№ 577
гр. София, 10.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 13-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на тридесет и първи май през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Христо Лазаров
Членове:Женя Димитрова
Николай Ст. Метанов
при участието на секретаря Елеонора Тр. Михайлова
като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело №
20221001000017 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.
Образувано е по постъпила въззивна жалба вх. №341267/02.08.2021
година от Община Бяла, обл.Русе против решение № 261026/25.06.2021
година, постановено по т.д.№ 479/2016 година по описа на СГС, ТО, VI-10
състав, с което са отхвърлени предявените от ОБЩИНА БЯЛА срещу „СД
ВИАНА“ ООД, „ЕКО-МАШИНЪРИ“ ЕООД, „ЕКОСТРОЙ М и М“ ООД,
„ГЕОТЕХМИН“ ООД, „ГЕОСТРОЙ“ АД искове с правно основание чл. 92 от
ЗЗД за сумата от общо 3 475 538,78 лева – неустойка по чл. 70, чл. 71 и чл. 75
по договор № Д-147/22.05.2015 г. за изграждане на регионална система за
управление на отпадъците за регион Борово, Бяла и по чл. 86 от ЗЗД -
законната лихва върху сумата, считано от 21.12.2015 г. до датата на завеждане
на исковата молба в размер на 31 922,82 лева и е осъдена да заплати разноски.
Решението е постановено при участието на Д. Г. Г. и В. Г. Т. – трети
лица помагачи на „Геотехмин“ ООД и „Геострой“ АД.
В жалбата се излага, че постановеното решение е неправилно. Същото
е постановено при погрешно възприета фактическа обстановка, което е
1
довело до формирането на неправилни и противоречащи на материалния
закон правни изводи. За да достигне до извода за нищожност на сключения
между страните на 22.05.2015 година договор за възлагане на обществена
поръчка първоинстанционният съд е приел, че предметът на договора е
изначално невъзможен по смисъла на чл.26, ал.2 ЗЗД, като този извод е
направен въз основа на заключението на приетата по делото комплексна СТЕ,
според която с оглед обема на възложените СМР, както и предвид
необходимостта от спазване на технологичната и организационна
последователност на процесите не е могло да бъде сторено в рамките на
уговорените между страните 190 календарни дни за изпълнение на
възложените проектни дейности и СМР. Прието е, че към датата на
сключване на договора от 22.05.2015 година е било обективно невъзможно
неговият предмет – разработването на възложените проекти и изграждането
на посочените СМР, вкл. и доставка на машини, съоръжения и оборудване да
бъде изпълнен в цялост в срока до 30.11.2015 година, при заложените
технология и последователност на работните процеси, подробно установени в
линейния график за обекта, съответно и при посочения в офертата брой
участници на строителната площадка. Съдът е приел, че невъзможността
работата да бъде изпълнена в срок не се е проявила впоследствие, а същата е
била явна за страните възложител и изпълнител още към датата на
сключването на процесния договор. Съдът се е позовал и на писмо от
Управляващият орган, с който общината е уведомена че крайният срок за
разходите е 31.12.2015 година, като всички разходи, които са извършени след
това ще останат за сметка на бенефициентите. Цитираните писма не могат да
бъдат ценени в посоката, в която ги е възприел първоинстанционния съд, тъй
като в тях липсват фактически установявания или предположения за
невъзможност за изпълнение на проектираната обществена поръчка в срока
до 30.11.2015 година, още по-малко и за удължения срок до 31.12.2015
година. Налице са доказателства, че управляващият орган е верифицирал част
от разходите по обществената поръчка и ги е заплатил, което означава, че
договорът е изпълним. В писмото си от 09.04.2015 година управляващият
орган изказва опасения, че забавянето на изпълнението на проекта е
значително, но поведението на Община Бяла за бързо изпълнение на
проектираната обществена поръчка показва намерението и да минимални
плащания да тежат на бюджета на общината, като за това убеждение
2
допринася и поведението на ДЗЗД „Борово еко“, което писмено заявява, че
ще изпълни своевременно актуализираният линеен график. От показанията на
свидетеля К. е видно, че е имало разговори с министерството ако проекта не
бъде завършен до края на срока да се намерят допълнителни средства и да се
завърши обекта. Направени са възражения срещу приетата СТЕ, които са в
три насоки – първата относно изготвянето на заключението не въз основа на
всички доказателства по делото, второто, касаещо неизпълнение на доставка
на оборудването и третата, касаеща неизпълнението на насипите, което
предпоставя отговорите на всички останали въпроси. Задължително условие
за издаване на разрешението за строеж е било изготвянето на
геоложки/почвен доклад, като вещите лица не са се запознали с изготвения и
предоставен доклад. Вещите лица приемат, че с оглед установената
невъзможност насипите на обекта да постигнат зададения в почвения проект
обемна плътност на скелета в периода 27.07.2015-20.11.2015 година
изпълнението на насипни работи е било забавено по причини, за които
изпълнителят не отговаря. Твърди се във въззивната жалба, че изпълнението
на мероприятията по довеждащата инфраструктура и и по изпълнението на
депото за отпадъци се намират на различни площадки и поради тази причина
са издадени две разрешения за строеж. Задължение на изпълнителя е по
аргумент от чл.25, ал.1 от договора да организира и координира цялостния
строителен процес на обекта, което предпоставя изготвянето от самия него на
график за обекта така, че евентуалната забава на едни процеси да не
представлява пречка за изпълнението на други процеси. Задължение на
изпълнителя е да извърши преглед и анализ на наличната проектна
документация, както и привеждането и в съответствие с действащите
български норми за проектиране и строителство. В проекта са били
предвидени и 776768,64 лева без ДДС за непредвидени разходи, като
разрешаването на проблема с плътността на почвите би могъл да бъде
преодолян. Експертизата е изградила своето заключение, въз основа на
геоложкия доклад, изготвен от строителя през месец октомври, 2015 година,
което доказателство не е било приобщено към доказателствения материал.
Комплексната експертиза е съставена от вещи лица, специалисти в областта
на хидрогеологията и инженерната геология, като липсват в състава и
строителни инженери, поради което решението е постановено при погрешно
възприета фактическа обстановка, въз основа на заключението на СТЕ, без да
3
се допусне повторна или допълнителна СТЕ. По отношение възраженията на
ответниците за нищожност на договора в разрез с процесуалния закон е
развил тезата за нищожност на договора без такова възражение да е
повдигнато от страните в процеса, което е процесуално недопустимо. Съдът,
в нарушение на принципите на състезателност и равнопоставеност е доразвил
възражението за нищожна договорна клауза, което е съществено процесуално
нарушение.
Трима от ответниците са направили възражение, че договорът е
нищожен поради липса на съгласие, като същото е прието от съда като
възражение за сключване на договора при липса на надлежно
упълномощаване, което възражение е формулирано от съда и неясни са
останали мотивите на съда, тъй като от една страна приема, че не е налице
потвърждаване по чл.301 ТЗ, а от друга страна приема, че висящата
недействителност се е трансформирала в окончателна. Не може да се приеме
твърдението на ответниците, че неучастието им в работните групи означава,
че не са били надлежно представлявани. По отношение на договора следва да
се приеме, че е договор по ЗОП и носещ белезите на такъв за изработка, като
съдът неправилно приема писмото на Община Бяла от 21.12.2015 година до
участниците в строителството като такова за разваляне на договора, тъй като
видно от съдържанието на документа се касае за подписване на Акт обр.10 за
спиране на строителството. Следователно действителната дата на
прекратяване на облигационната връзка между страните е датата на
подписване на Констативния протокол от 10.02.2016 година. Договорът
следва да се приеме като такъв за продължително изпълнение, поради което
развалянето има действие занапред, поради което неустойка за пълно
неизпълнение може да бъде претендирана при разваляне на договора
занапред. Уговорената между страните неустойка за забава се дължи за онази
част от сделката, чието действие се запазва. В конкретния случай неустойката
за разваляне на договора е предвидена в чл.76 от договора, но тя не е търсена
от кредитора. Уговорената между страните неустойка се дължи за всяко
неточно изпълнение, обусловило развалянето. Претендира се неговата отмяна
и постановяване на решение по съществото на спора, с което исковете бъдат
уважени, като се присъдят и направените по делото съдебно-деловодни
разноски.
Против жалбата е подаден писмен отговор от „ГЕОТЕХМИН“ ООД и
4
„ГЕОСТРОЙ“ АД, с който се моли обжалваното решение да бъде потвърдено,
като се заплатят и направените съдебно-деловодни разноски. В отговора си
въззиваемите твърдят, че въззивникът прави опити да дискредитира
заключението по назначената комплексна СТЕ, като прилага доказателства
към въззивната жалба извън срока по чл.266, ал.1 ГПК, както и като прилага
Разрешение за строеж от 24.06.2013 година, което е издадено, въз основа на
идеен проект, а не на работен, като липсата на издадено разрешение за
строеж, въз основа на работен проект се явява пречка за стартиране на
възложените СМР - обстоятелство, което вещите лица са отчели точно и
адекватно. Приложеното към жалбата разрешение за строеж е издадено по
проект „Подготовка на мерки за управление на отпадъците в регионите-
Левски, Борово, В.Търново и Варна-България“ във връзка с подготовката и
реализацията на проект „Изграждане на регионална система за управление на
отпадъците в регион Борово/Бяла“, т.е. същото няма никаква пряка връзка с
процесната обществена поръчка. Посоченият предварителен договор не е в
състояние да компенсира липсата на сключен такъв за периода до 15.07.2015
година, когато се подписва предварителен договор /първи том, лист 231-242/.
Представеният геоложки доклад на дата 31.10.2019 година е след
датата на изготвяне на заключението на вещите лица, като дори и да се
приеме, че е следвало да бъде съобразен то след като възложителят е следвало
да осигури такъв доклад, който да позволи набавяне на необходимите
документи и изпълнение на възложените СМР вследствие именно
неосигуряването на необходимите документи срокът за изпълнение от 190
дни става невъзможен. Липсата на възможност за монтаж на съоръженията се
обяснява с невъзможността да бъдат изпълнени необходимите за това насипи,
което се обяснява с нерешените до м.ноември 2015 година проблеми с
почвите на обекта, както и с липсата на необходимите строителни книжа,
които общината е била длъжна да осигури, но не е сторила. За да бъде
монтирано технологичното оборудване е необходимо да са изградени сгради,
като е установено, че за изпълнение на сградите са налице няколко проблема,
а именно: доказан проблем с изпълнението на насипите като проблемът с
насипите е пряко свързан с изпълнението на конструкциите на сградите. Така
съгласно част VII „Конструкции" от техническата спесификация, утвърдена
от жалбоподателя фундаментите на някои от сградите, предвидени в обхвата
на обекта се изпълняват върху обратен насип, а при други сгради е
5
предвидено да се изпълни обратен насип около конструкцията на съответната
сграда, така например при административно-битовата сграда възложителят е
предвидил сградата да се изпълни с ивични фундаменти, свързани в обща
гредоскара, като фундирането следва да се извърши изцяло върху уплътнен
обратен насип между отделните ивични фундаменти, като това изискване е
предвидено за всички сгради, изграждащи се над кота 0.00. За сградите и
съоръженията, за които се предвижда да бъдат вкопани или полувкопани
възложителят е предвидил да се изпълняват обратни насипи встрани от
съответната конструкция. Видно от посочените изисквания изпълнението на
обратните насипи е предпоставка за изпълнението на всички последващи
строителни работи по изграждането на сградите, предвидени за изграждане в
обекта, в това число стоманобетонови подови настилки. Невъзможността за
изпълнение на обратни насипи, независимо от тяхното местоположение
изправя изпълнителят пред невъзможността да завърши съответната сграда,
да монтира предвиденото за тази сграда технологично оборудване, да проведе
съответните изпитвания, както и да въведе сградата в експлоатация. Вторият
проблем са непредставени от страна на възложителя КМД чертежи, като
същите представляват конструктивни детайли за производство на метална
конструкция. Тези обстоятелства са действителна пречка за доставка и
монтаж на технологично оборудване. Вещите лица категорично
потвърждават, че не могат да бъдат завършени другите части преди
конструктивната.
Изпълнителят е изпълнил ангажиментите си по отношение на прегледа
и анализа на предоставената проектна документация, като с писма от
09.06.2015 година, приложени по делото на /л.225-л.227/ и /л.268-269/ е
сигнализирал на възложителя. Съгласно чл.47 и сл. от Наредба 4/2001 година
за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти е видно, че
геоложките доклади са част от проектната документация, като е видно, че на
изпълнителя е възложено да изпълни проектиране единствено по отношение
на обект Довеждаща инфраструктура, поради което е бил в обективна
невъзможност да изпълни поставения проблем. Извършването на коригиращи
строителни работи могат да бъдат предписани единствено от проектанта на
обекта. Неоснователно е твърдението, че не е направено възражение за
нищожност на договора, тъй като такова възражение е направено
своевременно с отговора на исковата молба. Не може да се приеме, че се
6
касае за договор с продължително изпълнение, тъй като се касае за договор за
изработка по смисъла на чл.258 и сл. ЗЗД.
Постъпил е отговор и от „СД ВИАНА“ ООД, в който се твърди, че
обществената поръчка е обявена на 31.01.2013 година, а договорът е сключен
на 22.05.2015 година, като причината за това е поредица от съдебни дела.
Първата издадена заповед за избор на изпълнител на поръчката е Заповед
ЗОП-62/12.08.2013 година, като с нея е обявено класирането на участниците
като с решение по адм.д.15762/2013 година, IV отд. е отменена Заповед ЗОП-
62/12.08.2013 година на Кмета на община Бяла, обл.Русе и преписката е
върната на възложителя за отстраняване на Обединение „Бяла 2013”. Със
заповед от 26.03.2014 година е направено ново класиране, което след
обжалване е отменено от КЗК и производството е върнато за ново
разглеждане, съгласно дадените указания от КЗК и ВАС. Със заповед от
07.08.2014 година процедурата е прекратена като заповедта е отменена с
решение на КЗК. При четвъртото разглеждане на офертите възложителят е
прекратил процедурата като обжалваният акт е оттеглен, поради което едва
към май, 2015 година е станало възможно подписването на договор.
Минимално необходимия технологичен срок за изпълнение на офертата е 504
дни. Договорът е нищожен на няколко основания. Първото, което е посочено
в т.2.1 от отговора на исковата молба е, че разпоредбата на чл.3 от договора е
нищожна поради противоречие с императивна норма на закона, а именно –
чл.41, ал.2 ЗОП. Недействителността на правните сделки е институт на
материалното право, който изпълнява различни функции, като една от тях е
да защити обществения ред и правната сигурност в оборота. Съдът е длъжен
служебно да приложи императивната норма, като това произтича от
основната функция на съда да осигури точното прилагане на закона, като в
този смисъл е т.2 от т.р.1/2013 година по т.д.4 на ОСГТК на ВКС. В съдебните
актове, в които се приема, че нормите уреждащи нищожността на сделките са
от императивен характер и за приложението им съдът следи служебно се
препраща към мотивите по т.10 от ТР 1/17.07.2001 година по гр.д.1/2001
година на ОСГК на ВКС, в което е прието, че съдът по правило е ограничен
от заявените в жалбата оплаквания, но не и при нарушение на императивна
норма, което следва да разгледа като порок на решението и без да е било
заявено изрично като касационно основание, като същото разрешение е
дадено и по отношение на правомощията на въззивния съд при действието на
7
ГПК /в сила от 01.03.2008 година/.
Постъпил е отговор и от „Екострой М и М“ ООД, в който се подържат
аргументите, изложени в отговора на „ГЕОТЕХМИН“ ООД и „ГЕОСТРОЙ“
АД и се твърди, че решението е правилно и обосновано като се моли съда да
постанови решение, с което го потвърди.
Постъпил е отговор и от „Еко-машинъри“ ЕООД, в който се твърди, че
съгласно трайната практика на ВКС договорите за изработване на проекти по
оперативни програми, финансирани от Европейския съюз представляват
договори за извършване на консултантски услуги срещу възнаграждение като
разновидност на договора за изработка, поради което не могат да бъдат
приети за договори с продължително изпълнение. Твърди, се, че следва да
бъде съобразено ТР 7/2013 година на ОСГТК на ВКС, съгласно което ако
договорът бъде развален изправната страна не може да търси уговорената
неустойка за частично изпълнение.
Постъпила е и частна жалба от Д. Г. Г. срещу определение
264368/03.09.2021 година, постановено по т.д.479/2016 година.
Постъпил е отговор от „ГЕОТЕХМИН“ ООД и „ГЕОСТРОЙ“ АД, с
който се моли обжалваното определение да бъде потвърдено.
Съдът по предмета на спора съобрази следното:
В исковата си молба от 22.01.2016 година ищецът Община Бяла излага,
че на 12.03.2013 година е създадено обединение „Борово еко“, като
обединението е създадено за участие в процедура по реда на Закона за
обществените поръчки, открита с Решение №Р-3 от 31.03.2013 година,
изменено с решение за промяна Р-7 от 14.02.2013 година на Община Бяла,
обл.Русе на стойност 15 683 950,44 лева с предмет: „Инженеринг по проект
„Изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион
Борово /Бяла, обл.Русе/, работно проектиране и изграждане на довеждаща
инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион Борово и
доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО“. На 22.05.2015
година е сключен договор в резултат от приключилата процедура за
обществена поръчка с възложител Община Бяла. Съгласно разпоредбата на
чл.3, ал.2 от текста на договора срокът за изпълнение на отделните етапи при
проектирането, отделните видове СМР, доставката и монтирането на
оборудването и доставката на мобилното експлоатационно оборудване се
8
определят в линеен комплексен график, изготвен от изпълнителя и одобрен
от възложителя преди подписването на договора като въпросният график
става неразделна част от този договор. Въпросният линеен комплексен
график е изготвен и предложен за одобрение и одобрен от Община Бяла на
19.05.2015 година като по този начин е станал част от договора. Същият
съдържа разпределение на сроковете за изпълнение на отделните дейности,
като крайният срок е 30.11.2015 година, но всяка една от дейностите е
следвало да бъде завършена в срока, предвиден в линейния график.
До 30.11.2015 година тридесет и две от предвидените в линейния
график към договора дейности – предмет на обществената поръчка, изобщо
не били изпълнени, осемнадесет от тях били изпълнени частично, като в срок
приключени били единствено „КСС – I.1.1. Земни работи подготовка на
площадката на клетка 1“, представляващи първия етап от изграждането на
„КСС – I. Депо за неопасни отпадъци; Земни работи“, или 8,06 % от
дейностите, предмет на сключения договор.
Твърди, че именно с оглед на това забавяне от страна на изпълнителя,
на възложителя се наложило да сключи допълнително споразумение към
договора за безвъзмездна финансова помощ, с което да се продължи срока за
изпълнение на проекта с един месец, а именно – до 31.12.2015 година, като
последицата от незавършването до тази дата се изразява в загубване на
финансирането от ОП „Околна среда“. Тъй като въпреки уговореното
удължаване, не е налице изпълнение по предмета на договора до 21.12.2015
г., за възложителя отпаднал интереса от изпълнението, загубил
финансирането по проекта, и с писмо от 21.12.2015 г. последният развалил
договора за изработка и уведомил изпълнителя, че ще пристъпи към спиране
на строителството.
Съгласно разпоредбата на чл.70 от договора изпълнителят дължи
неустойка в размер на 0,5 от крайната цена на договора по чл.4, ал.1 за всеки
просрочен ден, но не повече от 20% от тази цена, в случай, че по вина на
изпълнителя не бъдат спазени сроковете за изпълнение на договора.
Съгласно разпоредбата на чл.71 от текста на договора изпълнителят
дължи неустойка в размер на 0,2 от крайната цена на договора по чл.4, ал.1 за
всеки просрочен ден, но не повече от 20% от тази цена, в случай, че по вина
на изпълнителя не бъдат спазени сроковете за изпълнение на СМР, включени
9
в линейния график.
Съгласно разпоредбата на чл.75 от текста на договора, в случай на
лошо или частично изпълнение изпълнителят дължи неустойка в размер на
50% от стойността на СМР, които е следвало да бъдат изпълнени точно.
Моли съдът да постанови решение, с което осъди ответниците като
съдружници в сдружението солидарно за сумата от 3 475 538,78 лева –
неустойка по чл. 70, чл. 71 и чл. 75 по договор № Д-147/22.05.2015 г. за
изграждане на регионална система за управление на отпадъците за регион
Борово, Бяла и по чл. 86 от ЗЗД - законната лихва върху сумата, считано от
21.12.2015 г. до датата на завеждане на исковата молба в размер на 31 922,82
лева. Претендира присъждане на разноските.
Постъпил е отговор от „ГЕОСТРОЙ“ АД , в който предявените искове
се оспорват по основание и размер. Твърди се, че договорът е недействителен,
тъй като с уведомително писмо съдружниците в обединението са уведомени,
че е налице обективна невъзможност строителството да бъде изпълнено в
сроковете, по кратки от оферираните. Твърди, че процесният договор е
сключен след проведена процедура за възлагане на обществени поръчки по
реда и при условията на ЗОП, като видно от представеното техническо
предложение на Обединение „Борово еко“, представляващо част от офертата
на обединението и представено на възложителя на обществената поръчка в
хода на процедурата за избор на изпълнител срокът за изпълнение на проекта,
който обединението е предложил е 504 дни. Срокът от 504 дни е вписан, но
със забележката , „но не по-късно от 30.11.2015 година“, като подобна
забележка не се съдържа в проекта на договора, приложен към утвърдената от
възложителя на обществената поръчка документация. Съгласно разпоредбата
на чл.41, ал.2 от ЗОП възложителят е длъжен да сключи договор , който
съответства на приложения в документацията проект като законът не е
предоставил право на страните да го изменят преди неговото сключване.
Съгласно ал.2 на чл.43 от ЗОП изменението на договора за обществена
поръчка се извършва с допълнително споразумение към договора и се
допуска по изключение, когато в резултат на непредвидени обстоятелства се
налага промяна в сроковете. Твърди, че писмото от 21.12.2015 година не
съставлява изявление за разваляне на договора, тъй като съгласно
разпоредбата на чл.3, ал.5 от договора спирането на строителството по
10
нареждане на общински или държавен орган се извършва при неосигурено
финансиране, както и по обективни причини, за които изпълнителят няма
вина.
Твърди, че одобрените проекти са предадени от възложителя на
изпълнителя непосредствено след сключване на договора за изпълнение на
обществена поръчка, като на 09.06.2015 година изпълнителят е уведомил
възложителя за констатирани недостатъци. В хода на изпълнение на
строителството са констатирани и други несъответствия в предоставените от
ищеца работни проекти и/или възникнали практически проблеми при
изпълнението на строителните работи, в това число, но не само – липса на
детайли за метални конструкции /КМД чертежи/, несъответствие на ,
посочени в проекта и реално съществуващи на обекта, за което ищецът,
строителния надзор и авторския надзор са уведомени своевременно, като
липсата на становища от възложителя и авторския надзор прави невъзможно
изпълнението на строителните работи в срок.
Постъпил е отговор от „Еко-машинъри“ ЕООД, в който се излага, че
дейностите по линейния график не са изпълнени, като причината за
неизпълнението е забавата в строителството , което е довело до
невъзможност за монтаж на машините и съоръженията поради липса на
площадка.
Постъпил е отговор от „Екострой М и М“ ООД, с който се оспорват
предявените искове, като се твърди, че сключването на договора и
изготвянето на нов линеен график за извършване на СМР, въз основа на
процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП на практика
представлява нарушение на императивна разпоредба на чл.41 ЗОП, тъй като
ще бъде допуснато изменение, по отношение, на което не е осъществен
контрол чрез проведената по ЗОП процедура. В случай на евентуалност ако се
приеме, че срокът за изпълнение е 30.11.2015 година то прави възражение за
нищожност поради невъзможен предмет, тъй като към момента на сключване
на договора е налице начална невъзможност за изпълнение на СМР в рамките
на 192 дни. Договорът е нищожен и като сключен при липса на съгласие, а
такова писмено съгласие няма дадено. При подписването на договора
пълномощниците са действували извън рамките на учредената им
представителна власт. Твърди, че неустойка за забава е мислима да бъде
11
претендирана само с претенция за реално изпълнение, но не и при разваляне
на договора /ТР 7/13.11.2014 година на ОСГТК на ВКС/ , поради което искът
е неоснователен. Налице е и съществена кредиторова забава от страна на
Община Бяла, поради което са налице основанията по чл.83 ЗЗД за
освобождаване от отговорност за твърдяното неизпълнение. Прави
възражение за нищожност на неустойката поради противоречието и с добрите
нрави. Твърди, че неправилно е изчислена базата, върху която следва да се
определи размера на неустойката, тъй като съгласно договора размера се
определя само върху неизпълнената част на договора. Прави и възражение за
липса на надлежно разваляне на договора.
Постъпил е отговор от „СД ВИАНА“ ООД /л.304 и сл./, с който се
оспорват предявените искове със следните възражения: първата издадена
заповед за избор на изпълнител е с дата 12.08.2013 година, като поради
обжалване пред ВАС по редица процедури се е стигнало до влизане в сила на
определение на ВАС за прекратяване по жалба на другия участник в
обществената процедура през месец май, 2015 година, което е довело до
подписването на договор с дата 22.05.2015 година. Предложеният срок за
изпълнение е 504 дни, но в договора, който е подписан възложителят е
посочил, че срокът за изпълнение на дейностите е 504 календарни дни, но не
по-късно от 30.11.2015 година, съгласно актуализирания линеен комплексен
график за изпълнение, представен от възложителя. От датата на подписването
му 22.05.2015 година до датата 30.11.2015 година са 192 календарни дни. В
хода на изпълнението са установени множество проблеми. По конкретните
точки моли да се има предвид следното: Временното строителство съгласно
графика започва на 22.05.2015 година и трябва да приключи на 18.06.2015
година, което е извършено изцяло и е заплатено в пълен обем. Работното
проектиране започва на 22.05.2015 година и трябва да приключи на 30.07.2015
година. Изходните данни за проектиране от експлоатационните дружества са
с изтекъл срок, поради което валидните такива са представени с голямо
закъснение, за което е уведомен възложителя. Становището на „ВиК“ ООД
Русе е представено на 22.06.2015 година, а предварителни договори за
присъединяване са получени на 15.07.2015 година. Довеждащата
инфраструктура съгласно графика започва на 31.07.2015 година и трябва да
приключи на 23.10.2015 година. За довеждащата инфраструктура не са
получени съгласуван и одобрен работен проект и разрешение за строеж на
12
фаза работен проект. Забавата за изпълнение на СМР е по вина на
възложителя. Изкопно-насипните работи за изграждането на първа клетка по
график следва да започне на 21.08.2015 година и да приключи на 17.05.2016
година. С протокол образец 1 за предаване и приемане на одобрения проект
от 26.05.2015 година е установено, че не е предаден проект Част: Депо за
неопасни отпадъци. Земна основа“, което касае Изкопно-насипните работи за
изграждането на първа клетка, като възложителят е информиран за този
пропуск с писмо от 09.06.2015 година, като този проблем е отстранен на
30.11.2015 година. След преглед на представения от възложителя на
02.10.2015 година неодобрен проект за подобект : Депо за неопасни
отпадъци. Земна основа“ е установено, че насипът за изграждане на дигата се
застъпва с трошено-каменната настилка по обходния път по част Вертикална
планировка, като на работна среща на 26.11.2015 година е взето решение
авторският надзор да представи в срок до 04.12.2015 година решение на
проблема. Изолацията на дъното на Клетка 1 по графика към офертата
стартира на 07.04.2016 година и трябва да приключи на 07.08.2016 година.
Изолацията на дъното е СМР, което следва по време изпълнението на
изкопно-насипните работи за изграждането на първата клетка. Управлението
на инфилтрата по графика към офертата стартира на 21.06.2016 година и
трябва да приключи на 25.07.2016 година, като следва по време и е зависимо
от изпълнението на изкопно-насипните работи за изграждането на първа
клетка, като забавата е по вина на възложителя. Подобект КПП и охрана по
графика към офертата стартира на 19.06.2015 година и трябва да приключи на
23.07.2015 година, като е разположен върху насип. За изпълнението на
насипите за цялата площадка на депото има разработен отделен проект
„Технология по изграждането на насипи. Оценка склоновата устойчивост“.
При изпълнението на насипните работи се установява, че не могат да се
постигнат предвидените в проекта параметри , за което е уведомен
възложителя и строителния надзор. С протокол от 03.11.2015 година е
постигнато споразумение за изработването на нов геоложки доклад за сметка
на изпълнителя, с който да се установят разликите в параметрите на почвите
по проект и действителните параметри на обекта, като едва на 20.11.2015
година се приема доклада на изпълнителя с нови показатели за изпълнението
на насипните работи, за което се подписва протокол, като тази забава е по
отношение на всички сгради, за които се отнася това, а именно електронната
13
везна, административно-битовата сграда, резервоара за вода, работилницата и
мивка за камиони. Отделно от това за металната конструкция на сградата
няма предадени одобрени монтажни детайли /КМД/, които са задължение на
автора на проекта.
Твърди, че разпоредбата на чл.3 от договора е нищожна поради
противоречие с императивна норма на закона, а именно чл.41, ал.2 ЗОП. По
същата причина е нищожен и подписаният линеен график, като тази
разпоредба следва да бъде заместена с текста на чл.3 от договора, такъв
какъвто фигурира в документацията за провеждане на обществената поръчка.
Забавата за изпълнение на обекта е по вина на възложителя. По инициатива на
ищеца строителството е спряно с Акт обр.10 на 23.12.2015 година, поради
което практически е невъзможно изпълнение на строителни дейности.
Ищецът твърди, че договорът за строителство е развален, като неустойка за
забава е мислима да бъде претендирана само с претенция за реално
изпълнение, поради което искът е неоснователен. Твърди, че уговорката за
заплащане на неустойка по договора е нищожна поради противоречие с
добрите нрави. Моли съдът да постанови решение, с което отхвърли
предявените искове.
Постъпил е отговор от „ГЕОТЕХМИН“ ООД, с който се оспорват
предявените искове. Твърди, че по отношение на него договорът е
недействителен, тъй като не е давал съгласие по смисъла на чл.12 от
споразумението за учредяване на обединение „Борово еко“. Твърди, че
договорът е недействителен в частта, с която е поставено условие същият да
бъде изпълнен, но не по-късно от 30.11.2015 година, тъй като подобна
забележка не се съдържа в проекта на договора, приложен към утвърдената
документация, а съгласно разпоредбата на чл.41, ал.2 от ЗОП възложителят е
длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в
документацията проект като законът не е предоставил право на страните да го
изменят преди неговото сключване. Съгласно ал.2 на чл.43 от ЗОП
изменението на договора за обществена поръчка се извършва с допълнително
споразумение към договора и се допуска по изключение, когато в резултат на
непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете. Твърди, че
писмото от 21.12.2015 година не съставлява изявление за разваляне на
14
договора, тъй като съгласно разпоредбата на чл.3, ал.5 от договора спирането
на строителството по нареждане на общински или държавен орган се
извършва при неосигурено финансиране, както и по обективни причини, за
които изпълнителят няма вина. Изпълнението на строителните работи е
поставено в зависимост от изпълнението от възложителя за отстраняване на
несъответствията с предоставените работни проекти.
С допълнителна искова молба от 23.06.2016 година ищецът е посочил,
че възложителят на обществената поръчка е уведомил обединение „Борово
еко“ за влизането в сила на решение за избор на изпълнител, съгласно
заповед 12/06.03.2015 година и е насрочил дата за сключване на договор на
14.05.2015 година , като е уведомил обединението да представи всички
изискуеми документи и да представи актуализиран график за изпълнение на
поръчката, но не по-късно от 30.11.2015 година, като обединението е
декларирало, че ще изпълни поръчката до 30.10.2015 година. На 26.05.2015
година са предадени документите за предаване на документите по разрешение
за строеж, а на 28.05.2015 година за строителна площадка. Съгласно договора
изпълнителят се задължава да извърши следните дейности-изготвяне на
инвестиционни проекти във фаза-работен проект, съгласуване на проектите с
всички контролни органи, експлоатационни дружества и институции,
съгласно изискванията на нормативната база, получаване на всички
необходими становища и разрешения, поради което задължението за
съгласуване, одобряване и разрешения са на изпълнителя. Не е вярно
твърдението, че КМД чертежи не са предоставени от възложителя, тъй като
на 14.09.2015 и 24.09.2015 година авторският надзор е предоставил
допълнителни указания и становища относно предоставените КМД чертежи
от изпълнителя, поради което вината за забавата не е на възложителя. Ищецът
е посочил, че отправеното писмо за съставяне на Акт обр.10 е равносилно на
известие за разваляне на договора, тъй като се касае за спиране на
строителството, което е единственият предмет на сключения договор.
В допълнителните си отговори ответниците оспорват твърдението, че
възложителят няма ангажимент да съгласува и одобрява работния проект,
както и няма отношение към издаването на разрешение за строеж в частта за
подобект Довеждаща инфраструктура, като твърдят, че съгласуван работен
проект и издадено валидно действащо разрешение са условия за обективна
възможност да започнат дейностите по изграждане на довеждащата
15
инфраструктура, поради което дори и да е налице неизпълнение, същото не
би могло да бъде вменено във вина на изпълнителя. По отношение
изграждането на метална конструкция на сградата това може да стане само
след като възложителят отстрани наличния пропуск в работния проект, а
именно след като представи одобрени КМД чертежи, тъй като те са част от
част „конструктивна“ на работния проект. По отношение на работния проект
за „Депо за неопасни отпадъци.Земна основа“ на срещата на 20.11.2015
година в присъствието на възложител, строителен надзор, изпълнител и
авторски надзор е възприето, че реалните показатели на земната почва се
различават от проектните такива и се променят параметрите на проекта за
изпълнение на уплътнителните дейности като едва след тази дата
изпълнителят има възможност да продължи с изпълнение на строежа.
Съдът, след съвкупна преценка на представените по делото
доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:
Липсва спор между страните, а и се установява от представения
договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна
среда 2007-2013 година, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от кохезионния фонд на Европейската общност, че за изграждане
на регионална система за управление на отпадъците в регион Борово /Бяла,
обл.Русе/“ МОСВ, наричан договарящ орган е предоставил на шест общини,
както следва Община Бяла, Община Борово, община Две могили, Община
Полски Тръмбеш и Община Ценово и Община Опака и Регионално сдружение
за управление на отпадъците Янтра-Лом чрез оперативна програма „Околна
среда 2007-2013 година, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от кохезионния фонд на Европейската общност безвъзмездна
финансова помощ за изпълнението на проект „Изграждане на регионалната
система за управление на отпадъците в регион Борово /Бяла, обл.Русе/ по
приоритетна ос „Подобряване и развитие на инфраструктурата за третиране
на отпадъци, съфинансирана от европейския фонд за регионално развитие на
Европейския съюз в размер до 85% от общите допустими разходи, като
срокът за изпълнение е 34 месеца, считано от датата на влизане в сила на
договора. Договорът е подписан на 14.12.2012 година, като е подчинен на
Общите условия и Специалните условия за сключване на договори за
безвъзмездна финансова помощ по инфраструктурни проекти по приоритетна
16
ос 2 на оперативна програма „Околна среда 2007-2013 година“.
Липсва спор между страните, а и се установява от представения
договор /л.96 –л.103/, че между „СД ВИАНА“ ООД, „Екострой М и М“ ООД,
„Еко-машинъри“ ЕООД, „ГЕОТЕХМИН“ ООД и „ГЕОСТРОЙ“ АД с оглед
намерението им да участват заедно в обединение в открита процедура по реда
на ЗОП, открита с Решение Р-3 от 31.01.2013 година, изменено с Решение за
промяна Р-7 от 14.02.2013 година на Възложителя Община Бяла, област Русе
с предмет „Инженеринг по проект „Изграждане на Регионална система за
управление на отпадъците за Регион Борово, работно проектиране и
изграждане на довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на
РСУО за регион Борово и доставка на мобилно експлоатационно оборудване
за РСУО“ е сключено споразумение за създаване на обединение по смисъла
на чл.357 ЗЗД с наименование „Борово Еко“.
Видно от Решение Р-3 от 31.01.2013 година, изменено с Решение за
промяна Р-7 от 14.02.2013 година е, че е обявена открита процедура по ЗОП
на възложителя Община Бяла с предмет „Инженеринг по проект „Изграждане
на Регионална система за управление на отпадъците за Регион Борово,
работно проектиране и изграждане на довеждаща инфраструктура до
площадката, изграждане на РСУО за регион Борово и доставка на мобилно
експлоатационно оборудване за РСУО“. Видно от обявлението е, че
предвиденият краен срок за изпълнение е 13.10.2014 година. Отварянето на
офертите е на 13.03.2013 година, като с решението за изменение е променено
на 15.03.2013 година. Липсва спор между страните, а и се установява, че с
предложения линеен график „Борово еко“ е предложило продължителност на
изпълнението 504 календарни дни, както и 360 работни дни от влизане в сила
на договора за обществената поръчка.
Липсва спор между страните, а и се установява от представените по
делото писмени доказателства, че по обявената обществена поръчка срещу
постановените от възложителя заповеди са били образувани
административни производства по жалби на обединение „Борово еко“ като
със Заповед ЗОП-36/17.11.2014 година на Кмета на Община Бяла процедурата
е била прекратена, а административното производство по жалбата е било
прекратено след като в хода на производството същата е била оттеглена със
Заповед ЗОП - 12/06.03.2015 година, с която заповед ДЗЗД „Борово еко“ е
17
обявено за изпълнител.
Видно от представения договор №Д-147/22.05.2015 година за
възлагане на обществена поръчка е, че на 22.05.2015 година между Община
Бяла и Обединение „Борово еко“ е възникнало облигационно
правоотношение, по силата, на което възложителят е възложил, а
изпълнителят е приел да изпълни обществената поръчка с предмет
„Инженеринг по проект „Изграждане на Регионална система за управление на
отпадъците за Регион Борово, работно проектиране и изграждане на
довеждаща инфраструктура до площадката, изграждане на РСУО за регион
Борово и доставка на мобилно експлоатационно оборудване за РСУО“, като
видно от съдържанието на договора е, че страните са приели,че срокът за
изпълнение е съгласно приетата от възложителя оферта на изпълнителя и
възлиза на 504 календарни дни, но не по-късно от 30.11.2015 година съгласно
актуализирания линеен комплексен график за изпълнение.
С писмо изх.5300-3185/21.12.2015 година „Борово еко“ е уведомено да
се яви на 23.12.2015 година за изготвяне Акт обр.10 от Наредба 3 от 2003
година за съставяне на актове и протоколи по време на строителството и
подписването му в срок до 15.00 часа на 28.12.2015 година поради
неизпълнение на дейностите в срока по чл.1.
Предявени са искове с правно основание чл.92 ЗЗД.
За основателността на предявените искове, в тежест на ищцовата
страна е да установи наличието на валидно облигационно правоотношение,
валидно уговорена клауза за неустойка, собствената си изправност по
договора, както и твърдяното неизпълнение на задълженията по договора на
насрещната страна.
Съдът е обвързан от фактите и обстоятелствата, които ищецът е
твърдял като основание на иска, поради което при твърденията в исковата
молба, че вземането за неустойка произтича от факта на разваляне на
договора, то в тежест на ищцовата страна е да установи и факта на
развалянето на договора, който факт произтича, видно от твърденията в
исковата молба от факта на връчване на писмото с искането за съставяне на
Акт обр.10. Тъй като правото да претендира неустойка ищцовата страна
претендира от факта на развалянето на договора, в нейна тежест е при
условията на пълно и главно доказване да установи, че е възникнало
18
потестативното право за разваляне на договора. Потестативното право за
разваляне на договора за изправната страна възниква от факта на
неизпълнението на насрещната страна на задълженията по договора, като тези
факти следва да се дължат на виновното поведение на страната,
Тъй като правото да претендира заплащане на неустойка произтича от
факта на разваляне на договора, а на разваляне подлежат само валидни
правоотношения, съдът дължи произнасяне по същественият въпрос валидно
ли е правоотношението между страните.
Съдът съобразява дадените задължителни постановки по ТР 1/2020
година на ОСГТК на ВКС, съгласно които ако по делото се установи от
събраните доказателства нищожност поради противоречие със закона и този
факт е установим при съпоставката на сделката със съдържанието на закона,
съдът е длъжен да констатира тази нищожност и без да е направено
възражение от страната. В тези случаи ако по делото са надлежно наведени
фактите, въззивният съд процедира по реда, посочен в т.2 от ТР 1/2013 година
на ОСГТК на ВКС.
Възражения за нищожност на договорното правоотношение страните
са направили с отговорите на исковата молба, а с отговорите на въззивната
жалба отново е посочено, че е налице нищожност поради противоречие с
императивна норма на закона, а именно – чл.41, ал.2 ЗОП. Страната е
твърдяла нищожност на клаузата на чл.3 от договора, но са надлежно
наведени факти за подписване на договор със съдържание, различно от това,
което е обявено в обществената поръчка. Правната квалификация на
твърденията се дава от съда, въз основа на изложените факти.
С определението от 07.06.2017 година, съдът е разпределил
доказателствената тежест и е докладвал направените възражения, както и е
указал на ищеца, че следва да установи валидността на облигационното
правоотношение, в решението си е изложил съображения по това основание
за нищожност, поради което и съгласно т.2 от ТР 1/2013 година на ОСГТК на
ВКС въззивният съд не дължи изготвяне на нов доклад с нови указания до
страните. Съобразно ТР 1/2013 година на ОСГТК въззивната инстанция
следва да разгледа материалноправния спор, като формира свои правни
изводи, въз основа на събраните по делото доказателства, като
ограничеността на въззивното производство се състои само до
19
невъзможността да се приемат за установена фактическа обстановка,
различна от установената от първоинстанционния съд без изрични
оплаквания.
С определение № 948 от 27.12.2012г. по т. дело № 1107/2011г. на ВКС,
ТК, Второ отделение е допуснато касационно обжалване на въззивното
решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по следния материалноправен
въпрос: приложимо ли е общото основание за нищожност на договора поради
противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД по отношение на
договорите, сключени по реда на Закона за обществените поръчки, като по
релевантния материалноправен въпрос е отговорено, че едно от общите
основания за нищожност е нарушението на закона и същото е регламентирано
в чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД. Противоречието със закона представлява
несъобразяване с предписанията на императивни правни норми, поради което,
за да се установи наличието на общото основание по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД е
необходимо да се прецени дали твърдяната от ищеца конкретна правна норма
е императивна и дали сделката е сключена или съдържанието й противоречи
на тази правна норма. Противоречието със закона като основание за
нищожност се отнася за всички сделки, независимо от страните по тях и вида
на сделките. Някои сделки са уредени в специални закони, но наличието на
специален закон не игнорира приложението на общото основание за
нищожност поради противоречие със закона. Специалните императивни
правни норми могат да регламентират начина на сключване или
съдържанието на сделката и при нарушаване на някоя от тях сделката би била
нищожна на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във връзка с предвидената
специална императивна правна норма. Поради изложените съображения,
съдът е приел, че отговорът на релевантния правен въпрос е следният: общото
основание за нищожност на договора поради противоречие със закона по чл.
26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД е приложимо по отношение на договорите, сключени
по реда на Закона за обществените поръчки, при нарушение на императивна
правна норма, предвидена в него.
Предвид даденото разрешение, тъй като провеждането на процедурата
за обществена поръчка, приключва със сключване на договор за
изпълнението и се подчинява на особения режим, предвиден в специален
закон преценката следва да се извърши въз основа на това дали към датата на
сключване на договора - 22.05.2015 година е налице императивна норма в
20
ЗОП /отм./, обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, дали при сключване на
договора същата е нарушена и доколко нарушаването води до нищожност на
договора.
Установено е по делото, че с решението за обявяване на обществената
поръчка възложителят е посочил като краен срок на изпълнение датата
13.10.2014 година, а отварянето на офертите е предвидено на 15.03.2013
година, както и, че с предложения линеен график „Борово еко“ е предложило
продължителност на изпълнението 504 календарни дни. Решението, с което
дружеството е обявено за изпълнител има за последица възникване на правно
задължение за възложителя по чл.41, ал.2 ЗОП да сключи договор с лицето,
което е посочено като изпълнител и същевременно означава приемане на
всички предложения от офертата на участника. Разпоредбата на чл.41, ал.2
ЗОП задължава възложителя да сключи договор, който съответства на
приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от
офертата на участника. Нормата на чл.41, ал.2 ЗОП е императивна норма, като
целта на същата е установена с оглед охраняване обществения интерес и
предотвратяване възможността за заобикаляне на закона, чрез включване в
договора на условия по-благоприятни за лицето, спечелило процедурата.
По въпроса е формирана постоянна практика на ВКС – решение № 82
от 19.97.2011 г. по т. д. № 658/2010 г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 241 от
09.03.2017 г. по т. д. № 2799/2015 г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 10 от
10.02.2017 г. по гр. д. № 53083/2015 г. на ВКС, ГК, ІV г. о. Според тази
практика изменението на сключения по реда на ЗОП договор не може да
нарушава параметрите на обществената поръчка – условията, при които е
открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за
изпълнението, като изменението в съществени параметри на поръчката в хода
на процедурата е недопустимо.
Нормата въвежда забрана за страните да подписват договор с клаузи,
различни от условията, при които е открита и обявена за приключила с
одобряването на кандидата процедурата. Да се приеме обратното означава да
се създаде правна възможност страните да заобикалят закона, чрез
последващо изменение в параметрите на офертата си.
При установеното, че обявеният за изпълнител кандидат е предложил в
офертата си линеен график, в който срокът за изпълнение е определен на 504
21
календарни дни и същият е бил обявен за спечелил процедурата при тези
условия, в нарушение на императивната правна норма на чл.41, ал.2 ЗОП е
подписването на договор, в който условията за изпълнение на договора са
изменени, различни от тези, при които кандидата е бил одобрен. В ЗОП
императивно е уреден крайният срок за изменение на подадените оферти,
поради което факта, че страните са постигнали съгласие след този срок
относно промяната като възложителят е предложил нов срок за изпълнение,
който не може да бъде по-късен от 30.11.2015 година, а изпълнителят е
предложил нов линеен график, съобразен с този срок не може да санира
договора, тъй като нормата е императивна.
С оглед разширената възможност за изменение на първоначално
сключеният договор, въведени от законодателя с изменения на ЗОП /отм./ и
практиката /гр.д.53083/2015 година на ВКС/, че не всяко споразумение за
изменение на срока на договор за обществена поръчка, сключено в
нарушение на чл.43 ал.1 ЗОП 2004 г. (отм.), е всякога нищожно следва да
бъде извършена преценка на валидността в клаузата в договора ако се
приеме, че същата представлява споразумение за изменение на договора.
Преценката на неговата валидност е винаги конкретна и зависи от
установените по делото обективни обстоятелства. Когато параметрите на
възлагателната процедура не се засягат от изменението в договора за
обществена поръчка и са обусловени обективно от обстоятелства, независещи
от волята на страните по договора, споразумението е валидно и поражда
целените при сключването му последици.
Според легалната дефиниция за непредвидени обстоятелства обаче
това са винаги обстоятелства, които са възникнали след сключване на
договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, не са
могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят
невъзможно изпълнението при договорените условия, каквито в процесния
случай не са налице, тъй като промяната на срока на договора не е обусловена
от обстоятелства, настъпили след сключване на договора, а са били
настъпили към момента на сключване на договора и са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа.
Видно от параметрите на възлагателната процедура е, че с решението
за обявяване на обществената поръчка възложителят е посочил като краен
22
срок на изпълнение датата 13.10.2014 година, а е предвидил датата 15.03.2013
година за отваряне на офертите, което представлява предвиден в процедурата
срок за изпълнение на договора, поставен от възложителя и приет от
изпълнителя повече от година и половина. Продължителността на този срок е
обусловен и от сроковете, които са заложени за изпълнение на проектните
работи в договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Околна среда 2007-2013 година, съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и от кохезионния фонд на Европейската общност.
Така определеният срок от изпълнителя и приет от възложителя
съставлява съществено условие по договора, тъй като се касае за договор за
изработка, поради което включването в договора на клауза, че срокът за
изпълнение е 30.11.2015 година, с оглед началната дата на подписването на
договора -22.05.2015 година по съществото си не представлява удължаване на
срока на договора в хипотезите, които са предвидени в закона, а промяна в
параметрите на възлагателната процедура, което е недопустимо изменение,
обуславящо нищожност на договора.
Дори и да се приеме, че се касае за допустимо изменение по ЗОП
/отм./, съдът намира, че тъй като срокът е съществен елемент от
съдържанието на договора, то същият се явява такъв с невъзможен предмет.
Както е разяснено в ТР 3/2017 година на ОСГК на ВКС ако към
момента на постигане на съгласието предметът е фактически или правно
невъзможен сделката е с невъзможен предмет.
За да бъде сделката нищожна поради невъзможен предмет, на осн.
чл.26, ал.2, предл.1 ЗЗД е необходимо невъзможността да е начална, а не да
настъпва след сключване на сделката.
При съпоставяне на разпоредбата на чл.262, ал.2 ЗЗД за правото на
поръчващият да развали договора ако стане явно, че изпълнителят няма да
може да изпълни в срок работата, съдът намира, че правото да се развали
договора, в хипотезата на чл.262, ал.2 ЗЗД произтича от виновното поведение
на изпълнителя и настъпила последваща невъзможност за изпълнение. По
аргумент от противното, когато изпълнителят не може да изработи и предаде
изработеното по договора за изработка поради невъзможен срок и това е било
известно на страните към момента на сключване на договора, като тази
невъзможност е обективна и не произтича от субективното поведение на
23
изпълнителя договорът се явява нищожен поради невъзможен предмет.
Както се посочи по-горе при договорите за изработка срокът е
съществено условие по договора, поради което за да е невъзможен предмета
на договора следва изработеното, което е предмет на договора да не може да
възникне с оглед технологичните процеси, необходими за изработването му.
От заключението на вещите лица, което съдът кредитира като
компетентно и обективно дадено се установява, че срокът е крайно
недостатъчен при сравнение с данните относно техническите параметри на
изгражданите обекти в рамките на проекта, които се установяват от
документите по делото. Този извод експертите аргументират с
необходимостта от спазване на технологична и организационна
последователност на процесите, спазване на технологични прекъсвания за
гарантиране на изпълнението, в т.ч. и качествено изпълнение; наличието на
нормален работен фронт, както и здравословни и безопасни условия на труд
за работниците и техническия персонал на строителната площадка. Съдът
кредитира заключението на вещите лица, тъй като изводите на вещите лица са
направени въз основа на депозираните писмени доказателства от страните,
вещите лица са от различни области - строителен инженер, геолог и
„механизация и организация на строителството“.
Заключението на вещите лица се потвърждава и от депозираните
писма на управляващия орган по договора за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ до възложителя, в които е отразено, че срокът е крайно
недостатъчен за изпълнение на посоченото в договора с предложение за
прекратяване на процедурата. Изводът на вещите лица се потвърждава и при
съпоставка на предвидената продължителност за същите работи по
представения договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Околна среда 2007-2013 година, съфинансирана от Европейския
фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на Европейската
общност.
Дори и да се приеме, че договорът е валиден, както и, че за страната е
възникнало потестативното право да развали договора и същото е валидно
упражнено, то претендираните неустойки са за забавено и лошо изпълнение и
не се дължат, съобразно разясненията, дадени в ТР 7/2013 година на ОСГТК
на ВКС, съгласно което ако договорът бъде развален изправната страна не
24
може да търси уговорената неустойка за частично изпълнение, като дължима
в такава хипотеза е единствено неустойка за обезщетяване за вреди от
неизпълнението поради разваляне - неустойка за разваляне ако такава е била
уговорена. Не може да бъде споделен довода, че се касае за договор с
продължително изпълнение, тъй като уговарянето на график за работата и
разсрочването на плащането не водят до извод, че договорът е с
продължително или периодично изпълнение, тъй като основната
характеристика на тези договори е извършването в течение на определено
време на еднакви по съществото си престационни действия. При договора за
изработка е налице една престация срещу което се дължи заплащане на
възнаграждение и именно защото договорът не е за продължително
изпълнение изрично е уговорено в закона, че развалянето има действие
занапред.
Гореизложеното обуславя извода, че исковете за заплащане на
неустойка са неоснователни и следва да се отхвърлят, а с оглед отхвърлянето
на главните искове следва да се отхвърли и акцесорният иск за заплащане на
обезщетение за забава.
Поради съвпадане на крайните правни изводи на двете инстанции
решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено.
Направено е искане за присъждане на разноски от въззиваемата
страна. На осн. чл.78, ал.3 ГПК Община Бяла следва да бъде осъдена да
заплати на „Геотехмин“ АД и „Геотехстрой“ АД сумата от по 540 лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение, на „Еко машинъри“ АД
сумата от 39030 лева, на СД Виана сумата от 9500 лева, тъй като
възнаграждение се дължи само за един адвокат.
По отношение на частната жалба намира същата за неоснователна, тъй
като възнаграждението по обратните искове се дължи в случай, че се стигне
до тяхното разглеждане. В настоящият случай главните искове са отхвърлени,
поради което и не се е сбъднало вътрешното процесуално условие за
разглеждането на обратните искове. Съобразно разпоредбата на чл.78, ал.1
ГПК присъждането на разноски е обусловено от изхода на спора, т.е. следва
да е налице постановено позитивно решение, за да възникне отговорността за
присъждане на разноски.
Воден от горното, съдът
25
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 261026/25.06.2021 година, постановено
по т.д.№ 479/2016 година по описа на СГС, ТО, VI-10 състав.
ПОТВЪРЖДАВА определение 264368/03.09.2021 година, постановено
по т.д.479/2016 година по описа на СГС, ТО, VI-10 състав.
ОСЪЖДА Община Бяла, БУЛСТАТ *********, адрес: гр.Бяла,
обл.Русе, да заплати на „СД Виана“ ООД, ЕИК-*********, съдебен адрес:
гр.***, ул.“***“, 23, ет.2, адв.Х.Т. сумата от 9500 /девет хиляди и петстотин/
лева, направени по делото разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.
ОСЪЖДА Община Бяла, БУЛСТАТ *********, адрес: гр.Бяла,
обл.Русе, да заплати на „Еко-машинъри“ ЕООД, ЕИК-*********, съдебен
адрес: гр.***, ул.“***“, 15, ет.3, адв.И. И. сумата от 39030 /тридесет и девет
хиляди лева и тридесет/ лева, направени по делото разноски, на осн. чл.78,
ал.3 ГПК.
ОСЪЖДА Община Бяла, БУЛСТАТ *********, адрес: гр.Бяла,
обл.Русе, да заплати на „Геотехмин“ ООД, ЕИК-*********, със седалище и
адрес на управление: гр.София, район Красно село, ул.“Люлин планина“, 9
представлявано от проф.дтн инж.Ц. В.-управител сумата от 540 /петстотин и
четиридесет/ лева, направени по делото разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.
ОСЪЖДА Община Бяла, БУЛСТАТ *********, адрес: гр.Бяла,
обл.Русе, да заплати на „Геострой“ АД, ЕИК-*********, с адрес: гр.София,
ж.к.Манастирски ливади-изток, ул.“Боянски водопад“, 106 сумата от 540
/петстотин и четиридесет/ лева, направени по делото разноски, на осн. чл.78,
ал.3 ГПК.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-
месечен срок от получаване на съобщението до страните.
Препис от решението, съгласно особеното искане да се изпрати на
адреса на Община Бяла.
Председател: _______________________
Членове:
26
1._______________________
2._______________________
27