О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№………./……………2019г.
гр. Варна
ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на двадесет и пети април две
хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДАНИЕЛА ПИСАРОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЖАНА МАРКОВА
ЦВЕТЕЛИНА
ХЕКИМОВА
като разгледа докладваното от съдия Писарова в.т.д.№588/2019г., по описа на ВОС, ТО, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано по ВЖ на МОССТРОЙ –ВАРНА АД – в н., ЕИК
*********, Варна, чрез синдика на дружеството Р. С., последния чрез изрично
упълномощен представител адв.К. Г. от ВАК срещу
решение №795/25.02.2019г., постановено по ГД №6070/2018г. на
ВРС, 33 състав, с което е отхвърлен предявения от „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в
несъстоятелност), ЕИК *********, м-т „Свети Никола" № 60, чрез синдика Р.
Г. С., с адрес на кантората в гр. С. ****, ул. „Г. С. Р.” № ***, ет. *, ап. *, срещу „АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И
АРХИТЕКТУРА"ООД, ЕИК *********, в
гр.Варна, 9000, р-н О., ул.„Ц. О.”№***,
ет.*, представлявано от управителя Г. Ц. В., иск с правно основание чл.55, ал. 1, предл. 3 от
ЗЗД, за осъждане на
ответника да заплати на ищеца сумата от 17
276,60лв. с ДДС, предадена на отпаднало основание от
ищеца в полза на ответника сума, представляваща аванс по Договор за организация
на строителство от 07.12.2011г. и допълнителни
споразумения, който договор впоследствие е бил прекратен на основание чл.644,
ал.1 и 2 от ТЗ.
В жалбата се излага, че постановеното от ВРС решение се обжалва изцяло
като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Поддържа се, че съдът правилно е издирил
фактическата обстановка по делото – установил е, че в разглеждания случай
срещупоставените в производството страни са били обвързани помежду си от
Договор за организация на строителството за обект с работно наименование
„Омега" от дата 07.12.2011г., сключен между „МОССТРОЙ - ВАРНА "АД, в
качеството на възложител, и ответното дружество АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И
АРХИТЕКТУРА ООД, в качеството на изпълнител, че Договорът е изменян по взаимно
съгласие между страните с подписване на Допълнително споразумение №1/17.01.2012г.
и Допълнително споразумение № 2/22.01.201Зг. Договорено било ищецът да заплати на ответника аванс в размер на 40
500 лв. с ДДС, в седемдневен срок от
подписването на договора и изпълнението на следните условия: ответникът да
представи на ищеца за одобрение строителна програма за изпълнението на възложените
СМР, проекти на договорите с архитекта и строителния надзор, както и да
организира началото на строителството като състави необходимите актове и
протоколи. Според жалбоподателя е безспорно, че ищецът е
заплатил на ответника договорения аванс. Правилно е било отчетено, че
изпълнителя по договора е следвало да получава възнаграждение в размер на
определен процент от стойността на извършените на обекта СМР като от дължимата
сума по всеки двустранно подписан протокол, която е без начислен ДДС, се пресмятат
дължимите на изпълнителя 3%, след което се приспада сума, равна на 15 % от
дължимата на изпълнителя стойност за сметка на платения аванс. Или, на изпълнителя се е дължала разликата, след приспадане на
аванса. Страните изрично са предвидили, че след
изчерпване на аванса дължимите на ответника суми се изплащат в пълен размер.
С протокол към договор за организация на строителство от
08.05.201Зг. (л. 21 от делото), страните са приели, че към датата на
подписването му, неусвоената част от предоставеният по договор аванс е в размер
на 16 11,45 лв. без ДДС. Не
се спори между страните, че към датата на подписване на протокола, страните са
постигнали съгласие, че дължимата сума от „МОСТСТРОЙ- ВАРНА" АД към ответника
за извършените и приети работи към тази дата, е 42 471,26
лв. с ДДС. Поради това, ищецът е посочил, че
неусвоеният аванс по Договора за организация на строителството, към 12.06.2014г., възлиза на 14 397,17лв. без
ДДС, съответно с ДДС – 17 276,60лв. с ДДС. Твърди се, че след
откриване на производството по несъстоятелност за ищеца - възложител и
обявяването му в несъстоятелност, синдикът на дружеството е упражнил
извънсъдебно потестативното си право по чл. 644, ал.
1 ТЗ едностранно да прекрати занапред сключеният с ответника
Договор за организация на строителството от дата 07.12.2011г. Изявление в такъв смисъл е било направено от синдика със съобщение
отправено до адреса на управление на ответното дружество. Отделно от горното, изявление от синдика за прекратяване на
договора по реда на чл. 644, ал. 1 ТЗ е направено и със самата искова молба. Твърди се, че независимо от становището в отговора на исковата
молба, че още с протокол от 08.05.201Зг. страните
са извършили извънсъдебно прихващане на двете насрещни престации до размера на
по-малката, съгласие за такова не е давано и протоколът не съдържа изявление в
този смисъл. Откриването на производство по несъстоятелност
на ищеца с решение от 11.12.2017г. не е спорно
както, че ответното дружество не е сред
лицата легитимиращи се като кредитори по несъстоятелността на
„МОССТРОЙ-ВАРНА" АД (в н.), предявили и защитили вземанията си по реда на
Глава четиридесет и трета от ТЗ (чл. 685 - чл. 695 ТЗ).
Въззивникът
твърди, че независимо от правилно възприетата от съда фактическа обстановка,
същият е достигнал до погрешни правни изводи по същество. Конкретно въззивникът излага, че неправилно съдът е стигнал до
извод, че възражението на ответника за прихващане на претендираната от ищеца
сума със задължението му към ответното дружество, посочено в протокола от
08.05.201Зг. - в чл.1,6."д" е способно да породи целеният с него
правнопогасителен ефект. Твърди, че съгласно разпоредбата на чл.645 ТЗ правото
да извърши прихващане със свое задължение към длъжника, ако преди датата на
решението за откриване на производство по несъстоятелност двете задължения са
съществували и са били насрещни и еднородни, принадлежи само на кредитор по
несъстоятелността, какъвто ответникът не е. Налице е отклонение от общата
предвидена в чл.103 ЗЗД разпоредба за компенсация на насрещни и еднородни
задължения. Твърди се, че това възражение на ищеца срещу
прихващането не е обсъдено от съда. Невъзможността да
се извърши прихващане с неприето и неустановено в производството по
несъстоятелност вземане е обусловена от погасителния ефект предвиден за подобен
род вземания, съгласно чл.739, ал.1 ТЗ. Постановено е
с цитираната разпоредба, че непредявените в производството по несъстоятелност
вземания и неупражнените права се погасяват. Твърди
се, че тези вземания на ответника са се погасили. Това
възражение на ищеца също е останало необсъдено в обжалваното решение. Прави се довод, че извършеното от ответника, след датата на
обявяване на несъстоятелността възражение за прихващане, при липса на предявени
и установени негови вземания в производството в несъстоятелност, е
недействително и не може породи целените от него правни последици. Това е така поради липса на активно вземане, с което да се извърши
компенсацията, предвид погасяване на вземането на основание чл.739, ал.1 ТЗ.
Прави се довод, че обратното би означавало да се предостави
възможност за всеки неположил грижа за собствените си дела кредитор, да получи
удовлетворение, като заобиколи предвиденият в Глава четиридесет и трета от ТЗ
(чл. 685 - чл. 695) ред за предявяване на вземания в производството по
несъстоятелност.
Въззивникът изразява несъгласие с
изводите на първоинстанционния съд дадени „само за пълнота" на изложението,
че и страната, която инициира развалянето на договора следва да е
„изправна", т.е. да е изпълнила своите задължения по договора. В тази връзка се поддържа довод, че съдът е смесил предпоставките
за разваляне на договор по чл.87 ЗЗД с фактическия състав на прекратяване на
договор от синдик по реда на чл. 644 ТЗ. Твърди се, че единственото общо между обсъжданите два института е,
че при надлежно упражняване се прекратява една съществуваща между страните
облигационна връзка. Твърди се, че прекратяването на
договора от синдик по чл. 644 е винаги само занапред.
Петнадесетдневното предизвестие на синдика по чл. 644, ал. 2 ТЗ никога не е под условие.
С изтичането на срока договорът се счита за прекратен.
Предупреждението по чл. 87, ал.
1 ЗЗД е по принцип под условие, че договорът ще се счита за
развален, в случай че длъжникът не изпълни в предоставеният му от кредитора
подходящ срок. При прекратяването на договор от синдик
по чл.644 ТЗ се акцентира върху прекратяване на правоотношението, което
увеличава състоянието на неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост на
длъжника и е с цел съхраняване и попълване на масата на несъстоятелността.
С ВЖ се претендира въззивният съд да
отмени изцяло решението по ГД № 6070 по описа на PC - Варна за 2018г., с което
е отхвърлен предявеният от „МОССТРОЙ - ВАРНА" АД (В НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ), с
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, местност „Свети
Никола" № 60, представлявано от синдика Р. Г. С.,
със служебен адрес: гр. София, ул. „Г.С.
Раковски" № 125, ет. 1, ап. 1, срещу
„АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И АРХИТЕКТУРА" ООД, с ЕИК *********, със седалище
и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Цар Освободител" 263, ет. 3, представлявано от
управителя Г. Ц. В., иск с правно основание чл.55, ал.
1, предл. 3 от ЗЗД, за осъждане на ответника да
заплати на ищеца сумата от 17 276,60 лв. с ДДС, представляваща предадена на отпаднало основание от
ищеца в полза на ответника сума, като аванс по Договор за организация на
строителство от 07.12.2011г. и допълнителни споразумения, който договор
впоследствие е бил прекратен на основание чл.644, ал.1 и 2 от ТЗ, като вместо
него постанови друго такова, с което да уважи исковата претенция и присъди
сторените от нас разноски по производството пред две съдебни инстанции.
В срока по чл.263
от ГПК не е постъпило становище на насрещната страна по въззивната жалба,
редовно уведомена на 25.03.2019г.
Съдът прецени, че
подадената въззивна жалба е редовна и производството по нея допустимо – жалбата
е подадена в преклузивния срок, от надлежна страна, чрез редовно упълномощен
процесуален представител на страната и в съответствие с останалите изисквания
на закона.
Страната не прави
доказателствени искания и не твърди извършени от първата инстанция процесуални
нарушения.
С оглед на гороното, съдът
О П Р Е Д
Е Л И:
ПРИЕМА
ЗА РАЗГЛЕЖДАНЕ предявена от МОССТРОЙ –ВАРНА АД – в н.,
ЕИК *********, Варна, чрез синдика на дружеството Р. С., последния чрез изрично
упълномощен представител адв.К. Г. от ВАК, въззивна
жалба вх.№20012/19.03.2019г., срещу решение №795/25.02.2019г., постановено по
ГД №6070/2018г. на ВРС, 33 състав, с което е отхвърлен
предявения от
„МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в несъстоятелност), ЕИК *********, м-т „Свети
Никола" № 60, чрез синдика Р. Г. С., с
адрес на кантората в гр. С. ****, ул. „Г. С. Р.” № ***, ет.
*, ап. *, срещу „АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И
АРХИТЕКТУРА"ООД, ЕИК *********, в
гр.Варна, 9000, р-н О., ул.„Ц. О.”№***,
ет.*, представлявано от управителя Г. Ц. В., иск с правно основание чл.55, ал. 1, предл. 3 от
ЗЗД, за осъждане на
ответника да заплати на ищеца сумата от 17
276,60лв. с ДДС, предадена на отпаднало основание от
ищеца в полза на ответника сума, представляваща аванс по Договор за организация
на строителство от 07.12.2011г. и допълнителни
споразумения, който договор впоследствие е бил прекратен на основание чл.644,
ал.1 и 2 от ТЗ.
НАСРОЧВА производството
по делото в открито заседание на 22.05.2019г. от 14.00 часа. ДА СЕ УВЕДОМЯТ СТРАНИТЕ.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: