РЕШЕНИЕ

гр. Кюстендил, 01.02.2013г.

 

КЮСТЕНДИЛСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, в закрито съдебно заседание на първи февруари две хиляди и тринадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  СОНЯ КОЧОВА

          ЧЛЕНОВЕ:   ЙОЛАНДА ЦЕКОВА

                                  МИГЛЕНА КАВАЛОВА

 

като разгледа докладваното от младши съдия Кавалова гр. дело № 230 по описа на КОС за 2012г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

           Производството е по реда на чл. 435 – 438, вр. чл. 463, вр. чл. 274 – 278 ГПК.

           Образувано на основание Определение на Софийски апелативен съд от 03.04.2012г. на основание чл. 23, ал. 3 , вр. чл. 22, ал. 1, т.6 ГПК, съгласно което на Кюстендилски окръжен съд  е изпратено въззивно частно гражданско дело № 162/2012г. по описа на Благоевградски окръжен съд, образувано по жалба с вх. № 01557/20.02.2012г., депозирана от Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К., всички с адрес за призоваване гр. София, бул. „Сливница” № 127 – 129, офис 30 против Постановление за разпределение на основание чл. 460, вр. чл. 495 ГПК от 17.01.2012г. по изп.д. № 342/2008г. по описа на ЧСИ АЛ.Ц., рег. № 701 с район на действие Окръжен съд – Благоевград.

             Жалбоподателите твърдят, че обжалваното постановление е извършено в нарушение на материалния закон, тъй като съдебният изпълнител е разпределил сумата от 18 193, 52 лева за удовлетворяване на присъединения взискател „Благоустройствени строежи” ООД, развивайки подробни доводи относно твърденията си, основно, че разпределението на тази сума на „Благоустройствени строежи” ООД в качеството му на присъединен кредитор е незаконосъобразно, тъй като този взискател има вземане към длъжника по  изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ Цанковски – „*********** ООД, а продаденият за удовлетворяване на вземането имот е собственост в размер ½ ид. част на жалбоподателите, не на длъжника по изпълнителното дело. По делото е постъпила молба от 28.02.2012г. от Р.А.Ч. и Г.С.Ч. ***, ипотекарни длъжници заедно с жалбоподателите Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К. по по изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ АЛ.Ц., с която молят съда да прекрати производството по делото и да върне преписката на ЧСИ Цанковски за извършване процедурата по чл. 436, ал. 2 ГПК, тъй като молителите Р.А.Ч. и Г.С.Ч. твърдят, че не им е връчен препис от жалбата и не са могли да изразят становище по същата. По жалба на Р.А.Ч. и Г.С.Ч. *** е било образувано в.ч.гр.д. № 138/2012г., като производството по него е прекратено с определение от 22.02.2012г. и молбата на Р.А.Ч. и Г.С.Ч. изпратена на  ЧСИ Цанковски за изпълнение на служебните задължения по проверка редовността на депозираната молба по нейното администриране и върнато на ЧСИ копие на изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ АЛ.Ц. за пълното му окомплектоване с надлежни доказателства, удостоверяващи администрирането на постъпилите жалби.

           При извършената служебна проверка, съдът е констатирал, че по жалба с  вх. № 01556/20.02.2012г., депозирана пред ЧСИ Цанквски от „********” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: ********************************************* 30 против  същото Постановление за разпределение на основание чл. 460, вр. чл. 495 ГПК от 17.01.2012г. по изп.д. № 342/2008г. по описа на ЧСИ АЛ.Ц., рег. № 701 с район на действие Окръжен съд – Благоевград е образувано въззивно частно гражданско дело № 163/2012г. по описа на Благоевградски окръжен съд, което на основание Определение на Софийски апелативен съд от 03.04.2012г. на основание чл. 23, ал. 3 , вр. чл. 22, ал. 1, т.6 ГПК, на Кюстендилски окръжен съд  е изпратено въззивно частно гражданско дело № 163/2012г. по описа на Благоевградски окръжен съд и образувано въззивно частно гражданско дело № 230/2012г. по описа на Кюстендилски окръжен съд. С оглед на това и обстоятелството, че по жалби от страните в едно и също изпълнително производство срещу един и същи акт на ЧСИ Цанковски -  Постановление за разпределение на основание чл. 460, вр. чл. 495 ГПК от 17.01.2012г. по изпълнително дело № 342/2008г. са  образувани две дела, т. е. налице са предпоставките на чл. 213 ГПК, съдът е намирил, че образуваното в КОС в.ч.гр.д. № 231/2012г. следва да бъде присъединено към образуваното в КОС в.ч.гр.д. № 230/2012г. за съвместно разглеждане в едно производство, поради което с Определение от 07.05.2012г. на КОС присъединява на основание чл. 213 ГПК гр.д. № 231/2012г. по описа на КОС към гр.д. № 230/2012г. по описа на същия съд за съвместно разглеждане в едно производство, което да се движи под № 230/2012г. по описа на Окръжен съд – Кюстендил.

           В жалбата си „********” ООД чрез управителя си В.А.К. навежда доводи за незаконосъобразност на атакуваното постановление за разпределение на суми, твърдейки, че съдебният изпълнител неправилно е изчислил размера на вземането, нарушавайки договора за ипотека и правилата на чл. 174 ЗЗД. Сочи, че ОС – Кюстендил с Решение от  от 29.07.2011г., постановено по гр. дело  № 559/2011г. е изменил вземането по изпълнителния лист от 96 162, 86 лв. на 91 687, 59 лв. Твърди, че размерът на вземането е неправилно изчислен, тъй като размерът на договорната лихва за периода от 01.06.2005г. до 08.05.2009г. възлиза на сумата от 79 542, 65 лева върху главницата от 91 687, 59 лева. Изтъква, че вещото лице в заключението си въобще не е изчислявало размера на договорната лихва. Оспорва заключението на вещото лице досежно изчисления размер на сторените от взискателя разноски по изпълнителното производство. Оспорва постановлението за разпределение на суми в частта му, в която ЧСИ е разпределил сумата от 18 193, 52 лева за удовлетворяване на присъединения взискател „Благоустройствени строежи” ООД, като сочи че „Благоустройствени строежи” ООД има вземане към „*********** ООД, а продаденият за удовлетворяване на вземането на „********” ООД недвижим имот е собственост на трети задължени лица, а не на длъжника по изпълнителното дело „*********** ООД. Твърди, че атакуваното постановление за разпределение на суми е незаконосъобразно, доколкото ЧСИ не е следвало да предявява разпределението преди да изпълни процедурата по § 5в от ПРЗ на Закона за търговкия регистър. Моли съда да спре производството по изпълнителното дело и да му даде срок да поиска пререгистрация на длъжника „*********** ООД съгласно § 5в от ПРЗ на Закона за търговкия регистър. Прави доказателствено искане за назначаване на съдебно –счетоводна експертиза по посочените в жалбата въпроси.

           Със същото свое определение от 07.05.2012г. на КОС е прекратил производството по гр.д. № 230 по описа на Кюстендилски окръжен съд  за 2012г. и изпратил преписката на ЧСИ АЛ.Ц. за изпълнение на проседурата по чл. 436, ал. 2 и 3 ГПК относно подадените жалби от от „********” ООД от една страна и от Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К. от друга.

           След извършеното администриране от ЧСИ Цанковки, съдът е констатирал, че препис от жалбата на „********” ООД не е връчена на „*********** ООД, а само на импотекарните длъжници Р. и Г. *******, като съдът е счел, че Г.Б.Х. освен ипотекарен длъжник е и управител на  „*********** ООД, поради което на  „*********** ООД в качеството му на длъжник, т. е. отделен правен субект от физическото лице - Г.Б.Х., следва да се връчи препис от жалбата на „********” ООД против атакуваното постановление (макар да е налице жалба от Г.Б.Х. в качеството му на ипотекарен длъжник) с оглед изискванията на чл. чл. 436, ал. 2 и 3 ГПК, и да му се възможност в тридневен срок да подаде писмени възражения срещу жалбата, поради което с Определение от 02.07.2012г. по гр.д. № 230/2012г. КОС е разпоредил да се връчи препис от жалбата  на „********” ООД на  „*********** ООД.

           На двата известни по делото адреси на „*********** ООД са ипзпратени съобщения, като същите са върнати в цялост съответно на 04.09.2012г. и на 10.12.2012г. с отбелязвания, че не на посочените адреси не се намира управлението на „*********** ООД, като в случая съдът намира, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 50, ал. 2 ГПК, съгласно която ако лицето е напуснало адреса си и в регистъра не е вписан новият му адрес, всички съобщения се прилагат по делото и се смятат за редовно връчени. След направена проверка в търговския регистър, се установява, че вписаният в него адрес на управление на „*********** ООД е именно единият от известните по делото – гр. София, ул. „Димитър Хаджикоцев” № 52 – 54, офис 3, на който съобщение е било изпратено.

           Другите ответни страни по жалбата Р.А.Ч. и Г.С.Ч. *** са депозирали отговор по жалбата в законоустановения за това срок, в който молят да не се уважава жалбата на „********” ООД срещу атакуваното Постановление за разпределение на основание чл. 460, вр. чл. 495 ГПК от 17.01.2012г. по изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ Цанковки в частта й относно обжалвания размер на вземането на „********” ООД, а същата да бъде уважена само в частта й относно неподлежащи на разпределение суми в размер на 18 193, 52 лева за удовлетворяване на присъединения взискател „Благоустройствени строежи” ООД.

           Присъединеният взискател „Благоустройствени строежи” ООД, на когото препис от жалбата на „************* ООД е връчена от съда и получена от управителя на дружеството Иван Николов на 21.01.2013г., не се е възползвал от правото си да депозира отговор по жалбата в законовоустановения за това тридневен срок. 

           ЧСИ Ал. Цанковски е представил е депозирал мотиви във връзка с атакуваното постановление за разпределение, в които изразява становище за неоснователност на жалбите и прави искане в случай, че разпределението бъде отменено, то делото да не му бъде връщано за ново разпределение, а такова да бъде извършено от съда.

           Кюстендилски окръжен съд въз основа на данните в изпълнителното дело намира от фактическа страна следното:

           Изпълнително дело № 342/08г. по описа на ЧСИ АЛ.Ц. е образувано по молба на „********” ООД, гр. София във връзка с издаден в полза на молителя изпълнителен лист срещу „***********ООД, гр. София по реда на чл. 242 вр. с чл. 237 ГПК (отм.) въз основа на договор за прехвърляне на вземане, според който длъжникът е осъден да заплати на молителя сумата от 96 162, 86 лева, ведно с уговорената в нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 52, том І, нотариално дело № 48/04г. годишна лихва в размер на 12,5% наказателна надбавка, при просрочие в размер на 10 пункта над договорената лихва считано от 01.06.2005г. до окончателното изплащане на сумата, както и сумата от 1 923, 26 лева. Видно от представения нотариален акт е, че вземането на цедента по договор за прехвърляне на вземане - банка е било обезпечено с ипотека върху принадлежащ на жалбоподателите Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К.  и други лица (Р.А.Ч. и Г.С.Ч.) недвижим имот, като в т. 2 от нотариалния акт е отбелязано, че ипотеката обезпечава отпуснатия кредит в това число с всички лихви, такси и разноски. Вземането си банката кредитор е прехвърлила на „********” ООД – взискател по изпълнителното дело чрез договор за цесия, вписан в службата по вписванията, като вземането е прехвърлено ведно с принадлежностите му включително изтекли до този момент лихви както и претенциите за заплащане на лихви, чийто падеж настъпва след цесията.

           След образуване на изпълнително дело съдебният изпълнител е предприел съответните действия, в това число е назначена съдебно - счетоводни експертиза за определяне размера на вземането и са предприети действия по извършване опис и оценка на ипотекирания имот, а впоследствие и по проданта на същия. Представено е било заключение на счетоводителя Г. Янков, което е било оспорено от взискателя с искане за представяне на допълнително заключение, поради допуснати грешки при определяне размерът на лихвата включително и с искане за капитализиране на лихвата съгласно Нардеба № 9 на БНБ.  В резултат на оспорването е представено допълнително заключение от експерти, в което е определен размерът на дълга с капитализиране на лихва в размер на 219 742, 88 лева.

В изпратените призовки за доброволно изпълнение точна сума като размер на задължението не е визирана, като е възпроизведен изпълнителният лист. След като са извършени справки за собствеността върху ипотекирания имот и е извършена оценка на същия, съдебният изпълнител е обявил имота на публична продан с обявление от 01.04.2009г. В деня на изготвяне на обявлението е представена от Р. и Г. ******* обезпечителна заповед, издадена от РС - Благоевград, според която се спират действията на ЧСИ АЛ.Ц. по разпределение на получените суми от проданта на недвижимия имот, предмет на изпълнително дело .№ 342/08г., до постановяване на решението на първата инстанция по правния спор по гр.д.№ 734/09г. на РС - Благоевград за общата сума от 9 342, 41 лева, включващи недължима главница и лихви  като частично обезпечение на предявени от ******* срещу „********” ООД искове за установяване недължимостта на сума в посочения размер. При наличие на тази обезпечителна заповед с Постановление от 06.04.2009г. съдебният изпълнител обявява, че няма да извършва разпределение на получена сума в размер на 9 342, 41 лева от публична продан на ипотекирания имот.

Междувременно същият предприема действия по разгласяване на проданта. За покупката на имота е регистрирано само едно наддавателно предложение подадено от взискателя, като с протокол от 08.05.2009г. „********” ООД е обявено за купувач.                 

На 15.05.2009г. ЧСИ извършва разпределение  на суми, в което посочва, че размерът на задължението съгласно допълнително заключение на вещото лице възлиза на 257 983, 62 лева, отбелязва че е присъединил като взискател „Благоустройствени строежи” ООД за сумата от 15 640, 77 лева, както и че със свое постановление и спрял разпределението на сума в размер на 9 342, 41 лева. В резултат на това обявява, че сумата от 151 200 лева, за която няма данни да  е внесена от взискателя следва да бъде разпределена както следва: взискателят да внесе  4249, 20 дължими такси чл. 26 от ТТР към ЗЧСИ, 96 лева съгласно раздел  ІV от Тарифа за ТР към ЗЧСИ, за удовлетворяване на държавата като присъединен взискател е предвидено взискателят да заплати сума в размер на 111, 42 лева, за удовлетворяване на взискателя - купувач е разпределил остатък от горната сума в следния ред: за разноски - 5924, 36 лева, лихви в размер на 140 819,02 лева, като е посочен остатък от лихви в размер на 8 425, 06 лева, както и че няма остатък от сумата за удовлетворяване на главницата.

За присъединения взискател „Благоустройствени строежи” ООД ЧСИ е отбелязал, че няма остатък от сумата за удовлетворяването му.

Разпределението е предявено на страните на 21.05.2009г., като в законноустановения тридневен срок са подадени жалбите срещу него от ******* и  „Благоустройствени строежи” ООД. С решение на КОС от 11.12.2009г., постановено по  гр.д.№ 659 по описа за 2009г., съдът е уважил жалбата на *******, като е отменил извършеното от ЧСИ Цанковски на 15.05.2009г. разпределение на суми по изпълнително дело № 342/08г. по описа на същия и е указал на съдебния изпълнител след отпадане на пречките за извършване на принудителни действия да извърши ново разпределение съобразно действителния размер на задължението. Предвид уважаването жалбата на ******* и отмяната на извършеното разпределение, КОС не е намерил за нужно да обсъжда жалбата на присъединения взискател „Благоустройствени строежи” ООД.

          С определение от 08.07.2009г. по в.ч.гр.д.№ 539/2009г. ОС - Благоевград е отменил определение от 30.03.2009г. по гр.д. № 734/2009г. на РС - Благоевград за спиране действията на ЧСИ по изпълнително дело № 342/08г. за разпределение на получените суми до размер 9 342, 41 лева. Самото производство по гр.д. № 734/2009г. е прекартено поради отказ от иска съгласно определение от 20.01.2010г. на РС - Благоевград по цитираното дело.

           На 19.03.2010г. ЧСИ Цанковски е съставил протокол, съгласно който е постановено да се извърши ново разпределение, като размерът на взискателя „********” ООД е изчислен съобразно експертизата на вещото лице Г. Янков с вх. № 04222/14.11.2008г. Тъй като процесуалният представител на взискателя е заявил, че няма да внесе разноски за нова експертиза, ЧСИ Цанковски е решил да изчисли без помощта на вещо лице размера на вземането към 31.03.2010г., както следва: главница в размер на 96 162,86 лева; законна лихва върху главницата от 01.06.2005г. до 31.03.2010г. в размер на 106 019,58 лева; разноски по изпълнителен лист 1 923, 26 лева; обикновени такси по ТТР към ЗЧСИ с включен ДДС в размер на 4 001,10 лева, дължими към взискателя. Според тези изчисления общо размерът на вземането към 31.03.2010г. възлиза на 208 106, 80 лева. В тази връзка на 29.03.2010г. е извършено ново разпределение на основание чл. 460 ГПК, което е предявено на страните по изпълнителното дело на 31.03.2010г. и е обжалвано от ******* в частта, с която са определени дължимите лихви към главницата. В резултат на това с решение от 23.07.2010г. по гр.дело № 418/2010г. по описа на КОС, потвърдено с решение на САС от 03.01.2011г., е отменено извършеното на 29.03.2010г. от ЧСИ Цанковски разпределение на суми по цитираното изпълнително дело, като на съдебния изпълнител е указно да извърши ново разпределение съобразно действителния размер на задължението, като вземе предвид разпоредбата на чл.174 ЗЗД и изчисли дължимите лихви за двете години, които предшествуват годината на връчването поканите за доброволно изпълнение на съсобствениците, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота.

           Разпределението на суми от 19.04.2011г. по изпълнително дело № 342/08г. на ЧСИ Цанковски, в което тий е приел въз основа на заключение по назначена съдебно счетоводна експертиза с вх. № 02877/18.04.2011г., че общият размер на задължението по отношение на ипотекарните длъжници е 157 974, 36 лева, от които дължими суми към взискателя 149 713, 56 лева (включващи главницата по изпълнителен лист от 12.03.2007г. в размер на 96 162, 86 лева, лихви върху 96 162, 86 лева от 01.01.2007г. до 08.05.2009г. в общ размер на 51 627, 44 лева, разноски по издаване на изпълнителен лист – 1 923. 26 лева) и разноски по изпълнителното дело 8260, 80 лева е обжалвано от Р. и Г. ******* като с Решение от 29.07.2011г. на ОС – Кюстендил, постановено по гр. дело  № 559/2011г., потвърдено от Софийски апелативен съд с Решение от 22.11.2011г., постановено по гр.д. № 3905/2011г. е отменено като незаконосъобразно извършеното на 19.04.2011г. от ЧСИ Цанковски разпределение на суми по цитираното изпълнително дело, като е указано на съдебния изпълнител да извърши ново разпределение съобразно действителния размер на задължението, като вземе предвид: че лихви върху главното вземане в размер на 91 687, 59 лева са дължими от ипотекарните длъжници само за двете години (от 11.01.2007г. до 11.01.2009г.), които предшествуват годината на връчването поканите за доброволно изпълнение, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота; че ако уговорената договорна лихва от 12,5% годишно и наказателна надбавка за просрочие в размер на 10 пункта над договорната лихва надвишава размера, определен от Министерския съвет с ПМС № 72/1994г., то следва да намали дължимата лихва до установения от Министерския съвет размер.

           С оглед на това обстоятелство на 08.12.2011г. ЧСИ Цанковки е назначил съдебно – счетоводна експертиза, изпълнима от вещото лице Соня Тахова и извършил ново разпределение на суми на 17.01.2012г., което е предмет на настоящата съдебна проверка. В разпределението от 17.01.2012г. въз основа на извършената съдебно – счетоводна експертиза ЧСИ Цанковски е приел, че общият размер на задължението по отношение на ипотекарните длъжници е 109 133, 07 лева, от които дължими суми към взискателя 100 872, 27 лева (включващи главницата по изпълнителен лист от 12.03.2007г. в размер на 96 162, 86 лева, законна лихва върху 96 162, 86 лева от 01.06.2005г. до 10.01.2012г. в общ размер на 158 627, 37 лева, разноски по издаване на изпълнителен лист – 1 923, 26 лева, разноски по изпълнителното дело – 8 203, 07 лева),

           При така установените обстоятелства, Кюстендилски окръжен съд намира от правна страна следното:

           Приложими към жалбата срещу извършено разпределение са разпоредбите на чл. 462 и чл. 463 ГПК. Предвид цитираните разпоредби и установеното по делото депозираната жалба е допустима – подадена е в предвидения три дневен срок, от процесуално легитимирани лица и срещу подлежащо на обжалване действие на ЧСИ.

          Разпределението е постановление на съдебния изпълнител, с което той определя кои притезания подлежат на удовлетворяване, какъв е редът за удовлетворяването им и каква сума се полага за пълно или частично изплащане на всяко от тях, като се извършва винаги, когато взискателите са повече от един. Разпределението се извършва като се подреждат по реда на привилегиите (определими по реда на чл.136 ЗЗД) участващите в разпределението притезания и се поставят на последно място притезанията на хирографарните кредитори. От сумата подлежаща на разпределение се отделя необходимото за пълно удовлетворяване на притезанието, което е първо по реда на привилегиите. Остане ли свободна сума тя се отделя за притезанието, което е следващо по реда на привилегиите и се постъпва така до изчерпване на всички привилигировани притезания. При недостатъчност на сумата се удовлетворяват само първите по ред притезания, а другите привилигировани и хирографарни притезания остават изобщо неудовлетворени. Еднакви по ред привилигировани притезания се удовлетворяват съразмерно. Доколкото от разпределението зависи удовлетворяването на взискателите, то същото засяга и интереса на длъжника защото определя лихвите, които той дължи. Лихвите се погасяват преди главницата и за длъжника не е без значение какъв е размерът на лихвите, които съдебния изпълнител е възприел като дължащи се.

В случая, настоящият състав на окръжния съд намира оплакванията на жалбоподателите Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К. от една страна и „********” ООД от друга досежно обжалваната част на постановлението за разпределение на суми от 17.01.2012г., наведени в разглежданите в настоящото производство две жалби за основателни, по следните съображения:

По отношение на жалбата с вх. № 01557/20.02.2012г., депозирана от Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К., съдът намира следното:

           Съгласно чл. 459, ал. 1 ГПК кредиторът, в полза на който е допуснато обезпечение чрез налагане на запор или възбрана, се смята за присъединен взискател, когато изпълнението е насочено върху предмета на обезпечението. Припадащата се на обезпечения кредитор сума се запазва по сметката на съдебния изпълнител и му се предава, след като представи изпълнителен лист. Тази сума се разпределя между останалите взискатели или се връща на длъжника, ако обезпечението бъде отменено.

           Видно от приложената по изпълнителното дело, находяща се на л. 186 от изпълнителното дело обезпечителна заповед от 16.12.2005г. по ч. гр.дело № 1867, РС – Благоевград е наложил обезпечителна мярка „възбрана” върху комплекс за газостанция, находяща се в гр. Благоевград, Бялата висота, пл. № 8027, кв. 11, парцел 21, местността „Бялата висота” за обезпечаване на бъдещ иск с правно основание чл. 288 ТЗ, вр. чл. 79, ал. 1, вр. чл. 86 ЗЗД за заплащане на сумата от 15 640, 77 лева, ведно със законната лихва за забава върху горната сума от 2552, 75 лева, представляваша дължима стойност на доставена и положена асфалтова смес и извършени СМР, въз основа на сключен неформален договор за това, предявим от молителя „Благоустройсвени строежи” ООД, представлявано от управителя инж. Иван Николов против „*********** ООД, представлявано от управителя Г.Х.. Възбраната в вписана в Службата по вписванията – гр. Благоевград на 22.12.2005г.

           След направена от съда служебна справка в РС – Благоевград, изискана от настоящия състав на 31.01.2013г., се установява от изпратения отговор по исканата справка от РС – Благоевгарад с вх. № 576/31.01.2013г., че по извършена справка по АСУД за периода м. 12.2005г. – м.01.2013г. няма образувано гражданско дело със страни „Благоустройсвени строежи” ООД и „*********** ООД, както и че гр. дело № 1867 по описа на РС – Благоевград за 2005г., по което е допуснато обезпечението и издадена процесната обезпечителна заповед е унищожено след изтичане на 5 – годишния срок от архивирането му.

           С оглед изложеното, съдът намира, че твърдението на жалбоподателите досежно обстоятелството, че неправилно е разпределена сума на присъединения взискател – „Благоустрийствени строежи” ООД е основателно, не на посочените обаче от жалбоподателите основания, а именно, че „Благоустройствени строежи” ООД има вземане към „*********** ООД, а продаденият за удовлетворяване на вземането на „********” ООД недвижим имот е собственост на трети задължени лица, а не на длъжника по изпълнителното дело „*********** ООД, поради обстоятелството, че обезпечителната заповед, и вписаната въз основа на нея възбрана върху комплекс за газостанция, находяща се в гр. Благоевград, Бялата висота, пл. № 8027, кв. 11, парцел 21, местността „Бялата висота”, въз основа на която обезпечителна заповед е присъединен взискателя „Благоустройствени строежи” ООД е издадена от съда на 16.12.2005г., което предполага проверка от съда на собствеността върху недвижимия имот – предмет на обезпечението. От друга страна соченото от жалбоподателите доказателство за твърдяната от тях собственост върху процесния комплекс за газостанция на физически лица, а не на длъжника по изпълнителното дело „*********** ООД – разрешение за строеж, находящо се на л. 32 от гр. дело № 230 по описа на КОС за 2012г., издадено на Г.Х., Г.Ч. и В.К. не е титул за собственост и не легитимира посочените лица, на които се издава удостоверението за строеж като собственици на обекта.          

           Незаконосъобразното разпределение на сумата от 18 193, 52 лева на присъединения взискателят „Благоустройствени строежи” ООД е с оглед обстоятелството че, и към момента на обжалваното в настоящото производство разпределение на суми, и към момента на извършването на разпределението – 17.01.2012г. липсва правното основание за разпределяне на сумата, което правно основание е посочено в разпоредбата на  чл. 459, ал. 1, изр. 2 ГПК - изпълнителен лист, издаден в полза на присъединения взискател. Доколкото по процесното изпълнително дело няма представен изпълнителен лист от присъединения взискател на основание представена обезпечителна заповед, както и видно от направената служебна справка в РС – Благоевград описаният по – горе бъдещ иск, предявим от „Благоустройсвени строежи” ООД срещу „*********** ООД, не е бил предявен, следва, че макар и правилно присъединен, на този взискател не следва да му се разпределя посочената в атакуваното разпределение сума, поради ненастъпването на положителната предвидена от закона предпоставка за това – представяна на издаден в негова полза изпълнителен лист.

           По така изложените съображения, съдът намира, че обжалваното разпределение на суми е незаконосъобразно само в частта, в която на присъединения взискателят „Благоустройствени строежи” ООД е разпределена сумата от 18 193, 52 лева. Същата сума съгласно разпоредбата на чл. чл. 459, ал. 1, изр. 3 ГПК следва да се разпредели между останалите взискатели или да се върне на длъжника, ако обезпечението бъде отменено. С оглед установеното след направената от съда справка в РС – Благоевград, че гр. дело № 1867 по описа на РС – Благоевград за 2005г., по което е допуснато обезпечението и издадена процесната обезпечителна заповед е унищожено след изтичане на 5 – годишния срок от архивирането му, съдът счита, че тази сума в конкретния случай при липсата на други взискатели, следва да се върне на ипотекарните длъжници.

           По отношение на жалбата с вх. № 01556/20.02.2012г., депозирана от „********” ООД пред ЧСИ Цанквски, съдът намира следното:

           По наведените в пункт II на жалбата оплаквания, касателно обстоятелствата, че съдебният изпълнител неправилно е изчислил размера на вземането, нарушавайки договора за ипотека и правилата на чл. 174 ЗЗД, тъй като според този жалбоподател размерът на договорната лихва за периода от 01.06.2005г. до 08.05.2009г. възлиза на сумата от 79 542, 65 лева върху главницата от 91 687, 59 лева, а от друга страна вещото лице в заключението си въобще не е изчислявало размера на договорната лихва,          съдът намира следното:

           Така описаните оплаквания в жалбата на „********” ООД досежно неправилно изчисляване на размера на вземането, отразено в постановлението за разпределение на суми за неоснователни. По отношение твърдението, че  ОС – Кюстендил с Решение от  от 29.07.2011г., постановено по гр. дело  № 559/2011г. е изменил вземането по изпълнителния лист от 96 162, 86 лв. на 91 687, 59 лв. - в атакуваното в настоящото производство постановление за разпределение на суми, ЧСИ се е позовал на назначената от него съдебно – счетоводна експертиза, изпълнена от вещото лице Соня Тахова, депозирана пред ЧСИ с вх. № 09779/22.12.2011г., съгласно която размерът на задължението на „*********** ООД  по процесното изпълнително дело е 109 133, 07 лева, които са дължими суми към взискателя от ипотекарните длъжници. В този приет в постановлението за разпределяне размер на вземането, правилно съдебният изпълнител, позовавайки се на назначената от него и изготвена съдебно – счетоводна експертиза е посочил размера на главницата по изпълнителния лист в размер на 96 162, 86 лева, като следва да се уточни, че банката кредитор е прехвърлила на взискателя вземането си към „*********** ООД чрез договор за цесия от 01.06.2005г., вписан в службата по вписванията, като вземането е прехвърлено ведно с принадлежностите му включително изтекли до този момент лихви както и претенциите за заплащане на лихви, чийто падеж настъпва след цесията. По-конкретно съгласно цитирания договор за цесия на „********” ООД е прехвърлено вземане в размер на 96 162.86 лв., включващо дължима главница, лихви, такси и разноски: част от вземането непогасена до момента на цесията в размер 16 657.59 лв.; основна част от вземането в размер на 75 030 лева, дължима за периода от 06.2005г. до 19.02.2006г.; натрупани лихви от редовна главница, лихви за забава и неустойки по просрочени лихви при погасяване на кредита в общ размер на 2 972.27 лева и комисионна за обслужване на банковия кредит в размер на 1 503 лева. От гореизложеното следва, че дължимата главница по кредита, която е прехвърлена чрез цесията, е в размер на 91 687.59 лева, върху която се дължи договорната лихва в размер на 12,5% и наказателна надбавка за просрочие в размер на 10 пункта над договорната лихва.

           По отношени оплакването, че договорната лихва, уговорена между страните не е изчислена в експертизата на вещото лице, съответно не е посочена в постановлението за разпределение, съдът намира същото за неоснователно:

            В заключението на вещото лице – стр. 2 и 3, находящи се на лист 413 и 414 от копието на изпълнителното дело, приложено към гр. дело № 230/2012г. по описа на КОС  е посочена дължимата лихва на основание чл. 174 ЗЗД, т. е. договорната таква, уговорена между страните, така както е указано на ЧСИ с влязлото в сила на ОС – Кюстендил Решение от 29.07.2011г., постановено по гр. дело  № 559/2011г., а именно изчисляване на договорна лихва, дължима от ипотекарните длъжници върху главното вземане в размер на 91 687, 59 лева само за двете години (от 11.01.2007г. до 11.01.2009г.), които предшествуват годината на връчването поканите за доброволно изпълнение, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота; като е изпълнено и указанието на съда в посоченото влязло в сила решение, че ако уговорената договорна лихва от 12,5% годишно и наказателна надбавка за просрочие в размер на 10 пункта над договорната лихва надвишава размера, определен от Министерския съвет с ПМС № 72/1994г., то следва ЧСИ да намали дължимата лихва до установения от Министерския съвет размер. Съобразявайки указанията на съда, дадени в цитираното решение и досежно твърдението, на ипотекарните длъжници ******* в производството, по което е постановено, вещото лице правилно е изчислило размера на дължимата на основание чл. 174 договорна лихва, а именно, че като ипотекарни длъжници не дължат лихви по обезпеченото задължение, поради изтекла погасителна давност, е от части основателно, тъй като действително от 01.06.2005г. - датата, на която е сключен процесният договор за цесия до началото на 2009г., когато са започнали принудителни действия по отношение на ипотекарните длъжници от ЧСИ, са изтекли повече от три години. При периодичните задължения (какво е настоящото задължение за лихва) давността тече от изискуемостта на всяка вноска. В конкретния случай погасителната давност тече от всеки ден забава и ако приложим посочената от жалбоподателите разпоредба на чл.116, б.”в” ЗЗД, следва да приемем, че дължимите от тях лихви по главницата са погасени до 11.01.2006г. включително. На 11.01.2009г., когато на жалбоподателите са връчени поканите за доброволно изпълнение (намиращи се на л. 62 и 63 от изпълнителното дело) давността е прекъсната, поради което от 12.01.2006г. нататък не е изтекъл предвиденият три годишен давностен срок за погасяване на дължимите лихви. В разглеждания случай обаче следва да бъде приложена разпоредбата на чл.174 ЗЗД, която регламентира хипотезите, при които обезпеченото вземане е лихвоносно. Съгласно тази разпоредба: „ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако обаче е вписано, че вземането е лихвоносно, тя обезпечава и лихвите за двете години, които предшествуват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота.”. Доколкото липсва в нотариалния акт за учредяване на договорна ипотека № 52, том І, н.д.№ 48/04г. и в договора за банков кредит от 19.02.2004г. изрична уговорка, която да установява по-дълъг период от две годишния на обезпечаване на вземането за лихви с ипотекираните имоти, приложение следва да намери предвиденото в чл.174, изр. второ ЗЗД правило. Ето защо уговорените лихви върху главницата се дължат от ипотекарните длъжници  в изпълнителното производство от 11.01.2007г. нататък и съдебният изпълнител е следвало изрично да укаже на вещото лице, че от тази дата следва да започне да изчислява дължимата лихва, а не от 01.01.2007г. В изпълнение на това вещото лице е посочило, че дължима лихва на основание чл. 174 ЗЗД се следва за периода 01.01.2007г. (от 11.01.2007г. нататък) – 08.05.2009г. (датата на публичната продан), т.е. за осма и девета вноска, като се намали дължимата лихва до установения от Министерския съвет размер е в размер на 5 758, 68 лева.  

           С оглед изложеното неоснователно се явява оплакването на жалбоподателя „********” ООД относно обстоятелството, че вещото лице е дало отговор на правния въпрос за изтеклата погасителна давност за част от дължимата на основание чл. 174 ЗЗД лихва, тъй като вещото лице е спазило указанията даени му от ЧСИ с оглед влязлото в сила на ОС – Кюстендил Решение от 29.07.2011г., постановено по гр. дело  № 559/2011г.

           От изложеното следва, че макар и непосочени подробно по вид и размер в пункт III на атакуваното постановлението за разпределение конкретните вземания по отношение на ипотекарните длъжници по процесното изпълнително дело, а именно – 1. дължимата главница по кредита, която е прехвърлена чрез цесията в размер на 91 687, 59 лева, върху която се дължи договорната лихва; 2. дължимата договорната лихва за осма и девета вноска по договораз в размер на 5 758, 68 лева; 3. начислени комисионни за обслужване на банков кредит в размер на 1 503,00 лева; 4. разноски по издаване на изпълнителен лист – 1 923, 26 лева; разноски по изпълнителното дело – 8 260, 80 лева),сумарно посоченият размер на вземането, дължимо от ипотекарните длъжници към взискателя в размер на 109 133, 07 лева е изчислен правилно и съобразно указанията на съда, дадени на ЧСИ от ОС – Кюстендил с влязлото в сила  Решение  от 29.07.2011г., постановено по гр. дело  № 559/2011г.  

           По изложените съображения, наведените в жалбата на „********” ООД оплаквания за незаконосъобразно определяне на размера на вземането, дължимо към тях, посочено в атакуваното постановление за разпределение на суми в настоящото производство, се явява неоснователни.

           По наведените в пункт III на жалбата на „********” ООД оплаквания, касателно обстоятелството, че ЧСИ незаконосъобразно е разпределил сумата от 18 193, 52 лева за удовлетворяване на присъединения взискател „Благоустройствени строежи” ООД, тъй като този взискател има вземане към длъжника по  изпълнително дело № 342/2008г. по описа на ЧСИ Цанковски – „*********** ООД, а продаденият за удовлетворяване на вземането имот е собственост на трети задължени лица, не на длъжника по изпълнителното дело:

           Същото е основателно по изложените от съда правни съображения, посочени в обсъждането по – горе по  на жалбата с вх. № 01557/20.02.2012г., депозирана от Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К., поради което настоящият състав счита за ненужно да повтаря същите правни съображения.

            По наведените в пункт IV оплаквания в жалбата на „********” ООД досежно неизпълненя от страна на ЧСИ процедура по § 5в от ПРЗ на Закона за търговкия регистър:

           Настоящият състав на окръжният съд намира, че наведените в тази насока оплаквания са неоснователни, доколкото съгласно действащата към момента разпоредба на § 5в от ПРЗ на Закона за търговкия регистър при подадена молба за започване на изпълнително производство, страна по което е търговец по § 5, ал. 2, съдебният изпълнител издава на взискателя удостоверение за започналото изпълнение и му указва да подаде заявление за ликвидация. В настоящия казус, съдът намира, че за взискателя по изпълнителното дело липсва правен инерес от заявяване на ликвидация на длъжника по изпълнителното дело, по – конкретно по процесното изпълнително дело, доколкото вземането на взискателя към длъжника по това процесно изпълнително дело ще се удовлетвори напълно чрез продадения на публична продан недвижим имот и възложен на взискателя, който имот е сосбственост на трети задължени лица – ипотекарните длъжници. В конкретния казус правен интерес за взискателя по отношение процедурата, уредена в § 5в от ПРЗ на Закона за търговкия регистър би бил налице ако има данни за прекратяване на изпълнителното производство. Такива данни липсват по изпълнителното дело, както се посочи по – горе и вземането на взискателя към длъжника ще се удовлетвори напълно чрез продадения на публична продан недвижим имот и възложен на взискателя, който е сосбственост на трети задължени лица – ипотекарните длъжници.

           С оглед на това, съдът намира, че неизпълнението на процедурата, уредена в § 5в от ПРЗ на Закона за търговкия регистър не е основание в конкретния казус за отмяна на атакуваното в настоящото съдебно производство постановление за разпределение на суми и връщане на съдебния изпълнител за ново разпределение, тъй като дори тази процедура да бъде изпълнена, резултатът за взискателя по отношение удовлетворяване на вземането му към длъжника чрез продадения на публична продан недвижим имот и възложен на взискателя, който е сосбственост на трети задължени лица – ипотекарните длъжници, няма да претърпи промяна.

           По искането за експертиза:

           С оглед направените от съда изводи за неоснователност на жалбата на „********” ООД досежно размера на вземането, искането за назначаване на нова съдебно – счетоводна експертиза с посочени в жалбата на „********” ООД задачи се явява неоснователно.

           По оплакването за размера на разноските по изпълнителното дело:

           Жалбата в тази си част е недопустима, доколкото съгласно новия ГПК, в сила от 01.03.2008г. на обжалване пред окръжния съд подлежат лимитативно нормативно посочените в ГПК действия на съдебните изпълнители. „********” ООД като взискател по процесното изпълнително дело не разполага с право да обжалва действията на съдебния изпълнител досежно постановяване на разноските по изпълнителното дело – съгласно разпоредбата на чл. 435, ал. 1 ГПК взискателят може да обжалва отказа на съдебния изпълнител да извърши искано изпълнително действие, както и спирането и прекратяването на принудителното изпълнение. Поради недопустимостта на жалбата на „********” ООД в тази й част, производството по делото в тази част на жалбата следва да бъде прекратено.

           По отношение, искането направено от жалбоподателите по жалбата с вх. № 01557/20.02.2012г., депозирана от Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К. и от ЧСИ Цанковки, ако съдът отмени постановлението за разпределение на суми отново, сам да извърши разпределение, настоящият състав намира следното:

           Доколкото в производството по реда на чл. 435 – чл. 438 ГПК компетентния окръжен съдът действа не като въззивна, а като контролна инстанция, той може да отмени незаконосъобразното действие на съдебния изпълнител, да задължи съдебния изпълнител да предприеме правилното такова, но не и сам да извърши дължимото валидно изпълнително действие. В този смисъл постановеното, задължително тълуване на закона по отношение компетентността, с която разполага съда в това производство в  Тълкувателно решение № 3 от 12.07.2005 г. на ВКС по тълк. д. № 3/2005 г., ОСГК и ТК е запалило действието си.  Съгласно цитираното тълкувателно решение окръжният съд действа като контролна съдебна инстанция относно законосъобразността на обжалван несъдебен акт. Функцията на съда в случая  е сведена единствено до съдебен контрол за проверка законосъобразността на акта на съдия изпълнителя.

           Водим от горното Кюстендилски окръжен съд:

 

Р Е Ш И:

 

           ОТМЕНЯ по жалба с вх. № 01557/20.02.2012г., депозирана от Г.Б.Х., И.Б.Х., В.А.К. и А.Б.К., всички с адрес за призоваване гр. София, бул. „Сливница” № 127 – 129, офис 30 и жалба с  вх. № 01556/20.02.2012г., депозирана пред ЧСИ Цанквски от „********” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: ********************************************* 30, като незаконосъобразно извършеното от ЧСИ Цанковски, рег. № 701, с район на действие Окръжен съд – Благоевград на 17.01.2013г. разпределение на  суми на основание чл. 460, вр. чл. 495 ГПК от 17.01.2012г. по изп.д. № 342/2008г. по описа на същия ЧСИ само в частта, в която на присъединения взискателят „Благоустройствени строежи” ООД е разпределена сумата от 18 193, 52 лева.  

ВРЪЩА делото на ЧСИ Цанковки, като УКАЗВА на съдебния изпълнител да извърши ново разпределение съобразно мотивите в настоящото решение само по отношение разпределяне сумата от 18 193, 52 лева, която е била разпределена на присъединения взискател „Благоустройствени строежи” ООД, която тази сума следва да се върне на ипотекарните длъжници.

           ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ на жалбата с вх. № 01556/20.02.2012г., депозирана от „********” ООД  в частта, с която се обжалва постановлението за разпределение на суми по отношение размера на разноските по изпълнителното дело.

           ПРЕКРАТЯВА производството по гр.д. № 230/2012г. по описа на Кюстендилски окръжен съд в тази част.

 

 

           Решението може да бъде обжалвано пред Софийски апелативен съд с частна жалба в едноседмичен срок от връчване на препис от него.

 

Решението, имащо характер на определение, в частта, в която производството по жалбата на „********” ООД в частта, с която се обжалва постановлението за разпределение на суми по отношение размера на разноските по изпълнителното дело, се прекратява, може да бъде обжалвано пред Софийски апелативен съд с частна жалба в едноседмичен срок от връчване на препис от него.

 

          

           ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ: 1                            

 

 

 

                                                                                           2.