Р Е Ш Е Н И
Е
№ 394
гр. Велико
Търново, 30.12.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на двадесет и четвърти ноември две хиляди двадесет и първа година в състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря Д.
С., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
299 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2021 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Образувано
е по жалба на Община Свищов против Решение на Ръководителя на
управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с
което са установени 6 нарушения на ЗОП,
представлявящи нередности и е наложена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.036-0006-С01-S-1/11.06.2020 г. с изпълнител ООД "Солей
06" с предмет „Изпълнение на
инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор
по време на строителството на 27 броя социални жилища в град Свищов.“. В жалбата се твърди постановяване на административния акт в нарушение на
процесуалния и материалния закони. Изложени са
подробни доводи неспазване на формата на административния акт, за допуснати
съществени процесуални нарушения при издаване на решението, липса на нарушение
на ЗОП и неправилна преценка за наличие на вреда и нередност. Моли се за отмяна на оспорения
административен акт и присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът –
Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 –
2020г.“ – чрез процесуален представител оспорва жалбата, като я намира за
неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й и присъждане на сторените по
делото разноски.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж
2014 – 2020г.“, с което са установени 6 нарушения на ЗОП, представлявящи
нередности и е наложена финансова корекция в размер на 25% от допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0006-С01-S-1/11.06.2020 г. с изпълнител
ООД "Солей 06" с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на строителството
на 27 броя социални жилища в град Свищов.“.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в
рамките на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Община Свищов и
Министерство на регионалното развитие и благоустройство е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, за проект „Изграждане на социално жилище в
град Свищов” с № BG16RFOP001-1.036-0006-C01.
За изпълнение на проекта от Община Свищов е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор
по време на строителството на 27 броя социални жилища в град Свищов.“. В
документацията на обществената поръчка и провеждането й административният орган
открива следните факти, приети от него за нарушения на ЗОП:
1.
В раздел
ІІІ.1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението за
поръчка, възложителят поставя като критерий за годност към участниците - "Участникът
трябва да е регистриран в Централния професионален регистър на строителя за
изпълнението на строежи и да притежава удостоверение за тях, съгласно Закона за
камарата на строителите и чл.5 от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранни лица – в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени, както следва: За извършване на строително - монтажни работи на
строеж: четвърта категория или по-висока съгласно ЗУТ.“ Същевременно на стр.14
от Указанията за участие към документацията е цитирана разпоредбата на чл.59,
ал.6 от ЗОП, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието
с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
2.
Като
минимално ниво на изпълнение за критерий за подбор в раздел III.1.2)
„Икономическо и финансово състояние“ от обявлението за поръчка, възложителят
посочва следното изискване: „Участникът да е реализирал минимален общ оборот в
размер не по - малък от 1 500 000,00 (един милион и петстотин хиляди) лв. без
ДДС, изчислен на база годишните обороти на участника, включително минимален
оборот в размер на 900 000,00 (деветстотин хиляди) лв. без ДДС в сферата на
строителството на сгради - ново строителство и/или реконструкция, и/или
рехабилитация, и/или основен ремонт, и/или преустройство на сгради.“.
3.
Възложителят
поставя следното изискване в раздел ІІІ.1.3. Технически и професионални
способности, т.3 от Обявлението за поръчка:
"Участникът да разполага с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката,
включващ най-малко:
A) Ръководител екип, който:
- да притежава висше образование, със специалност
„Строителство на сгради и съоръжения”, „Архитект“ или еквивалент съгласно
изискванията на Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност
в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с
професионална квалификация „инженер” или „Архитект“, придобита в държава -
членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в
Швейцария и в трети държави, приета с ПМС №219 от 17.10.2005 г.“.
4. В раздел ІІІ.1.3. Технически и професионални
способности от Обявлението, т.3, Б), е записано участникът да разполага с
"Технически ръководител, който да отговаря на изискванията чл.163а от ЗУТ."
5. В приложената към документацията за участие
Техническа спецификация, стр.14, възложителят в т. А поставя следните
технически изисквания към интегрирана топлоизолационна система или комплекти:
„А. Технически изисквания към интегрираната
топлоизолационна система или комплекти да отговаря на Евроклас В по реакция на
огън (съгласно EN 13501-1), с минимални технически характеристики на
компонентите, както следва:
1. Фасадни топлоизолационни плоскости:
1.1. EPS (експандиран пенополистирен) - фасаден, на
минимум 30 см над кота терен;
• да отгоговаря на БДС EN 13163 и БДС EN 13163/NA;
• дебелина на плочата и А, съгласно Обследването по
част Енергийна ефективност
• обемна плътност: gt; 15 kg/m3;
• якост на опън, перпендикулярно на повърхността на
плочата: 5:150 кРа;
• число на дифузионно съпротивление на водни пари р:
lt; 30-70;
• реакция на огън: Евроклас Е, съгласно EN 13501 -1.
1.2. XPS (екструдиран пенополистирен) - с релефна
повърхност, по цокъл, страници прозорци и др., съгласно архитектурен проект
• да отгоговаря на БДС EN13164 и БДС EN 13164/NA;
• дебелина на плочата и А, съгласно Обследването по
част Енергийна ефективност;
• якост на натиск:
- 300 кРа {gt; 30 t/m2) при d gt;
20 мм;;
- 200 кРа {gt; 20 t/m2) при d
£ 20 мм;
• реакция на огън: Евроклас Е, съгласно EN 13501-1.
1.3. Минерална вата - съгласно изисквания по част ПБ и
съгласно архитектурен проект;
• да отгоговаря на БДС EN13162 и БДС EN 13162/NA;
* обемна плътност: gt; 100 kg/m3;
* дебелина на плочата и А, съгласно Обследването по
част Енергийна ефективност;
• реакция на огън: Евроклас А1, съгласно БДС EN 13501-
1.
2. Лепилна и шпакловъчна смес - заводски смесен
прахообразен минерален лепилен състав и шпакловъчна маса, подходяща за
гореописаните видове топлизолационни плоскости с един продукт.
• якост на сцепление с топлоизолационната плоча gt; 80
кРа (0,08 N/mm2), определена с метод на изпитване по БДС EN 13494;
• якост на сцепление на лепилото към основата ^ 250
кРа (0,25 N/mm2) - първоначална и след потапяне във вода и съхнене 7дни;
определена с метод на изпитване по БДС EN 13494
3. Дюбели - набивни или навивни с пластмасова или
стоманена игла, за допълнително механично закрепване на топлоизолационни плочи
• Набивни с пластмасова, за допълнително закрепване на
топлоизолационни плочи от EPS и XPS в основа от бетон (А - за бетон}
Набивни с метална изгла за допълнително закрепване на
топлоизолационни плочи от MW в основа от бетон (А - за бетон)
• да притежават необходимото съпротивление срещу
изтръгване от основата, определено по БДС EN 13495;
• минимална бройка (при липса на конкретно изчисление)
- 6 бр./т2 и сгъстяване в ръбовите зони;
• диаметър на стеблото на дюбела: 8 mm;
• диаметър на главата на дюбела: gt; 60 mm;
• дължина на анкериране в носещата основа: gt; 35 mm
(в зависимост от вида на дюбела и основата);
• минимална дълбочина на разпробиване: gt; 45 mm.
4. Стъклотекстилна мрежа - алкалоустойчива мрежа за
армиране на шпакловката
• да отгоговаря на изискванията на БДС EN 13496;
• широчина на бримките: около 4x4 mm;
• тегло gt; 145 g/m2;
• сила на скъсване: gt; 2000 N/50 mm;
5. Аксесоари към интегрираните топлоизолационни
системи
• профил за ъгли с мрежа;
• профил водооткапващи, за издадени навън фасадни
елементи;
• профил за врати и прозорци - с двойно лепяща
предпазна лента, която се отстранява след полагане на мазилката и приключване
на СМР;
• цокълен профил с водооткапващ елемент;
• профил за конструктивни фуги.
6. Грунд - готов за употреба, органично свързващ
• съдържание на твърди частици £ 70 %;
• максимална зърнометрия: до около 0,5 mm;
7. Крайно покритие - силикатна мазилка със зърнометрия
gt; 2мм
• да отгоговаря на изискванията на БДС EN 15824:2009;
• число на дифузионно съпротивление на водни пари р:
lt; 30-50;
• якост на сцепление gt; 0,3 МРа;
• реакция на огън: Евроклас A2-s1,d0 (съгласно EN
13501-1).“
Възложителят изисква към Техническото си предложение
участниците да приложат документи, доказващи техническите характеристики на
строителните продукти или комплекти посочени в раздел V. Под „приложен
документ” следва да се разбират Декларации за експлоатационни показатели,
издадени по реда на Регламент № 305/2011 на Европейския парламент и съвета от 9
март 2011г. При липса на хармонизирани стандарти за продуктите, същите следва
да са придружени със съответните документи в съответствие на Наредба №
РД-02-20-1 от 5 февруари 2015г. за условията и реда за влагане на строителни
продукти в строежите на Република България, ДВ бр.14 от 2015г.
6. В Техническата спецификация и в Указанията за
подготовка на офертите възложителят
изрично предвижда следното:
"Ако Техническото предложение от офертата
на участник, не съдържа някое от горните приложения или съдържа приложения,
които не съответстват на изискванията на техническата спецификация, участникът
ще бъде отстранен от по-нататъшно участие, като неотговаряща на това предварително
обявено условие."
"Ако в Техническото предложение и/или в
някое от горните приложения, участникът е допуснал вътрешно противоречие,
касаещо последвателността и взаимообвързаността на предлаганите дейности по
изпълнение на поръчката се отстранява от участие."
"Участник, чийто
линеен календарен план и/или строителна програма имат липсващи изискуеми
показатели, показват технологична несъвместимост на отделните строителни
операции, както и противоречие с техническата спецификация или други условия,
заложени в процедурата или нормативен документ, уреждащ строителните процеси,
се отстранява."
Изпълнителят представя два броя Удостоверения за добро
изпълнение на описаните в ЕЕДОП договори за доказване на съответствие с
критериите за подбор, изискани от комисията на основание чл.67, ал.5 от ЗОП.
Първият е „Строителство на жилищна
сграда в УПИ ХХІV760, кв.18 по плана на ж.к. „Бриз“, изградена пешеходна рампа
във вътрешен двор на кота +1,02 между оси 6 и 7 и оси В и А; РЗП на обекта
15000 кв.м., на стойност 265 698,34лв. без ДДС, приключване на изпълнението на
30.11.2017г., с възложител „Конструмакс“ ООД. Вторият е „Строителство на
многофамилна жилищна сграда, находяща се в УПИ Х-296, 567, кв.226 по плана на
12-ти м.р., ул.“Ак.Методи Попов“ № 1 , гр.Варна“, изграден е достъпен
апартамент, представляващ самостоятелен обект с идентификатор 10135.51.610.10
по кадастралната карта…. РЗП на обекта 5285,34 кв.м., стойност на договора 638 455,78лв.
без ДДС, приключване на изпълнението на
29.01.2020г., с възложител „Конструмакс“ ООД.
За описаните договори са представени две удостоверения
за добро изпълнение от възложителя, в които липсва описание или индикация дали
има извършвани по договорите СМР свързани с осигуряване на достъпна среда за
хора с увреждания.
Техническото предложение на участника, избран за
изпълнител, и приложената към него строителна програма за дейности 3
"Изработване на работен инвестиционен проект", /стр. 11 и следващите
от приложения pdf.файл/ липсват част "Паркоустройство и благоустройство"
и част "Геодезия и вертикална планировка", които са описани като
минимално съдържание в условията по процедурата. В Линейния график за
изпълнение на дейностите по поръчката е предвидена част "Геодезия и
вертикална планировка", но липсва част "Паркоустройство и благоустройство".
В Строителната програма в част "Управление на
риска" на избрания изпълнител не е разгледан и не са предложени мерки за
недопускане/предотвратяване и мерки за преодоляване на последиците при
настъпване на риска - "Трудности при изпълнението на дейностите,
продиктувани от протести, жалби и/или други форми на негативна реакция."
Видно от Протокол № 1 / 02.03.2020г. от
работата на комисията по процедурата са подадени седем оферти. До етап
„Разглеждане на техническите предложения“ са допуснати пет оферти, три от които
са отстранени поради несъответствие на техническите им предложения.
С Решение №
3158 / 17.09.2020г. на кмета на Община
Свищов за изпълнител на обществената
поръчка е определен ООД "Солей 06", с когото е сключен договор.
Получателят на помощта е уведомен с писмо за
регистрирания сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия
финансов ефект и размера на финансовата корекция и му се дава възможност да се
запознае с тях и в случай, че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с
необходимите доказателства.
Съгласно горецитираното писмо констатираните нарушения
са следните:
По т.1 нарушение
на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3
от ЗКС –
незаконосъобразен критерий за подбор – годност за упражняване на
професионалната дейност. На основание т.11, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г.,
финансовата корекция е с процентен показател от 5 %.
По т.2 нарушение на чл.2,
ал.2 във връзка с чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП във връзка с §2, т.67 от ДР към
ЗОП – незаконосъобразен критерий за
подбор – - икономическо
и финансово състояние. На основание т.11, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г.,
финансовата корекция е с процентен показател от 5 %.
По т.3 нарушение на чл.2, ал.2 и чл.68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60, ал.1 от ЗОП и чл.2,
ал.1, т.1 и 2 от ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности. На основание т.10, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата корекция е
с процентен показател от 10 %.
По т.4 нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, от чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка
с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП –
незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности. На основание т.10, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата корекция е
с процентен показател от 10 %.
По т.5 нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
от ЗОП - незаконосъобразна Техническа спецификация. На основание т.11, б.”б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата корекция е
с процентен показател от 5 %.
По т.6 нарушение на чл.107, т.1 и т.2, б. „а“ във връзка с чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразно
избран изпълнител. На основание т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата корекция е с
процентен показател от 25 %.
От Община Свищов са депозирани възражения,
които не са уважени от управляващия орган и е наложена финансова корекция в
размер на 25% с оспореното решение.
В хода на съдебното производство е прието без
оспорване заключение по допуснатата съдебно-техническа експертиза, което съдът
кредитира като обективно, компетентно и безпристрастно дадено.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно Министърът на регионалното развитие и благоустройство
на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията
е ръководител на Управляващия орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2
могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган
на оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020г.” , разполагащ с правомощието
да налага финансова корекция, може да бъде министърът на регионалното развитие
и благоустройство или друго оправомощено от него за ръководител на оперативната
програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза
управляващият орган е определен от Министъра на регионалното развитие и
благоустройство, съгласно заповед № РД – 02 – 14 - 357 / 14.04.2021г. С оглед
на което подписалата решението Ц.А. се явява оправомощена да изпълнява
функциите на управляващ орган, поради което административният акт е издаден от
компетентен орган.
Оспореният
административен акт е издаден като електронен документ, подписан с електронен
подпис. По възражение на жалбоподателя по делото е представен и приет
технически носител, съдържащ електронния документ в оригинал. Върху документа е
налице означение за подписването му с електронен подпис, но приложения в
техническия носител сертификат на електронния подпис не е активен към момента.
При извършена служебно справка в Публичния регистър на електронните подписи на адрес https://www.b-trust.bg/queries/certificate-search
се установява наличието на валиден професионален КУКЕП на Ц.В.А. с титуляр
МРРБ. На представеният технически носител е налице и информация за подписването
именно на процесното решение от Ц.А. – наличното удостоверение за електронен
подпис има прозорец „съдържание”, при отбелязването на който се визуализира
именно процесното решение. При тези данни неоснователно е възражението на
жалбоподателя за недоказано авторство на Решение на Ръководителя на
управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с
което са установени 6 нарушения на ЗОП, представлявящи нередности и е наложена
финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.036-0006-С01-S-1/11.06.2020 г. с изпълнител ООД "Солей
06".
Оспореният административен акт е издаден при спазване
на процесуалните правила.
Получателят на
помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на
финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова
корекция възраженията са приети за неоснователни.
Решението съдържа всички изискуеми реквизити, като
съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата му да
разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща проверка
за правилното приложение на материалния закон.
Между страните липсва спор по
фактите. Спорните въпроси са правни.
По първото
установено нарушение спорът между страните е цитирането на разпоредбата на чл.59,
ал.6 от ЗОП в Указанията за участие към документацията представлява ли ограничаващо
конкуренцията условие, въведено от възложителя. Административният орган твърди,
че условията на обществената поръчка са в противоречие с разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС предвиждаща когато физически или
юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението да е
вписан в регистъра. Приема се наличието на поставено изискване от възложителя
за вписване в ЦПРС на всички участници в обединението, което е ограничително
спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в
рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на
обединението, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на
субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право
на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на
строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред
лице.
Жалбоподателят твърди, че в
документацията за възлагане на обществена поръчка липсва въведено условие към
участниците обединения от физически или юридически лица за регистрация в ЦПРС
на всеки участник. Цитирането на разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП в Указанията за участие към
документацията не представлява поставяне на условие към участниците, а
единствено пояснение.
Настоящият състав намира за
основателни възраженията на жалбоподателя. В документацията за провеждане на
обществената поръчка липсва въведено от възложителя изискване към кандидатите –
обединения от физически или юридически лица да представят документ за
регистрация в ЦПРС за всеки един от участниците в обединението. Цитирането на
законова норма и то в указания към документацията, не може да бъде приравнено
на поставяне на такова условие. Още повече, че цитираната разпоредба на чл.59,
ал.6 от ЗОП също не въвежда пряко и ясно изискване представянето на документи
от всеки от участниците в обединението. Налице е препращане към изискванията на
нормативен или административен акт по отношение на поръчката - при участие на обединения, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Следователно за доказването на специално качество –
регистрация по Закона за камарата на сроителите като строител – по отношение на
обединението ще бъдат приложими разпоредбите на специалния закон поради
препращането към нормативен акт, съдържащ правила за издаване на съответния
документ. Следователно и без посочването на разпоредбата на чл.3, ал.3 от ЗКС в
документацията за процесната обществена поръчка е ясно приложението на този
закон по отношение на изискването за представяне на доказателство за
регистрация по него на кандидатите. По тези съображения съдът намира, че
описаното в т.1 условие към кандидатите не представлява нарушение на ЗОП,
респективно нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и липсва основание за налагане на
финансова корекция.
По второто установено в
решението нарушение спорен между страните е въпросът представлява ли
ограничаващо конкуренцията поставеното от възложителя условие към кандидатите
за наличие на специфичен оборот само в сферата на строителството.
Административният орган приема, че след като в предмета на обществената поръчка е включено проектиране, строителство и
авторски надзор на жилищни сгради така поставеното изискване ограничава
потенциалните участници да докажат наличието на специфичен оборот, реализиран
както от строителство на сгради, така и от строителството на други обекти, а
също и от проектиране и авторски надзор на такива обекти. Община Свищов във
възражението пред органа и пред съда защитава позицията за определяне на
наличието на специфичен оборот при спазване на закона и съобразяване с предмета
на поръчката. Основния предмет на поръчката по смисъла на чл.11 от ЗОП са
строителните дейности, поради което и именно те са определящи при формирането
на специфичния оборот.
Настоящият състав намира за
неправилно направеното от административния орган тълкуване на §2, т.67 от ДР на ЗОП – „оборот в сферата, попадаща
в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от
продажби, реализирана от дейности, попадащи в обхвата на обществената поръчка.
За изпълнението на това законово условие е достатъчно оборотът да е поне от
една от дейностите предмет на поръчката. Липсва въведено изискване оборотът да
е формиран от всички дейности, които са предмет на поръчката, поради което и
твърдението, че липсата на предвиждане за специфичен оборот от дейност по
проектиране и аворски надзор, представлява нарушение на закона е в противоречие
с определението за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката.
Съдът не споделя и
виждането на управляващия орган за необходимост от включване в специфичния
оборот на всички видове строителство, а не само на сгради. И за човек без
специални знания в областта на строителството е видно, че строителството на
сгради и строителството на пътища /по цитиране на ответника/ се различават
съществено като нормативна база, видове строително-монтажни дейности, видове
материали, видове необходима техника и видове технически персонал. Следователно
несъпоставим е опита на строител, извършил строителство и ремонт на магистрали
и този, построил жилищен и/или ваканционен комплекс. В този смисъл поставеното
изискване от възложителя за формиране на специфичен оборот от дейност по строително-монтажни
работи по сгради е оправдано от предмета на поръчката и съответства на
изискванията на ЗОП. По тези съображения съдът намира, че описаното в т.2
условие към кандидатите не представлява нарушение на ЗОП, респективно нередност
по смисъла на ЗУСЕСИФ и липсва основание за налагане на финансова корекция.
По третото установено
нарушение се твърди от управляващия орган, че изискването лицата, придобили квалификацията си извън България, да са
преминали през процедура по признаване на правоспособността им още на етап
подаване на оферти е ограничително. Възложителят не може, на етап подаване на
оферта, да изисква преминаване на процедура по признаване на правоспособност. Жалбоподателят
твърди, че поставеното изискване е оправдано с оглед вида и обема на поръчката,
като предвид разпоредбата на чл.63, ал.1 от ЗОП именно към момента на подаване
на документите възложителят следва да установи кой от кандидатите отговаря на
условията, за да може да изпълни съответния предмет на поръчката. То не е
ограничително спрямо лица от Европейския съюз, тъй като те разполагат с
възможността да се позовават на ресурсите на трети лица, установени на
територията на страната.
Съдът намира за правилен извода на управляващия орган за наличие на
нарушение на чл.2, ал.2 и чл.68, ал.4 и ал.5 във връзка с чл.60, ал.1 от ЗОП и чл.2,
ал.1, т.1 и 2 от ЗОП, изразяващо се в изискване към кандидатите при подаването
на документите да представят документ за призната специалност на ръководителя
на екипа, в хипотеза на лице придобило специалност извън територията на
страната. Без развиване на дейност на територията на страната и без наличие на
сигурна възможност за такава дейност, поставянето на изискване за представяне
на документ за признаване на специалност на наети лица към момента на кандидатстване
за изпълнение на СМР, представлява допълнително условие към неустановени на
територията на страната оператори. Това условие има ефект на ограничаващо
конкуренцията, тъй като от една страна не се поставя към всички възможни
участници, а от друга страна изисква по-големи ресурси за подготовка на
документите за участие. Изложеното от жалбоподателя съображение за възможността
от позоваване на ресурси на трети лице не опровергава извода за наличие на
утежняващо условие. Тези трети лица също следва да разполагат с необходимите
специалисти, необходимо е представянето на писмени договорености между
страните, като вероятно услугата по предоставяне на специалисти ще има
определена стойност. По този начин и предоставената оферта би била по-скъпа от
обичайната на строителя.
По
изложените съображения съдът намира наличието на нарушение на ЗОП при
обявяването на обществената поръчка, което представлява и нередност по смисъла
на ЗУСЕСИФ. Нередността
правилно е квалифицирана като основание за налагане на финансова корекция по т.10, б.”б” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Размера
на финансовата корекция е определен при спазване на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
като конкретното нарушение няма пряко финансово измерение и е приложен
процентния метод, а за конкретната нередност нормативно определения процент е
10%.
По четвъртото установено
нарушение се твърди от управляващия орган, че поставеното изискване
техническият ръководител да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ представлява
незаконосъобразен критерий за подбор, тъй като поставя изисквания за наличие на
сключен трудов договор с лицето и представяне на диплом, включително и
приравняване на образованието, когато то е придобито в чужбина. Жалбоподателят
твърди законосъобразност на поставения критерий с оглед признатата от закона
свобода на възложителя да въвежда изисквания към техническите възможности на
изпълнителя, включително и по отношение на персонала. Твърди се и наличието на
тези изисквания в специален закон – ЗУТ – поради което и при поставяне на
изисквания към участниците в процедурата възложителя се е съобразил с
нормативно регламентираните изисквания към лицето, изпълняващо длъжността
„технически ръководител”.
Заявените от Община Свищов изисквания към длъжността
„технически ръководител”, права на възложителя съгласно ЗОП, важността на
обществената поръчка, целяната бързина и разходване на европейски средства са
верни, но неотносими към спорния въпрос. В подробните възражения не се съдържа
съображение какво налага представянето на документи за придобита квалификация и
трудов договор към момента на кандидатстване за изпълнение на
строително-монтажните дейности. Именно изискването за представяне на тези
документи на ранен етап от обществената поръчка е възприето за дискриминационно
и ограничаващо конкуренцията условие, а не изобщо представянето им. След като е
поставено изискване към техническия ръководител на проекта да отговаря на изискванията
на чл.163а от ЗУТ, без да се уточнява дали е възможно на някои от условията в
нея да не отговаря или да се докажат по друг начин, то всеки кандидат следва да
изпълнява всички условия на законовия текст. Липсва каквато и да бела
възможност част от изисикванията да бъдат удостоверени на по-късен етап от
процедурата по възлагане на обществена поръчка. Следователно е налице поставено
дискриминационно и ограничаващо конкурнцията условие, тъй като е възможно към
поръчката да проявят интерес лица, които нямат назначени по трудов договор
технически ръководители или тези технически ръководители са придобили
образованието си извън територията на страната. С необходимостта от сключване
на трудов договор, намиране на трето лице за съвместна дейност с нает по трудов
договор технически ръководител или преминаване по процедура за признаване на
диплом за образование, възложителят поставя утежняващи и ограничаващи условия
къв кандидатите, които могат да доведат до отказ за участие в обществената
поръчка и съответно ограничаване на конкуренцията. По изложените съображения съдът намира наличието на нарушение на ЗОП при
обявяването на обществената поръчка, което представлява и нередност по смисъла
на ЗУСЕСИФ. Нередността
правилно е квалифицирана като основание за налагане на финансова корекция по т.10, б.”б” от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Размера
на финансовата корекция е определен при спазване на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
като конкретното нарушение няма пряко финансово измерение и е приложен
процентния метод, а за конкретната нередност нормативно определения процент е
10%.
За петото установено нарушение управляващия орган
твърди поставяне на ограничаващи конкуренцията условия към влаганите в
строително-монтажните дейности материали, изразяващо се в изискване към
интегрираната топлоизолационна система или комплекти - да отговаря на Евроклас
В по реакция на огън. Отделните компоненти от системата следва да отговарят на
различен Евроклас по реакция на огън – Е, А1 или А2. Това изискване води до
допълнително задължение към кандидатите за извършване на самостоятелно
изпитване на системата или комплекта в независима лаборатория и представяне на
издадения от нея документ за съответствието на системата, а не на отделните
компоненти от нея. Жалбоподателят твърди необходимостта от поставянето на това
изискване към материалите с оглед защитата на обществения интерес и влагането
на най-добри материали в строителството на проекта. Изложеното от управляващия
орган твърдение за необходимост от провеждане на самостоятелно изпитване на
системата или комплекта е предположение в противоречие с наличните на пазара
материали. Посочени са поименно няколко производители на интегрирани
топлоизолационни системи или комплекти, отговарящи на Евроклас В по реакция на
огън.
За отговор на въпроса кое гарантира
по-добро качество при поставянето на топлоизолация - поставянето на система от
продукти или случаен набор от продукти – е ангажирано становището на
специалист. В приетата по делото съдебно-техническа експертиза вещото лице е
категорично, че поставянето на система от продукти осигуравя гарантирано
по-високо ниво на реакция на огън в сравнение от случаен набор от продукти, за
които липсва информация при комбинирането им каква ще е реакцията на огън. При
този отговор на специалист в областта съдът намира за обосновано от техническа
страна изискването на възложителя за представяне на доказателства, че интегрираната топлоизолационна система или
комплекти отговаря на Евроклас В по реакция на огън. След като е налице
производство от повече от един производител на топлоизолационна система
отговаряща на изискванията на възложителя, то са спазени изискванията за
наличие на конкуренция. Изготвянето на независима експертиза на подбрани
компонети за доказване на Евроклас В по реакция на огън на системата не е
необходимо ако кандидатите проучат внимателно условията и предлагането на
пазара.
По изложените съображения настоящия
състав намира, че поставянето на условие към материалите за полагане на
топлоизолация не
представлява нарушение на ЗОП, респективно нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и
неправилно за това е наложена финансова корекция на Община Свищов.
По шестото установено нарушение за формиране на
крайния извод дали незаконосъобразно е избран изпълнител поради основания за
отстраняването му от участие в търга, следва да бъдат разгледани три различни
фактически положения.
Административният орган твърди, че представените пред
възложителя удостоверения за добро изпълнение във връзка с доказване на
предишен опит от участника в процедурата ООД „Солей 06” не съдържат данни за
опит по отношение на достъпност на средата, който е в обхвата на специфичния
предмет на обществената поръчка. Жалбоподателят във възражението пред органа и
пред съда заявява установяването на това обстоятелство от вписването в
удостоверенията на израза „изпълнените строително-монтажни работи са .....
изцяло в съответствие с нормативните изисквания”, тъй като и двата обекта са строени
след влизане в сила и приложение на Наредба № 4 /2009г. за проектиране,
изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпва
среда на населението, включително за хората с увреждания. Същевременно и в
самите удостоверения са вписани дейности, от които е видно осигуряването на
достъпна среда – за първата сграда е посочено изграждане на пешеходна рампа във
вътрешен двор, а за втората – изграден достъпен апартамент ... Настоящият
състав намира за правилен извода на комисията за представяне от кандидата ООД
„Солей 06” на изискуемите документи за доказване на предишен опит съответен на
предмета на поръчката. След като е налице нормативно въведено задължение към
всички нови сгради да бъде осигурена достъпна среда, то посочването на изпълнение
на строителството при спазване на всички законови изисквания е достатъчно да
удостовери това обстоятелство. Възприемайки логиката на управляващия орган би
се достигнало до изискването удостоверенията за добро изпълнение да имат
изключително подробно съдържание, посочвайки всички законови и подзаконови
норми, на които отговаря строежа и които са спазени от строителя. Не това е
целта на поставеното изискване.
Установената от административният орган непълнота в
техническата документация на избрания изпълнител се установява от материалите
по делото. Твърденията на жалбоподателя за наличие на предвидени дейности
„Геодезия и вертикална планировка” в линейния график за изпълнение на
дейностите по поръчката не е достатъчно за да се приеме, че документите на
изпълнителя отговарят на изискванията на възложителя. След като условието на
възложителя е наличието на части
"Паркоустройство и благоустройство" и "Геодезия и
вертикална планировка" в изработването на работния инвестиционен проект,
то тези части следва да се намират именно там. В конкретния случай дори е
налице противоречие между инвестиционния проект и предвидените
строително-монтажни дейности, което е недопустимо в строителството. Строежът на
паркинг и рампа също е благоустройство на околното пространство, поради което и
за него следва да е налице инвестиционен проект.
Аналогично след като възложителят предвижда в
техническата спецификация част от минималното и задължително съдържание да е
разглеждане на проявление и сфери на влияние на посочените рискове, мерки да
недопускане/предотвратяване на риски и мерки за преодоляване на последиците при
настъпване на риска, а един от посочените рискове е трудности при изпълнението
на дейностите, продиктувани от протести, жалби и/или други форми на негативна
реакция, то този риск следва да бъде разгледан също така подробно както и
останалите. Едно общо изречение, че изпълнителят ще предотвратява, анализира и
минимализира всички останали рискове не изпълнява посочените от възложителя
изисквания.
Тези пропуски в документацията на участника са
основание за отстраняването му, а като не са установени от комисията и
участникът не само е допуснат до участие, но е и избран за изпълнител, от
Община Свищов е извършено нарушение на ЗОП. Описаното нарушение на ЗОП
представлява нередност по смисъла на
ЗУСЕСИФ, за която правилно е наложена финансова корекция на възложителя Община
Свищов.
Нередността правилно е квалифицирана като основание за
налагане на финансова корекция по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Размера
на финансовата корекция е определен при спазване на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
като конкретното нарушение няма пряко финансово измерение и е приложен
процентния метод.
Видно от изложениет по-горе съображения,
съдът установи наличието на 3 нарушения на ЗОП / по т.3, 4 и 6/ от твърдените в
решението 6 нарушения. За всички от тях е правилен извода на управляващия
орган, че представляват нередности по смисъла на ЗУСЕСИФ, които нередности
нямат пряко финансово измерение и за тях е приложим процентния метод, така
както е определен в Наредбата за посочване на нередности.
При повече от едно нарушение/нередност
се прилага принципа за кумулация на санкциите и на получателя на помощта се
налага финансова корекция в размер на най-високия процент за установените
нарушения. Този принцип е приет и от административния орган, като е наложена
финансова корекция в размер на 25%, приложима за последното установено нарушение
на ЗОП. В хода на настоящото производство се установи наличието на това
нарушение, като за установените две други нарушения финансовата корекция следва
да е в размер на 10%. Следователно крайния извод на съда е за частична
основателност на жалбата в частта, в която са установени нарушения на ЗОП по
т.1, 2 и 5 от решението. По отношение финансовата корекция от 25% жалбата е
неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
По отношение на разноските съдът намира,
че независимо от частичната основателност на жалбата разноски в полза на
жалбоподателя не следва да се присъждат. Делото е с материален интерес –
размера на наложената финансова корекция. Дължимото произнасяне по всяко едно
от установените нарушения и частичната основателност на възраженията на жалбоподателя
не водят до отмяна на постановения финансов ефект от нарушенията, поради което
и липсва финансово измерение на отменената част от решението, съответно основа
за определяне на дължими разноски при частично уважаване на жалба с материален
интерес.
Основателон се явява искането на
процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски съобразно
представен списък с разноските и доказателства за действителното им извършване.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони
в растеж 2014 – 2020г.“, с което са установени 6 нарушения на ЗОП,
представлявящи нередности и е наложена финансова корекция в размер на 25% от
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0006-С01-S-1/11.06.2020 г. с изпълнител ООД
"Солей 06" с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор по време на строителството
на 27 броя социални жилища в град Свищов.“ в следните части:
-
В
която е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и
чл.59, ал.6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС – незаконосъобразен критерий за
подбор – годност за упражняване на професионалната дейност.
-
В
която е установено нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.61, ал.1, т.1 от ЗОП във връзка
с §2, т.67 от ДР към ЗОП –
незаконосъобразен критерий за подбор – - икономическо и финансово състояние.
-
В
която е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП - незаконосъобразна Техническа спецификация.
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Свищов против Решение на Ръководителя на управляващия орган
оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с което са установени 6
нарушения на ЗОП, представлявящи нередности и е наложена финансова корекция в
размер на 25% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0006-С01-S-1/11.06.2020 г. с
изпълнител ООД "Солей 06" с предмет „Изпълнение на
инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор
по време на строителството на 27 броя социални жилища в град Свищов.“ в
останалата част.
ОСЪЖДА Община Свищов да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройство сумата от 6 267,02лв. / шест хиляди двеста шестдесет и
седем лева и две стотинки/.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: