която е установено, че връчителят не е допуснат до местоработата на длъжника, както и такава от 22.04.2018 г., в която е удостоверено, че на адреса няма лице, което да получи съобщението, както и покана връчена лично на жалбоподателката на 08.05.2018 г., но всички посочени покани касаят други дати за предаване на детето, предхождащи процесните, именно за наизпълнението, на които е съставено обжалваното Постановление. В процесното Постановление е посочено, че налага глоба на длъжника на основание чл. 528, ал.3 за това, че при връчена на 28.09.2018 г. на 16.10.2018 г., чрез уведомяване по телефон, както и на 19.10.2018 г. , на електронен адрес, покана за доброволно предаване на дете по изпълнителното дело, не е изпълнила задължението по чл. 528, ал. 2 ГПК. В посочения акт за връчване по телефона от 28.09.2018 г. са посочени следните дати за доброволно предаване на детето: 10.10.2018 г. и 24.10.2018 г. от 17:30 ч. на посочен в акта адрес, но не са налице опити да бъде връчена лично поканата за доброволно предаване на детето за процесните дати. Обстоятелството, че на предходни дати (няколко месеца по-рано), на които са правени неуспешни опити да бъдат връчени лично на длъжника поканите за доброволно предаване на детето в друг период, не освобождават ЧСИ от задължението да направи опит да връчи последващата покана на длъжника лично. Следва да се отбележи, че сългасно разпоредбата на чл. 528, ал. 5 ГПК, ако длъжникът не изпълни доброволно, съдебният изпълнител може да му налага глоба по чл. 527, ал. 3 ГПК за всяко неизпълнение и доколкото налагането на глоба е предоставено в дискреция на съдебния изпълнител, следва да се приеме, че последният налага глоба за конкретно неизпълнение съобразно преценката си, както е и в настоящя случай. Ето защо неоснователно ЧСИ в мотивите си се позовава на изпратени покани за доброволно предаване на дете и невъзможност за върчването им с оглед укриване на длъжника, за които се твърди да е било налице неизпълнение на задължението посочено в тях, но за които не е налагана глоба по смисъла на посочената разпоредба.
До колкото по
отношение на поканата за доброволно предаване на дете на 20.10.2018 г., за
което е съставен акт за уведомяване по телефона на 19.10.2018 г., е изпратен и
имейл на електронен адрес предоставен по делото лично от длъжника П.Ж., следва
да се отбележи, че 
съгласно разпоредбата на чл. 528, ал. 1 ГПК, когато пристъпва
към изпълнение на задължение за предаване на дете, както и на задължението за
последващо връщане на детето, съдебният изпълнител кани длъжника да изпълни
доброволно в определеното място и време. Поканата за доброволно изпълнение
трябва да бъде връчена на длъжника по възможност две седмици, но не по-късно от
една седмица преди определеното време за предаване на детето. Съобразно
изложеното, връчването на поканата по имейл – един ден преди определеното време
за предаване на детето е незаконосъобразно, като същото обуславя невъзможността
за длъжника да изпълни задълженията си предвидени в разпоредбата на чл. 538,
ал. 2 ГПК.
Предвид изложеното жалбата
се се явява основателна и обжалваното Постановление следва да бъде
отменено.
По разноските:
Искането за присъждане на
сторените от жалбоподателя съдебно-деловодни разноски в настоящото производство
е неоснователно, независимо, че жалбата е уважена. Отговорността за разноски се
понася от страната, срещу която е постановено решението, спрямо която тя е
санкция за неоснователно предизвикан спор. В случая производството е по повод
жалба срещу действия на съдебен изпълнител като взискателят /ответникът по
жалбата/ не е дал повод за съдебното производство със свое поведение или
действие. В този случай взискателят не може да носи отговорност за разноските
по обжалване на незаконосъобразното действие на съдебния изпълнител.
Отговорността на съдебния изпълнител за вреди се реализира по друг ред,
регламентиран в нормата на чл. 441 от ГПК.
Водим от горното, съдът
ОТМЕНЯ по жалба с вх. № 03439 от
28.11.2018 г. на П.М.Ж. – Д.Постановление за налагане на глоба на основание чл.
528, ал. 3 ГПК, с ичх. № 03807/29.10.2018 г. по изп. дело № 20188530400128/2018
г. по описа на ЧСИ А.Д., рег. № 853 в КЧСИ, с което на П.М.Ж. – Д.с ЕГН: ***********е
наложена глоба в размер на 400 лв. за
това, че при връчена на 28.09.2018 г. на 16.10.2018 г., чрез уведомяване по
телефон, както и на 19.10.2018 г. , на електронен адрес, покана за доброволно
предаване на дете по изпълнителното дело, не е изпълнила задължението по чл.
528, ал. 2 ГПК.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.