Р Е
Ш Е Н
И Е
№401
20.11.2023г. град Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският административен съд,
ІІ състав, в публично съдебно заседание на единадесети
октомври през две хиляди двадесет и трета година,
в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА ДИНКОВА
при
секретар Ива Атанасова
и с участието на прокурора Петко Георгиев
като
разгледа докладваното от съдия Г.Динкова административно дело № 368 по описа за 2021г., за
да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ - изменено заглавие ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 1.07.2022 г.,
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара
Загора, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Стара
Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, представлявано от
управителя си Р. И. М., срещу Решение на Ръководителя на управляващия орган на
оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /РУО на ОПОС
2014-2020 г./ от 14.08.2023г., с което е
определена финансова корекция в размер 25 % от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор №
Е-ДЗ-22/ 28.04.2023г. с изпълнител „КЮБИКО“ ООД на стойност 576 600 лв.
без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка
чрез публично състезание с предмет „Надграждане и разширение на съществуваща
система СКАДА“.
В
жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение, като
постановено при неправилно приложение на материалния закон, и в несъответствие
с целта на закона. Според жалбоподателя изложените
в оспореното решение констатации и направените
правни изводи за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ и чл. 101, ал.
5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, състоящо се в това, че
участникът определен за изпълнител е трябвало да бъде отстранен от участие, тъй
като е представил предложение за изпълнение на поръката, което не отговаря на
Техническата спецификация и предварително обявените условия на възложителя,
представляващо според РУО на ОПОС нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ, попадащо в т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., са напълно субективни,
дълбоко погрешни, абсолютно неверни и необосновани. Твърди, че неправилно РУО на ОПОС е приел, , че участникът в
обществената поръчка е задължен да декларира и изрично посочи всяко едно от
изискванията на възложителя, цитирани в Техническата спецификация. В случая
обаче такова изискване не съществувало - нито
в Закона за обществените поръчки, нито в Техническата спецификация или където и
да е другаде в документацията за участие. Ако възложителят е искал определено
обстоятелство изрично да се декларира от участниците в техническото предложение
или в отделна декларация, е щял изрично да го посочи. Действително съгласно
изискванията на чл. 101, ал. 5 ЗОП, при изготвяне на заявления за участие или
оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от
възложителя условия. Участникът „КЮБИКО“ ООД напълно
е спазил това изискване с представянето на подписан от него Образец № 1
Предложение за изпълнение на поръчката, в който изрично е декларирал: „Съгласен
съм с поставените от Вас условия и ги приемам без възражения“. От възложителя не е било поставяно изискване участникът да декларира в
представеното техническо предложение предоставянето на безсрочен лиценз за
софтуерите без ограничение в броя на компютрите, на които могат да бъдат
инсталирани или, че всички допълнителни доработки и софтуери, които трябва да
бъдат доставени и инсталирани като част от интеграцията трябва да бъдат да
бъдат прехвърлени върху „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора. Поради което и в техническото предложение на „КЮБИКО“ ООД
липсвало каквото и да е противоречие с Техническата
спецификация, не е налице несъответствие в елементите и
изискуемия план-график, липсва неправилна последователност на дейностите, няма
липси на задължителни елементи или части, както и несъгласуваност или
противоречие между елементите. Освен това никъде
в техническото предложение на „КЮБИКО“ ООД не е било посочено,
че лицензите няма да се безсрочни, или че е ограничен броя на компютрите, на
които могат да бъдат инсталирани, или че правата върху доработките няма да се
прехвърлят на възложителя /напр. като посочи, че всички
лицензи за доставените софтуери ще бъдат ограничени за определен срок - 1
година, 3 години и т.н., или че софтуерите могат да бъдат инсталирани само на
определен брой компютри/, което би обусловило
извод за несъответствие с конкретно посочени изисквания от Техническата
спецификация на възложителя. В раздел I, т. 2 и т. 3 от своето Предложение за
изпълнение участникът „КЮБИКО“ ООД изрично е посочил, че ще осигури изисканите
от възложителя лицензи, с което изцяло е изпълнил изискването на т. 6.2 от
Документацията за участие. На следващо място
жалбоподателят поддържа, че в Протокол № 2 от 27.02.2023 г. в т.2.2
по отношение на участника „СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ“ ДЗЗД комисията на възложителя е
допуснала неточност като е посочила, че участникът не е предвидил и декларирал,
че ще предостави безсрочни лицензи за софтуерите и че правата ще бъдат
прехвърлени на възложителя, но това обстоятелство
нито било единственото, нито съществено, както твърди РУО на ОПОС,
довело до отстраняването на участника. Видно от изложените в т.2.2 и т.4 от Протокол №2/ 27.02.2023г. съображения,
в случая са били налице други две съществени групи несъответствия с Техническата
спецификация, както и липса на задължителни части/компоненти от техническото
предложение, всяко от които се явявало
достатъчно и самостоятелно основание за отстраняване на участника „СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ“ ДЗЗД. Следователно макар и
комисията на възложителя да е допуснала грешка с включването сред
несъответствията на изискването за безсрочни лицензи и прехвърляне на правата
върху софтуера, на това обстоятелство не е придадено никакво съществено
значение като основание за отстраняване, а е посочено само
като допълнение към констатирани други съществени несъответствия
с Техническата спецификация. В този смисъл твърди, че
възприетото от РУ на ОПОС обстоятелство за неравноправно
третиране, не е нито съществено, нито единственото довело до отстраняването на
участника, поради което същото не съставлява съществено
нарушение. Това е така, тъй като дори и комисията на възложителя да не бе
допуснала тази грешка, участникът отново би
бил отстранен от участие, т.е. резултатът
би бил абсолютно същият. Ето защо дори и да имало
нарушение, същото е несъществено и
има само формален характер, и не представлява
такова, водещо до незакоонсъобразно разходване на средства от европейските
структурни и инвестиционни фондове, което да е в противоречие с целта на
ЗУСЕФСУ. В тази връзка жалбоподателят оспорва изводите за наличие на реална или
потенциална вреда на бюджета на ЕС, като ефект от твърдяната от страна на органа
нередност, както и наличието на причинно-следствена връзка между възприетото
нарушение и потенциалната или реална вреда. Твърди се също, че предложената
финансова корекция не е съобразена с правото на ЕС и с въведения принцип на
пропорционалност, както и с целта на закона, като в случая липсвали изложени
съображения, обосноваващи наложената корекция в размер на 25%. По изложените в жалбата доводи е направено искане
за
отмяна на Решение от 14.08.2023г.
на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като
неправилно и незаконосъобразно.
Ответникът - Ръководител на УО
към ОП „Околна среда 2014-2020“, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата
като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че
оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената
от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в
съответствие и при правилно приложение на материалния закон. Отправя се искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност относно размера на
претендираното адвокатско възнаграждение.
Въз
основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът
приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния
спор:
„Водоснабдяване
и канализация“ ЕООД - Стара Загора е бенефициер по Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020г.“, на основание сключен Административен договор № Д-34-101/
15.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ /л.238 и сл./, съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейският
съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на
ВиК инфраструктура“, на конкретен бенефициент „Водоснабдяване и канализация“
ЕООД - Стара Загора. Договорът е сключен на основание чл. 24, ал.1 във вр. с
чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН
№BG16М1ОР002-1.016-0013, одобрено от Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС
2014-2020г. Съгласно чл. 2.1 и чл.2.2 от договора, Ръководителят на УО на
Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“ предоставя на бенефициента –
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора безвъзмездна финансова помощ
в максимален размер до 89 667 233.65 лева по процедура
BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“
на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“, съфинансирана до 85 % от
Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН
№BG16М1ОР002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена
територия обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора“,
който проект е на стойност 121 996 236.26лв., от които
76 217 148.61лв. от Кохезионния фонд; 13 450 085.04лв.
национално съфинансиране от държавният бюджет на РБългария;
11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициента и
20 332 706.04 лв. недопустими разходи.
В
изпълнение на сключения Административен договор № Д-34-37-101/ 15.10.2019г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020г.“, с Решение № F280974 от
28.10.2022г./л.46 и сл. по делото/, „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД -
Стара Загора е открило процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Надграждане и разширяване на съществуваща система СКАДА“.
Предметът
на обществената поръчка включва следните дейности:
Дейност 1: Софтуерно обезпечаване – изграждане на нова SCADA с необходимите за дружеството лицензи и интеграция на данни от обекти със
съществуваща диспечеризация. Като част от проекта при изпълнение на Дейност 1
Изпълнителят трябва да изгради нов SCADA софтуер и да
достави необходимите лицензи, които да покрият нуждите на ВиК ЕООД гр.Стара
Загора; Дейност 2: Изграждане на нови точки за мониторинг по водопроводната
мрежа и интеграция на данни от тях в SCADA. Като част от
проекта при изпълнение на дейност 2 е поставено изискване към Изпълнителя да
инсталира устройство за мониторинг в 18 нови обекта, които ще бъдат изградени като част от проект „Изграждане на
ВиК инфраструктура на облособената територия, обслужвана от ВиК ЕООД гр.Стара
Загора, като данните от тях трябва да бъдат интегрирани в система за мониторинг
на водно количество и налягане, и нов SCADA софтуер; Дейност
3: Иззграждане на нови точки за мониторинг по канализационната мрежа и
интеграция на данни от тях в SCADA. Като част от
проекта по изпълнението на Дейност 3 Изпълнителят трнябва да инсталира по
кантализационната мрежа 22 нови обекта, в които ще е извършва мониторинг от
преливници, ниво и водно количество в главни канализационни колектори и да
интегрира данните от тях в система за мониторинг н аводно количество и налягане
и нов SCADA софтуер. Прогнозната стойност на поръчката е определена на 576 815.64лв без ДДС. С
решението възложителят е одобрил и обявлението за оповестяване откриването на
процедурата, както и документацията на същата, в
т. ч. и технически спецификации. В обявлението се съдържа описание на дейностите – предмет
на обществената поръчка и посочване на условията за участие, както и критериите
за възлагане. Съгласно раздел II.2.5) „Критерии за възлагане“ на обявлението,
Възложителят е избрал критерий за възлагане
на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 1 от ЗОП, а именно: най-ниска цена. В Раздел III „Правна,
икономическа, финансова и техническа информация“ от обявлението, възложителят е
заложил критерии за подбор към икономическото и финансво състояние на
участниците, както и такива към техническите и професионалните им способности.
В утвърдената Документация за участие /л.61-94 по дделото/ детайлно са посочени
изискванията към съдържанието на офертата по см. на чл.39, ал.3 от Правилника
за прилагане на Закона за обществените поръчки,
в т.ч. и на техническото предложение. Съгласно т.6.2 от Документацията,
техническото предложение следва да съдържа предложение за изпълнение на
поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на
възложителя, съдържащо декларация, че при изгтотвнето му са спазени
задълженията с данъци и осигуровки, опаззване на околната среда, закрила на
заетостта и условията на труд, за което се попълва Образец №1, заедно с
приложената към него „Програма за изпълнение на дейностите“, която следва да
съдържа следните елементи: Предложение относно изпълнението на
отделните дейности и поддейности, включени в предмета на поръчката и тяхната
последователност; Предложение относно разпределение на ресурсите и организация
на екипа за изпълнение; Предложение за
начини на комуникация, по време на изпълнение на дейностите, включени в
предмета на поръчката с Възложителя и с останалите участници; Предложение за
базови мерки за осигуряване на качество при изпълнение на дейностите, включени
в предмета на поръчката; План - график за изпълнение на поръчката и Предложение за мерки за управление на критичните точки,
идентифицирани от Възложителя. Изрично
са посочени хипотезите, при които участникът ще бъде
отстранен, а именно: 1. Ако не е разработил техническото предложение
съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените условия на
ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ или е налице противоречие с техническата спецификация или
нормативната уредба; 2. Ако се установи несъответствие между който и да е от
елементите на техническото предложение и изискуемия план-график за изпълнение
на поръчката; 3. Ако се
установи неправилна последователност на изпълняваните дейности или поддейности и 4. Ако е налице липса на някои от посочените от възложителя
елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или
несъответствие/несъгласуваност /противоречие между елементи на отделните
раздели/части/компоненти на техническото предложение.
В одобрената Техническа спецификация /ТС/ за обществената
поръчка с предмет „Надграждане и разширяване на съществуваща система СКАДА“,
възложителят е определил и конкретизирал изискванита към изпълнението на
дейностите, включени в предмета на поръчката и условията за изпълнението
на същите, както и количествените и качествени параметри и изисквания към всеки
етап, съответно дейност. В съдържанието на ТС се съдържа и изискване към Изпълнителя да интегрира данните от GSM логерите в SCADA и в системата за
мониторинг на водно количество и налягане по един от протоколите, които двете
системи поддържат, като всички допълнителни доработки и софтуери, които трябва
да бъдат доставени и инсталирани като част от интеграцията трябва да бъдат с
безсрочен лиценз и правата върху тях да бъдат прехвърлени върху ВиК ЕООД
гр.Стара Загора. Също така софтуерите,
които ще се използват за осъществяването на Дейност 3 по обявения проект да
бъдат с безсрочен лиценз без ограничения в броя в броя на компютрите, на които
могат да бъдат инсталирани /т.4.3.1/.
Видно от съдържанието на представения по делото Протокол
№ 2 от 23.01.2023г. от заседание на оценителната комисията, назначена със
Заповед № ПЗ-216/ 25.11.2022г. на Управитела на Водоснабдяване и канализация
ЕООД гр.Стара Загора, допуснати до етап
разглеждане на техническите предложения са двама участници в процедурата –
„КЮБИКО“ ООД и „СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ“ ДЗЗД.
След разглеждане на представеното от участника „СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ“ ДЗЗД
Предложение за изпълнение /Образец № 1 от документацията за обществена поръчка/
и приложената към него Програма за изпълнение на дейностите Комисията е
констатирала, че в предложението на този участник са налице части, които не са
разработени съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените
условия на възложителя, както и липсват части/компоненти от техническото
предложение. Конкретните съображения се свеждат до това, че от изложеното по
т.3.2 „Интеграция“ на данни“ от предложението на участника било невъзможно да
се установи конкретни действия възнамерява да осъществи с цел реализиране
предмета на дейността по т.3.2. Липсвали изложени каквито и да било уточнения и детайли, от
които комисията би могла да установи какво е всъщност предложението на
участника в рамките на идентифицираната в техническата спецификация поддейност
по интеграция на данните. Съгласно изискванияа на техническата спецификация
освен метод и начин на интегриране на данните от GSM логерите в SCADA участницете
следвало да планират още интегриране в системата за мониторинг на водно
количество и налягане, но от цялостното предложение на дружеството не можело да
се установи дали и как предлага да изпълни тази дейност. Не ставало ясно нито
кой експерт конкретен експерт ще извършва действията по интеграция на данните
на съществуващи и новоизградени обекти в новата SCADA и в системата за мониторинг на водно количество и налягане, нито какво
конкретно ще включват тези дейносити. В
допълнение се сочи, че никъде в техническото си предложение участникът не е
предвидил и декларирал, че при интегрирането на данните всички допълнителни
доработки и софтуери, които ще бъдат доставени и инсталирани като част от
интеграцията, ще бъдат с безсрочен влиценз, както и не било ясно описано, че
правата върху тях ще бъдат прехварлени върху ВиК ЕООД гр.Стара Загора. Описан е
и още един установен пропуск в подаденото предложение – липса на идентифицирани
организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от изпълнителя при
възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от
страна на Възложителя, каквото изискване към съдържанието на технимеското
предложение било указано в документацията на поръчката. По тези съображения и
на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във вр. С т.6.2, раздел VI „Съдържание на офертата“ от Указанията за подготовка на офертата, Комисията
е предложила за отстраняване от участие участник № 2 – СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ ДЗЗД,
тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените
условия на поръчката.
По отношение на другия участик – „КЮБИКО“ ООД, Комисията
е констатирала, че представеното предложение съдържа всички изискуеми съгласно
документацията за участие елементи, които са с необходимото съдържание,
отразяващо спецификата на предмета на обществената поръчка. Взето е единодушно
решение този участник да бъде допуснат
до следващия етап на процедурата – отваряне на ценовото предложение.
Въз
основа на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен
Договор за услуга № Е-ДЗ-22/ 28.04.2023г.,
между „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора, като Възложител и „КЮБИКО“ООД, като изпълнител, с предмет: „Надграждане и разширяване на съществуваща система СКАДА“, на обща стойност
576 600лв. без ДДС.
При
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет „ Надграждане и разширяване на
съществуваща система СКАДА“ и във връзка със стартиран сигнал за нередност №
12900, бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара
Загора е уведомен с писмо изх.№ 1-016-0013-2-434/
17.07.2023г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г /л.250-251 по делото/,
че е констатирано 1 /един/ брой нарушение с финансов ефект.
Посоченото като констатирано нарушение е следното: Незаконосъобразно определен за изпълнител участник, който е представил предложение за
изпълнение на поръчката, което не отговаря на техническта спецификация и
предварително обявените условия на нвъзложителя – нарушение по чл.107, т.2,
б.“а“ и чл.101, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Прието е, че
офертата на „КЮБИКО“ООД, определено за изпълнител на обществената поръчка, не
отговаря на техническата спецификация и предварително обявените условия на
възложителя, тъй като участникът не е предвидил и декларирал, че при
интегрирането на данните всички допълнителни доработки и софтуери, които ще
бъдат доставени и инсталирани като част от интеграцията, ще бъдат с безсрочен
лиценз, както и че правата върху тях ще бъдат прехвърлени на ВиК ООД гр.Стара
Загора. Съъщо така избраният за изпълнител не е посочил, че че софтуерите,
които ще се използват ще бъдат с безсрочен лиценз без ограничение в броя на
компютрите, на които могат да бъдат инсталирани. Посочено е, че едно от
основанията за отстраняването на другия участник в обществената поръчка - „СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ“ ДЗЗД, е било именно
визираното несъответствие. Направено е позоваване на т.2.2 от Протокол № 2/
27.02.2023г. за работата на оценителната комисия, в който помощният орган е идентифицирал
като съществен порок на техническото предложение, представено от „СТР СТЕЙДЖ ЕЙ
АЙ“ ДЗЗД, това, че никъде участникът не е предвидил и декларирал, че при
интегрирането на данните всички допълнителни доработки и софтуери, които ще
бъдат доставени и инсталирани като част от интеграцията, ще бъдат с безсрочен
лиценз, както и не е ясно описано, че правата върху тях ще бъдат прехвърлени
върху ВиК ЕООД гр.Стара Загора. Въз основа на това е изведено заключение за наличие
на неравно третиране на офертата на втория участник спрямо тази на участника,
опредлен за изпълнител – КЮБИКО ООД, която е била приета от комисията и
възложителя за съответстваща с предварително обявените условия. Изложени са
мотиви, че помощният орган на възложителя, нарушавайки изискването на чл.56,
ал.2 от ЗОП да провери дали техническото предложение на участника съответства с
предварително обявените условия, не е констатирал наличното несъответствие в
офертата на КЮБИКО ООД с изискванията на възложителя и съотв. наличието на
основание за отстраняване на този участник, по см. на т.6.2 от стр.22 на
одобрената документация за участие. Неотстраняването на КЮБИКО ООД е довело до
нарушаване на разпоредбата на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, тъй като офертата на
участника незаконосъобразно е приета за съответстваща на изискванията на
възложителя и впоследствие същият е определен незаконосъобразно от възложителя
за изпълнител на обществената поръчка. Едновременно с това в случая са били нарушени и основните
принципи в ЗОП по чл.2, ал.1, т.1 за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Констатираното нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101, ал.5
във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП обосновавало определянето на финансова
корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 – 2020г., представляващи слрредства от Европейските
фондове при споделено управление /ЕСИФ/ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, в
размер на 25 % по Договор № Е-ДЗ-22/ 28.04.2023г. с изпълнител „КЮБИКО“ ООД на
стойност 576 600лв. без ДДС, на основание т.14 от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление. Сочи се, че констатиранот
нарушение е от такова естество, че не е възможно да бъде реално установено
финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ, което
дава основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на
финансовата колрекция.
На
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.Стара
Загора е предоставена възможност да изрази становище, съответно да направи
възражения в двуседмичен срок.
Жалбоподателят
е реализирал правото си по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, тъй като е налице
депозирано Възражение с изх. № ОПОС – 298/ 31.07.2023г. /л.243-249/,
публикувано в информационната система ИСУН, с което по подробно изложени
съображения се оспорват констатциите на УО на ОПОС за допуснато
нарушение на ЗОП и съотв. на основание за определяне на
финансова корекция.
С оспореното в настоящото съдебно производство
Решение от 14.08.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.73
от ЗУСЕФСУ във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ,
с
оглед на констатации, обективирани в писмо с изх. № 1-016-0013-2-434/17.07.2023
г. и сигнал за нередност № 1290, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности
по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ на УО на ОПОС, на бенефициента „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора е определена финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските
фондове при споделено управление по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор № Е-Д3-22/28.04.2023 г. с изпълнител „КЮБИКО“ ООД на стойност
576 600.00 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Надграждане и разширяване на съществуваща
система СКАДА“. Констатираното нарушение, квалифицирано от
Ръководителя на УО на ОПОС като нередност по см. на т.14 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и съответно като основание за
определянето на финансова корекция при упражняване на правомощието по чл.73,
ал.1 във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, се изразява в незаконосъобразно
определен за изпълнител участник, който е представил предложение за изпълнение
на поръчката, което не отговаря на техническата спецификация и предварително
обявените условия на нарушителя, в нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101,
ал.5 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.
От фактическа страна обжалваният акт е обоснован напълно с констатациите,
съдържащи се в писмо изх.№ 1-016-0013-2-434/ 17.07.2023г на
Ръководителя на УО на ОПОС, относно вида на констатираното нарушение,
определянето му като основание налагане на финансова корекция на бенефициера и
нейния размер. В
обстоятелствената част на административния акт, след обсъждане на подаденото от
бенефициера възражение, са изложени съображения за мотивиране на направения
извод за наличието на допуснато от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара
Загора нарушение на правилата за възлагане на обществени
поръчки и на егламентираните в чл.2 от ЗОП принципи; за
определянето на това нарушения като нередност по см. чл. 2, т. 36 от Регламент
/ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, респ. за квалифицирането
му като нередност по т.14 от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като основание за определяне на финансова корекция
при упражняване на правомощието по чл. 73 ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ от Ръководителя на УО на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020“.
Решението е съобщено на адресата чрез ИСУН на
14.08.2023г., а жалбата срещу него е изпратена по пощата на 25.08.2023г., видно
от приложения транспортен етикет /л.218/.
По
делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в
административната преписка по издаването на оспореното Решение от 14.08.2023г.
на Ръководителя на УО на ОПОС, в т.ч относимата документация във връзка с
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„„Надграждане и разширяване на съществуваща система СКАДА“.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание
чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
На първо място е необходимо да се отбележи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г.
е обнародван Закон за
изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗИД на ЗУСЕСИФ/, с § 1
на който, наименованието на закона се изменя на Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Съгласно
§ 70 от ЗИД
на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014
– 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЕСИФ/, разпоредбите на ЗУСЕСИФ,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на
финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето
действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2
от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73
законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен
вестник". Съгласно чл. 142, ал.
1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към
разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от
09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
В
случая оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес -
адресат на Решение от 14.08.2023г.
на Ръководителя на УО на ОПОС, в законово регламентирания срок по чл. 149, ал.
1 от АПК и против административен акт,
подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73,
ал.4 от ЗУСЕФСУ, е процесуално допустимо.
Разгледана
по същество жалбата е основателна.
В
чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ е предвидено,
че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по
смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, в изпълнение на
проектно предложение ИСУН №BG16М1ОР002-1.016-0013, одобрено от Ръководителя на
Управляващия орган на ОПОС. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е регламентирано, че органи за управление и контрол на
средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните
органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕФСУ
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда
и водите /МОСВ/ на РБългария, в редакция ДВ, бр. 68 от 2023 г., министърът или
оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на
своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на
ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява
ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Съгласно чл.
33 от същия правилник, Главна дирекция ОПОС изпълнява функциите на управляващ
орган на ОПОС, като се ръководи от главен директор. Съобразно представената по
делото заповед №РД-572 от 07.08.2023 г. на Министърът на околната среда и
водите /л.13/ Галина Симеонова Симеонова на длъжност главен
директор на Главна дирекция ОПОС в МОСВ е надлежно оправомощена от министъра на
околната среда и водите за РУО на ОПОС 2014-2020 г., като в тази връзка й е
възложено да изпълнява функциите на РУО /с едно изключение, неотносимо към
настоящия случай/ във вид и обем, определен в нормативната уредба. С
оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално
компетентен административен орган – издадено
е от лицето, оправомощено да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.", в
съответствие и в рамките на надлежно възложените му правомощия, в т.ч тези по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ – за
постановяване на актове за определяне на финансови корекции. Обжалваният акт е създаден
като
електронен докумени, подписан с валиден електронен подпис на лицето, сочено
за негов автор /л.261-263 по делото/.
Обжалваният
акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно
установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните
основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно
правомощие по чл. 73, ал. 1
във вр. с чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така
и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за
наличието на допуснато от ВиК ЕООД гр.Стара Загора, като бенефициер по проект BG16М1ОР002-1.016-0013-С03
„Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора“ от Оперативна програма
„ОКОЛНА СРЕДА 2014-2020г“, нарушение на ЗОП, при проведената процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане и разширяване на
съществуваща система СКАДА“. Разгледани, обсъдени и подложени на преценка са
възраженията на ВиК ЕООД гр.Стара Загора, при изложени съображения за мотивиране
на извода за наличието на извършено нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки
и на регламентираните в чл. 2 от ЗОП принципи, неговото квалифициране като нередност по т. т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Спазени
са регламентираните в ЗУСЕФСУ
специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата
корекция. В съответствие с изискването нао чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне
на финансова корекция, Ръководителят на УО на ОПОС е
запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в
14-дневен срок след получаване на писмо изх. № 1-016-0013-2-434/ 17.07.2023г.,
съдържащо данни за констатираното нарушение и предлаганата финансова корекция.
ВиК ЕООД гр.Стара Загора е упражнила правото си на възражение, а решението за
определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕФСУ.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с
преценката налице ли са възприетите от Ръководителя на УО основания за
налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата
корекция.
Съгласно
чл. 71 от ЗУСЕФСУ, с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне
на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова основание е и нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност
за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 /2/ от
Регламент №1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно изплатените суми. Дефиницията за
„нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна
страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2.
това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на
националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че
езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/2013 не
оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на съюза
да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е. нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда –
последното трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в
практиката на Съда на ЕС.
В
случая упражненото с Решение от 14.08.2023г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“ административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа
страна се основава на констатирано нарушение на разпоредби от ЗОП при възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Надграждане и разширяване
на съществуваща система СКАДА“, квалифицирано като „нередност“ по
смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент №1303/ 2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Стара Загора има качеството на
икономически субект по см. на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020г.“ „ВиК“ ЕООД - Стара Загора е осъществило действия по
възлагане на горепосочената обществена поръчка за разходване на получено по
програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ. Следователно
налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“
по см. на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/ 2013 на Европейския парламент и на
Съвета.
Спорът
по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия
състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като
материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата
корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона - „Специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги
и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се
прилагат правилата, предвидени в ЗОП - когато бенефициентът е възложител по
смисъла на същия закон.
Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към
възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП /ППЗОП/. Съответно в
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е
регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ
е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. и на основание законовата
инвеститура Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/. Съгласно чл.1, с Наредбата се посочват
случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и
максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл. 70, ал.
1, т. 1, 3
– 7
и 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл.1, т.1 и приложимите
процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Твърдяното като допуснато от бенефициера
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.Стара Загора, като възложител на
обществена поръчка по ЗОП, нарушение на ЗОП, е квалифицирано по т. 14 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, съгласно която като нередност е квалифицирана
промяната или неправилно прилагане в хода на процедурата на критериите
за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации. Нормативно е прието /чл. 2, ал. 1 във вр. с
чл. 1, т. 1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в процедурата за
възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват
нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне
на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и
инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В случая спорът се концентрира до това дали
бенефициерът ВиК ЕООД гр.Стара Загора при провеждането на процедурата за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Надграждане и разширяване на
съществуваща система СКАДА“, е допуснал посоченото в обжалваното решение
нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101, ал.5 във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от
ЗОП - незаконосъобразно е определил за
изпълнител участник, представил предложение за изпълнение на поръчката, което
не отговаря на техническата спецификация и предварително обявените условия на
възложителя.
В
чл. 107 от ЗОП са предвидени част от основанията за отстраняване на участниците
или кандидатите от провежданите по ЗОП процедури, като сред тях попадат и
случаите, при които участник е представил оферта /по смисъла на чл. 39. ал. 3
от ППЗОП/, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение
на поръчката – чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
Съгласно чл.101, ал.5 от ЗОП при
изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва
да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съобразно разпоредбата на чл. 109, т. 1 ЗОП възложителят определя за
изпълнител на поръчката участник, за когото не са налице основанията за
отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 39, ал. 3 от ППЗОП Техническото предложение е част от офертата, чрез
която участниците заявяват желанието си за участие в процедурата по възлагане,
на етап подаване на оферти. Видно от чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП
техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на
поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на
възложителя, като в противен случай помощният орган, отговарящ за допускането,
разглеждането и оценката на подадените предложения, по аргумент от чл. 57, ал.
1 от ППЗОП, няма да пристъпи към отваряне на ценовите предложения, респективно
ще изключи съответния участник, представил несъответстващото техническо
предложение, от по-нататъшната процедура по оценяване и
класиране. Именно тази правна последица, която законът придава на разминаването
между установените спрямо техническото предложение изисквания, в т. ч. законови
и поставени от възложителя, и съдържанието на конкретно предложената оферта в
частта й относно техническото предложение, илюстрира значението на поставените
изисквания, доколкото за разлика от предхождащия етап на подбор, при оценката
на същинските оферти не е налице възможност за отстраняване на непълноти,
несъответствия или други нередовности. Доколкото предложението за
изпълнение на поръчката е част от Техническото предложение на съответния
участник, същото, съобразно изложените съображения, следва да отговаря по форма
и съдържание на изискванията на възложителя.
За да приеме, че са нарушени
разпоредбите на чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл.101, ал.5 във връзка с чл. 2,
ал. 1
от ЗОП ръководителят на
УО на ОПОС е изложил съображения, че съгласно определената от възложителя Техническата
спецификация при посочване на
изискванията към изпълнението на Дейност 2 и Дейност 3, част от предмета на
поръчката, е било поставено условие всички допълнителни доработки и
софтуери, които трябва да бъдат доставени и инсталирани като част от
интеграцията, да бъдат с безсрочен лиценз и правата върху тях да бъдат
прехвърлени върху „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора /т.4.2.2. и
т.4.3.2 „Интеграция на данни“/, а в т.4.2.1.“Доставка и монтаж на хардуер“ –
софтуерите, които се използват да бъдат с безсрочен лиценз без ограничения в
броя на компютрите, на които могат да бъдат инсталирани. Доколкото „интеграцията
на данни“ се явявала поддейност към включените в предмета на обществената поръчка Дейност 2 (т.
4.2.2. от ТС) и Дейност 3 (т. 4.3.2. от ТС), то тази
поддейност се явявала част от задължителното съдържание, което не само следвало да
бъде включено в програмата за изпълнение на дейностите, но и да бъде описано нейното изпълнение. При преглед на техническото
предложение на избрания за изпълнител не се установявало участникът да е предвидил и декларирал, че при интегрирането на
данните всички допълнителни доработки и софтуери, които ще бъдат доставени и
инсталирани като част от интеграцията, ще бъдат с безсрочен лиценз, като освен
това не е посочено, че правата върху тях ще бъдат прехвърлени върху „ВиК“ ЕООД,
гр. Стара Загора. Избраният за изпълнител не е посочил и че софтуерите, които ще се използват ще бъдат с безсрочен
лиценз без ограничение в броя на компютрите, на които могат да бъдат
инсталирани. Поради липсата на информация в посочения смисъл в
подаденото от участника КЮБИКО ООД предложение,
е прието, че офертата на този участник, определен
за изпълнител на обществената поръчка, не отговаря на техническата спецификация
и предварително обявените условия на възложителя. Изложени са и съображения, че избраният за изпълнител на поръчката участник
е
получил необосновано предимство пред отстранения участник „СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ“ ДЗЗД, а и спрямо всички др. зинтересовани субекти,
доколкото едно от основанията оценителната комисия да предложи отстраняването
на този участник от процедурата съвпадало с установеното несъответствие в
предложението на „КЮБИКО“ ООД, което обаче не е било констатирано от помощния
орган по отношение на КЮБИКО ООД,
съответно не е взето предвид и участникът е избран за изпълнител,
въпреки че офертата му очевидно не отговаряла на изискванията на възложителя.
По този начин било налице неравно третиране на избрания за изпълнител спрямо
отстранения участник – нарушение на принципа за равнопоставеност. Т. е.,
неотстраняването на КЮБИКО ООД, поради наличието на основание за това,
приложено спрямо другия участник – СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ ДЗЗД, представлявало
нарушение на основните принципи в ЗОП по чл. 2, ал. 1, т. 1
за равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
Тези
фактически констатации и направените въз основа на тях правни изводи съдът
намира че са необосновани и неправилни, по следните съображения:
От представената по делото
документация по обявената обществена поръчка, в т.ч. и Техническата
спецификация, се установява, че действително възложителят е поставил изисквания
във връзка с изпълнението на предвидените по проекта дейности: да се доставят
от изпълнителя необходимите лицензи, покриващи нуждите на ВиК ЕООД гр.Стара
Загора /т.4.1. от ТС/; всички допълнителни доработки и софтуери, които трябва
да бъдат доставени и инсталирани като
част от интеграцията на данните от GSM логерите в SCADA и в системата за
мониторинг на водно количество и налягане, да бъдат с безсрочен лиценз и
правата върху тях да бъдат прехвърлени на ВиК ЕООД гр.Стара Загора /т.4.2.2. и
т.4.3.2 от ТС/; софтуерите, които се
използват да бъдат с безсрочен лиценз без ограничения в броя на компютрите, на
които могат да бъдат инсталирани /т.4.3.1. от ТС/.
Същевременно обаче в съдържанието на Техническата
спецификация, както и в обявените Указания за подготовка на офертата за участие
в публично състезание за възлаганве на обществена поръчка с предмет:
„Надграждане и разширяване на съществуваща система СКАДА“, не съществува изискване
изпълнението на посочените в т.4.1, т.4.2.2., т.4.3.2 и т.4.3.1 от ТС условия
да бъде изрично декларирано в подаденото от участника Предложение за изпълнение
на поръчката.
Изискванията
на възложителя за оформлението, съдържанието и компонентите, които трябва да
обхване техническото предложение са изрично и изчерпателно изброени в т. 6.2 на
стр. 22-24 от Документацията за участие. Изрично е посочено, че освен подписан
Образец № 1 „Предложение за изпълнение на поръчката“,
участникът трябва да приложи към него „Програма за изпълнение на дейностите”, която всъщност е техническото предложение на участника. Посочено е какво следва да съдържа предложената от участника програма за
изпълнение на дейностите, с конкретизиране на отделните елементи и подкомпонентите
им: предложение
относно изпълнението на отделните дейности и поддейности, включени в предмета
на поръчката и тяхната последователност; предложение
относно разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение; предложение
за начини на комуникация, по време на изпълнение на дейностите, включени в
предмета на поръчката с Възложителя и с останалите участници; предложение
за базови мерки за осигуряване на качество при изпълнение на дейностите,
включени в предмета на поръчката; план - график
за изпълнение на поръчката; предложение за
мерки за управление на критичните точки, идентифицирани от Възложителя.
Именно в изпълнение на изискванията по т.6.2 от
Документацията за участие „КЮБИКО“ ООД изрично в раздел I, т. 2
и т. 3 от своето Предложение е посочил, че ще осигури изисканите от възложителя
лицензи: „2. Доставка и интеграция на лицензи към SCADA: Доставка на
хардуерен ключ и необходимите лицензи, които осигурят следните възможности на
новия SCADA софтуера: - Доставка на
Лиценз с възможност за обработва до 15 000 I/O променливи (Tags); - Доставка на SCADA софтуер поддържащ следните типове
протоколи: OPC DA, ОРС HDA, ОРС А/Е, OPC.NET, ОРС UA, Modbus ОРС Server и други
необходими ОРС драйвери за комуникация със съществуващ софтуер за мониторинг,
дейта логери и контролери; - Доставка на
SCADA софтуер със следните модули: Динамичен графичен дисплеи с визуализация на
трендове в реално време и за зададен период: запис на исторически данни; запис
и управление на аларми; сървър за сигурност; управление на данни (Dynamic
Graphic Displays, Real-Time and HDA Trending, Historical Data Logging; Alarm
Management; Security Server; Data Management); Доставка на лицензи за
генериране на справки - планиране, генериране на предварително дефинирани
отчети, генериране на производствени отчети, генериране на справки за събития,
аларми, графики и предварително зададени тригери. 3.
Доставка на лицензи за операторски станции: Доставка
и интеграция на лицензи, които осигурят възможност определен брой потребители
да използват едновременно системата SCADA софтуера, както следва: - Лиценз за едновременен достъп на 5 броя клиента с контролни
(Read/Write) функции; - Лиценз за
едновременен достъп на 5 броя клиента без
контролни (Read only) функции.“ Също така в таблицата на стр.37-38 от Предложението на „КЮБИКО“ ООД отново
се сочи доставянето на необходимите за изпълнението на поръчката лицензи.
Следователно участникът, с когото е сключен договора за
изпълнение на поръчката, е предвидил дейност по доставка на лицензи, като няма
основание да се приеме, че като не е възпроизвел дословно изискването за
тяхната безсрочност, то офертата му не отговаря на предварително обявените
условия за изпълнение на поръчката. Когато офертата не посочва, че лицензите ще
имат срок или брой използвания, то следва да се счита, че ще се доставят
безсрочни и без ограничени права за ползване.
Освен това съгласие за изпълнение на поръчката при
спазване на всички обявени в техническата спецификация изисквания е заявено
изрично на първа страница от Предложението за изпълнение /Образец № 1/, като
участникът потвърждава, че е в състояние да изпълни качествено поръчката в
пълно съответствие с изискванията на Възложителя и представения проект на
договор. Именно в проекта на договор, който е част от одобрената документация
за обществената поръчка, изрчично е предвидена клауза – чл.28, че авторските
права върху софтуера, създаден от
изпълнителя възникват или директно за Възложителя или се прехвърлят автоматично
по силата на тази клауза на Възложителя, или ако това е невъзможно Възложителят
получава изключителни права по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗАПСП, без никакви
ограничения.
При наличието на такава клауза в проекто-договора и
декларираното от участника, с подписването на Образец
№1 „Предложение за изпълнение на поръчката“, съгласие с всички
изисквания на възложителя, не може да бъде споделена констатацията на
административния орган, че липсата на нарочна декларация от изпълнителя за неограничаване
правото на ползване на изработения и доставен софтуер, представлява отклонение
от предварително обявените от възложителя условия в нарушение на чл.101, ал.5
от ЗОП и съотв. несъответствие/непълнота на подаденото от участника КЮБИКО ООД
Предложение за изпълнение на поръчката с Техническата спецификация на възложителя.
Относно изложените
в обжалваното решение съображения за неравноправно третиране на участниците в
процедурата, основаващи се на обстоятелството, че другият участник - СТР СТЕЙДЖ
ЕЙ АЙ ДЗЗД, е бил отстранен поради установена от оценителната комисия нередовност
в подаденото предложение, което несъответствие обаче е съществувало и в
предложението на участника, избран за изпълнител, е необходимо да се отбележи,
че действително, видно от съставения Протокол № 2/ 23.01.2023г. за работата на
оценителната комисия, се сочи за констатирано липса на изявление в
предложението на участника СТР СТЕЙДЖ ЕЙ АЙ ДЗЗД, че при интегрирането на
данните всички допълнителни доработки и софтуери, които ще бъдат доставени и
инсталирани, ще са с безсрочен лиценз и правата върху тях ще бъдат предоставени
на ВиК ЕООД гр.Стара Загора. Това обаче
категорично не се явява единственото основание, обуславящо направения от
помощния орган извод, че предложението на този участник не съответства на техническата спецификация и предварително
обявените от възложителя условия, тъй като в протокола се съдържа констатация
за липса на задължителни части/компоненти от техническото
предложение, а именно: липсата на посочени действия, които
участникът ще извърши за реализация на предмета на дейността по т. 3.2; не е планирано интегриране в системата за мониторинг на
данни за водно количество и налягане; не са посочени
организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети при възникване на
ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на
Възложителя. Игнорирйки това обстоятелство и приемайки, че в случая е отстранен
участник за неровност в предложението му, какъвто порок е съществувал и в
предложението на спечелилия участник, решаващият административен орган е
подходил формално, без да извърши обективен, коректен и задълбочен анализ на
предложетията за изпълнение на поръчката, подадени от двамата участници.
Ето защо не може да се приеме за обоснован и доказан
направения от решаващия административен орган извод за различно третиране на
участниците в обществената поръчка. За да е налице неравно третиране на
участниците в процедурата при прилагането на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, в
нарушение на основен принцип на ЗОП,
залегнал в чл. 2, ал. 1,
т. 1 от същия закон, е
необходимо да бъде установено и доказано, че едни и същи фактически
обстоятелства, относими към съдържавнието на техническото предложение на участниците,
са преценявани/оценявани за съответствие с предварително обявените от
възложителя условия за изпълнение на поръчката, по различен начин, каквото
обаче не се установява в процесния случай.
С
оглед на гореизложеното съдът приема, че необосновано, от гл.т на
доказателствата и неправилно, от гл.т на закона, Ръководителят на УО на ОПОС е
приел, че бенефициерът „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Стара Загора, в
качеството му на възложител на обществена поръчка с предмет: „Надграждане и разширяване на съществуваща система СКАДА“ е
допуснал нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ и чл.101, ал.5 от
ЗОП във вр. с чл.101, ал.5 от ЗОП, дефинирано като нередност по см. чл. 2,
т. 36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.
Съответно не е налице материалноправното основание по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция на бенефициера по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Подадената от „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД – Стара Загора жалба е
основателна, а оспореното Решение от 14.08.2023г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.“, като постановено в противоречие и при неправилно приложение на
материалния закон, следва да бъде отменено.
Предвид
изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на направените
разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.1 от АПК в тежест
на Министерство на околната среда и водите следва да бъде възложено заплащането
на сумата в общ размер на 12 657.12лв.,
от която 1017.12 лв. - внесена държавна такса и 11 640лв. с вкл.ДДС –
договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съгласно приложените по
делото Анекс № 1 към договор за представителство, правна защита
и съдействие от 17.08.2023г.,
фактура № 186/ 28.08.2023г.
и платежно нареждане от 29.08.2023г.
Водим
от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение второ от АПК,
Старозагорският административен съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.
Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, представлявано от управителя Р. И. М., срещу Решение на Ръководителя на управляващия орган на оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г. от 14.08.2023г., с което е
определена финансова корекция в размер 25 % от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020,
представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по
сключения Договор № Е-ДЗ-22/ 28.04.2023г. с изпълнител „КЮБИКО“ ООД на стойност
576 600 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез публично състезание с предмет „Надграждане и разширение
на съществуваща система СКАДА“, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, гр. София,
да
заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. Стара Загора, ул. „Христо Ботев“ № 62, сумата от 12 657.12лв /дванадесет хиляди шестстотин
петдесет и седем лева и 12 ст./ - разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: