Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 209 от 23.12.2022 г., гр. Кюстендил
В
И М Е Т О НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и трети ноември две хиляди
двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Антоанета Масларска, като разгледа
докладваното от съдията административно дело № 344 по описа за 2022 година, за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Делото е
образувано по жалба от Община Кюстендил, с адрес: гр.
Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1, представлявана от П. П. – кмет, срещу Решение № РД-02-36-849/20.09.2022 г., издадено от Д. Г. –
заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014 –
2020 г., с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер
на 120 799,20 лева с ДДС (10%
върху допустимите разходи по Договор
№ Д-00-415/29.05.2020 г., сключен между Община Кюстендил, като възложител, и „С. Ф.- Р.”
ЕООД, с ЕИК ****, като изпълнител).
В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението на основанията
по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Претендира се отмяна на решението, както и
присъждане на направените разноски по делото и юрисконсултско възнаграждение.
В съдебното
заседание по делото процесуалният представител по пълномощие на Община
Кюстендил – Д. А.-С. (служител с юридическо образование), поддържа
жалбата.
Ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 20202 г., чрез юрисконсулт Л. К., с
молба с вх. № 4559/23.11.2022 г. оспорва жалбата като неоснователна и претендира присъждане
на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът намира за
необходимо да отбележи, че в „Държавен вестник” (ДВ), бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон
за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с §
1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление. Съгласно §
70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ
до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г.,
съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ),
разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват
своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по
отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В §
71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че приетите от Министерския съвет и
министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон
запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., а
съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на
обнародването му в „Държавен вестник”. Приложима към разглеждането на настоящия
спор, предвид чл. 142, ал. 1 от АПК, е редакцията на закона
към ДВ, бр. 39 от 27.05.2022 г., при посочване на новото му
наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
На 02.09.2020 г.
между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в
качеството на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., и Община Кюстендил, в качеството на
бенефициер, е сключен Административен договор № РД-02-37-71 за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 1 290 000
лева по ОПРР 2014 – 2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие”, Процедура BG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно
предложение BG16RFОР001-1.030-0007 „Създаване на привлекателна градска среда в
община Кюстендил”. Проектното предложение е на стойност 1 290 000 лева.
В чл. 2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер” – правен субект,
който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕФСУ не
дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен
субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава
средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид
разминаването съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата
ще бъде наричан „бенефициер”, с оглед на точното прилагане на регламента (вж. в
т. см. Решение № 364/10.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2018 г., VII о.).
Във връзка с
изпълнението на проекта с Решение № 18/05.03.2020 г. на кмета на община
Кюстендил е открита обществена поръчка с предмет „Благоустрояване и
ревитализация на „Колушко дере”, разположено между река Банщица и средновековна
църква „Св. Георги”, гр. Кюстендил” и обект „Проектиране и изпълнение на строеж
по смисъла на чл. 3, ал. 1, б. „б” от Закона за обществените поръчки (ЗОП)”. Прогнозната стойност на поръчката е 1 011 614,25 лева (без
ДДС). Обявлението е публикувано в Регистъра на обществените поръчки на
Агенцията по обществени поръчки под номер 00426-2020-0009. Внесена е една
оферта – от „С. Ф. – Р.”
ЕООД, с ЕИК ***. Между Община
Кюстендил, като възложител, и „С. Ф.- Р.” ЕООД, като изпълнител, е сключен Договор № Д-00-415/29.05.2020 г., на стойност 1 006
660 лева (без ДДС), с предмет: благоустрояване и ревитализация на „Колушко дере”,
разположено между река Банщица и средновековна църква „Св. Георги”, гр.
Кюстендил, съгласно Техническото задание, Техническото предложение и Ценовото
предложение, представляващи неразделна част от договора (чл. 1, ал. 1 от договора). Съгласно чл. 2 от договора дейностите за инженеринг,
предмет на същия, включват изработване на инвестиционен проект във фаза
„Технически проект”, изпълнение на строителни и монтажни работи, упражняване на
авторски надзор и изготвяне (при необходимост) на екзекутивна документация за строежа.
С писмо с изх. №
99-00-6-201/30.03.2022 г. кметът на община Кюстендил е уведомен от ръководителя
на УО, че е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договора
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР 2014 – 2020
г. В писмото е посочено, че са установени нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл.
3, ал. 1, т. 1, б. „б” във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП и на чл.
70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б” във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 от
ЗОП. Възложителят е предупреден, че по сигнала за нередност стартира процедура
по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като му е предоставена възможност да представи възражение с доказателства
по направените констатации. Във връзка с твърдените нарушения Община Кюстендил е
представила възражение с изх. № 93-00-1030/12.04.2022 г., рег. номер в ИСУН BG16RFОР001-1.030-0007-С02-М050/12.04.2022
г., в което са изложени подробни мотиви за липса на сочените в писмото
нередности.
С Решение № РД-02-36-849/20.09.2022 г., издадено от ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., е
прието, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:
–
нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б” във
вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП, което нарушение представлява нередност
по т. 11 „Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по
смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, б. „а” – „нередността се отнася до критерии или
условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак,
но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка”, от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), и
– нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7,
т. 2 и 3, б. „б” от ЗОП, което нарушение представлява нередност по т. 11, б. „а” от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности.
Решението е
съобщено на Община Кюстендил на 20.09.2022 г.
При така
установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима – подадена е срещу индивидуален административен акт по
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, от надлежен правен субект с право на обжалване по
смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния за разглеждането ѝ съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на
служебната проверка по чл. 168 от АПК, същата е неоснователна по следните
съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ – ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 5, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия
орган на ОПРР 2014 – 2020 г. В случая издател на обжалвания акт е Д. Г. –
заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определена за
ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. със Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно т. 3 от
цитираната заповед Г. е оправомощена да издава заповеди за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ и всички индивидуални административни актове по
ЗУСЕФСУ, какъвто е и процесният.
Решението е
издадено в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ форма. Същото съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, в това число
фактическите и правните основания за издаването му. При
издаването на решението не са допуснати от съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, които да са самостоятелно основание за
отмяната му. Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални
правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Това изискване е спазено. След получаването на писмото с изх. № 99-00-6-201/30.03.2022
г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции Община Кюстендил е представила
възраженията си срещу посочените констатации с рег. номер в ИСУН BG16RFОР001-1.030-0007-С02-М050/12.04.2022
г., но същите са приети за неоснователни от административния орган. В
съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ в мотивите на решението
са обсъдени направените от Община Кюстендил възражения.
Съдът намира, че оспореното
решение е издадено в съответствие с материалния закон и неговата цел. В
съответствие с чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите,
за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Легално определение на понятието
„нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата, дефиницията
на понятието „нередност” съдържа три елемента: действие или бездействие на
икономически оператор, което води до нарушение на правото на ЕС или на
национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и което има или би
имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането
на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните не
се спори, че Община Кюстендил е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ. Първият елемент от
определението за нередност е налице.
Относно наличието
на втория елемент – нарушение правото на ЕС или на национално право, свързано с
прилагане на правото на ЕС:
Като основание за
определяне на корекцията от ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. са констатирани две нарушения, които са квалифицирани като
такива на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б” във вр. с чл. 63,
ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във
вр. с ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б” от ЗОП. Двете
нарушения са определени като нередност по т. 11, б. „а” от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Законосъобразен
е изводът на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б” във вр. с чл. 63, ал. 1,
т. 1, б. „а” от ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП е предвидено, че сред
обектите на обществените поръчки е строителството, включително: изпълнение или
проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по
приложение № 1 (б. „а”), и изпълнение
или проектиране и изпълнение на строеж (б. „б”), като съгласно ал. 2 на чл. 3
за строителство по ал. 1, т. 1, б. „б” се приема и изпълнение на строеж, за
който възложителят има решаващо влияние върху вида или проектирането му, без
значение от формата на сътрудничество и произхода на използваните ресурси. Според
чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да
определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или
участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с
опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, и
да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: пет години от датата
на подаване на заявлението или на офертата – за строителство (б. „а”); и три години от датата
на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги (б. „б”).
В т. 3.3
„Технически и професионални способности” от Критериите за подбор на участниците
в процедурата е предвидено изискване участникът да имат опит в
изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както следва:
изпълнено строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, за период
от пет години, считано от датата на подаване на офертата, и изпълнени услуги за
проектиране, с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за период от
три години, считано от датата на подаване на офертата. Изискването за
разграничаване на проектирането като отделна дейност с отделен срок за опит на
участника е в противоречие с разпоредбата на чл.
3, ал. 1, т. 1, б. „б” от ЗОП, съгласно която проектирането е част от
строителството, и представлява ограничение за евентуални участници, които имат
опит в проектирането в 5-годишен срок, но заедно със строителството, а не
самостоятелен 3-годишен срок, какъвто е заложен от възложителя (вж. в т. см.
Решение № 14540/24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7902/2020 г., VII о.). Самият
възложител в раздел ІV.6 от решението за откриване на процедурата е посочил, че
обществената поръчка не включва обособени позиции; дейностите, включени в
обхвата ѝ, се отнасят за един обект и са
взаимосвързани; разделянето на поръчката на две обособени позиции – проектиране и строителство, е нецелесъобразно.
В случая е налице изискване, което ограничава конкуренцията и има възпиращ
ефект спрямо потенциалните участници (вж. в т. см. Решение № 7620/05.08.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 4544/2022 г., VII о.).
Законосъобразен
е и изводът на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. за
нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 70, ал.
7, т. 2 и 3, б. „б” от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за
оценка, което е предпоставка за ограничаване на потенциални участници в
процедурата, респ. за намаляване на конкурентната среда. Според чл.
2, ал. 1 от
ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи, посочени в т. 1
– 4, сред които и принципът на свободна конкуренция (т. 2). Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б” от ЗОП в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател, като начинът трябва: да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2), и да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка
(т. 3, б. „б”).
Правилата са императивни и целят приемане на методика,
съдържаща конкретни и ясни критерии за оценка, съобразена със степента на
съответствие на всяко предложение с предмета на обществената поръчка.
В документацията
за участие в процесната обществена поръчка възложителят е предвидил, че възлагането
ще се извърши въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерий „оптимално
съотношение качество/цена”. За икономически най-изгодна оферта се определя тази
оферта, която има най-висока комплексна оценка. Комплексната оценка има максимална
стойност 100 точки. Критерият „оптимално съотношение качество/цена” включва
следните два показателя: показател „Предложение за изпълнение на поръчката” (Т)
с максимална стойност 100 точки и относителна тежест на показателя в
комплексната оценка 60%, и показател „Ценово предложение” (П) с максимална стойност 100 точки и относителна тежест на показателя в
комплексната оценка 40%. Офертите се оценяват по всеки от показателите
поотделно.
Съдът споделя
извода на административния орган, че в случая липсва достатъчна яснота при
определяне на показателя Т в утвърдената и предложена методика. Същият представлява сбор от присъдените точки по два подпоказателя –
Обяснителна записка (Т1) и Методология за изпълнение на строителството (Т2). Подпоказателят Т1 се оценява по
четиристепенна скала с 10, 20, 30 и 40 точки, а подпоказателят Т2 – с
тристепенна скала с 20, 40 и 60 точки. По всеки подпоказател офертата, отговаряща на базовите изисквания,
получава минималния предвиден брой точки, а присъждането на допълнителни точки
е обвързано с „надграждане” на минималните изисквания на възложителя. По Т1 възложителят е поставил следните кумулативни минимални изисквания, които
са и минималните изисквания, посочени в Техническата спецификация, и за които
се получават 10 точки: участникът е предложил организация на работата, като е
описал етапите на изпълнение на задачата, съобразени с техническото задание за
проектиране, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между
проектантския екип, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя,
координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които
са необходими за качественото и срочно изпълнение на проектантската задача; и
участникът е описал мерките, които ще се предприемат за недопускане/предотвратяване
и преодоляване настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и
допускания с цел редуциране на негативното им въздействие върху успешното
изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. Присъждането на 20,
30 или 40 точки е обвързано с „надграждане”
на минималните изисквания на възложителя, при условие че са налични съответно две,
три или и четирите от следните обстоятелства: за всяка от дейностите е показано
разпределението по експерти (кой
какво ще изпълнява) на ниво
отделна задача (за
целите на методиката „задача” е
обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно
възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно,
т.е. да има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати); за всяка дейност са дефинирани необходимите
ресурси за нейното изпълнение (информация,
документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задълженията на отговорния/те за
изпълнението ѝ експерт/и; предложени са
мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с
които да се гарантира качествено изпълнение на проектантската задача; посочени
са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са
описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до
повишаване качеството на изпълнение на проектантската задача (за целите на методиката „обосновава”
означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при
изпълнението на поръчката). По Т2 възложителят е поставил следните кумулативни минимални изисквания,
които са и минималните изисквания, посочени в Техническата спецификация, и за
които се получават 20 точки: участникът е предложил организация на работата, като
е описал етапите на изпълнение на строителството, посочил е как се разпределят
техническите и човешки ресурси, начините за осъществяване на комуникацията с
възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни
аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на
строителството; и участникът е описал мерките, които ще се предприемат за
недопускане/предотвратяване и преодоляване настъпването на идентифицираните от
възложителя рискове и допускания с цел редуциране на негативното им въздействие
върху успешното изпълнение на етап строителство и постигане на очакваните
резултати. Присъждането на 40 или 60 точки е обвързано с „надграждане”
на минималните изисквания на възложителя, при условие че са налични съответно
две или и трите от следните обстоятелства: предложени подходи за координация и
контрол на изпълнението на строителните дейности; предложени мерки, които
гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни
и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на
изпълнение на строителството; предложени методи и организация на текущия
контрол на качеството на изпълнение на
строително-монтажните работи до въвеждане на обекта в експлоатация.
Конструирането
на методиката за оценка е по начин, който определя по равен брой точки на
оферти, които съдържат еднакъв брой обстоятелства (участниците сами избират
дали да разработят две, три или четирите надграждащи обстоятелства по Т1, или
две или трите надграждащи обстоятелства по Т2, като имат и свободата кое от тях
да предложат), но в същото време те са различни по съдържание и носят различна
информация относно възможността на участника да реализира успешно предмета на
обществената поръчка. Въведеният от възложителя начин за определяне на оценката
не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на различните
оферти, доколкото се оценява броят на въведените в офертата надграждащи
обстоятелства, а не тяхното съдържание. Две или повече оферти биха получили по подпоказателя
Т1 или подпоказателя Т2 еднакъв брой точки, в случай че включват предложения с
еднакъв брой надграждащи обстоятелства, без значение на съдържанието и
качеството на тези обстоятелствата. Така въведеният критерий препятства
възможността за сравняване на отделните оферти, което от своя страна води и до
извод, че предложеният начин на оценяване нарушава изискването на чл.
70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Налице е и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б” от ЗОП, доколкото възложителят не
е изяснил как следва да бъдат оценявани отделните показатели, включени във
всяка оферта, по начин, който даде възможност на участниците да разберат как
следва да подготвят своите оферти, така че да получат максималния брой точки. В
случая изцяло липсва яснота за начина, по който ще се оценяват например две
оферти, в които са разработени по две, но различни надграждащи обстоятелства
(първо и второ; първо и трето), доколкото те имат различно съдържание и цели и
дават различна информация за способността на участника да изпълни качествено и
в срок предмета на поръчката (вж. в т. см.
Решение № 9931/07.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4669/2022 г., VII о. и Решение
№ 11625/14.12.2022
г. на ВАС по адм. д. № 6811/2022 г., VII о.).
По изложените съображения съдът приема за
безспорно доказани посочените в обжалваното решение нарушения на правилата на
ЗОП при провеждане на обществената поръчка от Община Кюстендил, в качеството на
възложител, т.е. налице е и вторият елемент от фактическия състав на
нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013. Извършените
нарушенията са нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. „а” от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ,
попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, националният законодател приема, че не е възможно да бъде
определено количественото изражение на финансовите последици, тъй като не може
да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните
средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за
вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени посочените в Приложение № 1 към горепосочената
наредба нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява
точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това,
че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходване на финансови
средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за
потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при провеждане на
обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. Доказаните
по делото нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко
свързани с възможностите за участие и на други лица.
Наличието на нередности предпоставя и определянето на
финансова корекция. Съгласно чл. 72, ал.
1 от ЗУСЕФСУ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и
българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ
(от
01.07.2022 г. – ЕФСУ). Това законово предписание има своята детайлна уредба
в Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл. 5, ал. 1 от тази наредба размерът на финансовата корекция
се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, и в този случай за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. С оглед на спецификата на двете нарушения е
невъзможно да се даде подобно реално количествено изражение на финансовите последици. За
нередности по т. 11, б.
„а” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е предвиден показател за корекция 10
на сто.
Законосъобразно
е определянето на обща финансова корекция за двете нарушения предвид правилото
на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция, според което при констатирани два или повече случаи на
нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя
една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи,
чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Правилно финансовата корекция е определена на 10% от стойността на допустимите
разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ (същите са в размер на 1 207 992 лева
(с ДДС).
По изложените
съображения съдът намира, че обжалваното решение е законосъобразно и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК жалбата срещу
него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора е
основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Същото е дължимо на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на МРРБ – юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, и следва
да бъде определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. с
чл. 24, изр. 2 от Наредбата
за заплащането на правната помощ. Съдът намира, че в случая дължимото юрисконсултско
възнаграждение следва да бъде определено в размер на 100 лева.
Воден от
гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата от Община Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1,
представлявана от П. П. – кмет, срещу
Решение № РД-02-36-849/20.09.2022 г., издадено от Д. Г. – заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020
г., с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 120 799,20 лева с ДДС (10%
върху допустимите разходи по Договор
№ Д-00-415/29.05.2020 г., сключен между Община Кюстендил, като възложител, и „С. Ф. – Р.
ЕООД, като изпълнител).
ОСЪЖДА Община Кюстендил, с адрес: гр. Кюстендил, пл. „Велбъжд” № 1,
представлявана от П. П. – кмет, да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в
размер 100 (сто)
лева.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: