Р Е Ш Е Н И Е
№:625
10.05.2022 г. гр.
Бургас,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас ХХV-ти състав
На единадесети април, две хиляди
двадесет и втора година
В публично заседание в следния
състав:
Председател:
Тодор Икономов
Секретар: Вяра Стоянова
като разгледа докладваното от Тодор Икономов
административно дело № 308 по описа за 2022 година, за
да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. от АПК, във връзка с чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на Община Поморие, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Поморие, ул. „Солна“ № 5, представлявана от кмета И.А.А., подадена
чрез адв. Б.-Г., против Решение № РД-02-36-131/03.02.2022 г. на зам. министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма /УО на ОПРР/ „Региони в растеж 2014-2020 г.“, за
приключване на сигнал за нередност с рег. № 1769 и определяне на финансова
корекция на Община Поморие. На жалбоподателя, в качеството му на бенефициент по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., е наложена финансова
корекция в размер на 69 666,08 лв. с ДДС, представляваща 5 % от
допустимите разходи по Договор № Д-178 (BG16RFOP001-2.003-0030-С02-S-03) от 25.05.2021
г.; Договор № Д-176 (BG16RFOP001-2.003-0030-С02-S-01) от 25.05.2021 г. и
Договор № Д-177 (BG16RFOP001-2.003-0030-С02-S-02) от 25.05.2021 г. сключени с
изпълнител „Булпласт БГ“ ЕООД.
В
жалбата се излагат възражения, че решението е издадено при неспазване на
законоустановената форма, при допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния
закон. Жалбоподателят твърди, че в случая е нарушена разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Счита, че финансовата корекция неправилно е наложена върху
стойността на договорите, а не върху размера на верифицираните разходи. Излага
доводи, че ръководителя на УО на ОПРР не е посочил, кои конкретни хипотези на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП са нарушени, като общото им цитиране препятства
възможността на общината да се защити. Посочва, че съгласно установената
съдебна практика, разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП не може да бъде нарушена
самостоятелно, защото съдържа само принципи, които правните субекти трябва да
спазват при провеждане на обществени поръчки. По отношение на материалната
законосъобразност на оспорения АА, твърди, че административният орган
неправилно е приел, че е налице нарушение на разпоредби от националното
законодателство като част от фактическия състав на нередността по смисъла на
чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета
от 17.12.2013 г. По първото твърдяно нарушение, счита че възложителя е поставил
изискването за регистрация в ЦПРС за съответната категория строежи само и
единствено за членовете на обединението/консорциума, които ще извършват
дейности по строителството съгласно чл.
3, ал. 3 и ал. 4 от ЗКС. За членовете, които няма да извършват
строителни дейности в обхвата на изискванията на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, с оглед
препратката на ал. 3 от същата разпоредба, възложителят не е поставил изискване
да имат регистрация в ЦПРС. Така поставеното изискване е законосъобразно и
гарантира равнопоставеност между участниците, като същото кореспондира с текста
на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Относно второто твърдяно нарушение – незаконосъобразен
критерий за подбор – технически и професионални възможности, излага доводи, че
не следва да се приема, че е налице идентичност между фигурата на технически
правоспособните лица, в т.ч. „технически ръководител“ по смисъла на чл. 163а от ЗУТ с фигурата на експерта „технически ръководител“ по смисъла на документацията
за участие в обществената поръчка. Въведеното изискване за магистърска степен
на висше образование по отношение на техническия ръководител е съобразено и
оправдано от гледна точка на предмета, сложността, стойността и обема на
поръчката, както и е съобразено с отговорностите, предвидени за съответния
експерт при изпълнение на поръчката. Изразява становище, че по отношение на
въведеното изискване е вписано „или еквивалентна специалност“, като в тази
връзка следва да се има предвид, че съгласно т. 10, б. „а“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и финансови корекции,
когато към изискванията, касаещи критериите за подбор вписано или еквивалентно,
не е налице нередност и не се определя финансова корекция. Жалбоподателят
оспорва и третото констатирано нарушение – незаконосъобразна методика за
оценка, като излага подробни съображения в жалбата. В подкрепа на твърденията
си се позовава на цитирана практика на ВАС и СЕС. По подробно изложени в
жалбата доводи претендира отмяна на оспореното решение за налагане на финансова
корекция и присъждане на адвокатско възнаграждение съгласно представен списък
на разноските.
Ответникът
– ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, изразява
становище за неоснователност на подадената жалба. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Прокурор
при окръжна прокуратура - Бургас – изразява становище за неоснователност на
подадената жалба.
Административен
съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
Видно
от представените с административната преписка доказателства, между Община Поморие,
като бенефициент, и МРРБ като управляващ орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №
BG16RFOP001-2.003-0030 по проект „Изпълнение на мерки за Енергийна
ефективност в периферните райони – 3“ – за СУ „Иван Вазов“; жилищна сграда на
ул. „Солна“ № 11 и жилищна сграда в кв. свобода № 13, гр. Поморие, Община
Поморие, на стойност 1 499 091,27 лева.
На
основание сключения договор, Община Поморие е открила процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по
извършване на строително-монтажни работи за Повишаване на Енергийната
Ефективност на следните обекти: СУ "Иван Вазов", гр. Поморие с
идентификатори 57491.501.717.1, 57491.501.717.2, 57491.501.717.3,
57491.501.717.4; мнофамилна жилищна сграда /МЖС/ с адрес гр. Поморие, ул.
„Солна” №11 и МЖС с адрес гр. Поморие, кв. „Свобода” №13 по три обособени
позиции.“.
ОП1 –
„Въвеждане на мерки за повишаване на енергийна ефективност на СУ „Иван Вазов“;
ОП2 –
„Въвеждане на мерки за повишаване на енергийна ефективност за многофамилна
жилищна сграда с административен адрес: Община Поморие, гр. Поморие, кв.
„Свобода“, бл. 13“;
ОП3 –
„Въвеждане на мерки за повишаване на енергийна ефективност за многофамилна
жилищна сграда с административен адрес: Община Поморие, гр. Поморие, ул.
„Солна“, бл. 11“.
Документите
по процедурата са публикувани в АОП с № 00712-2020-0021. Видно от Протокол №
1/30.12.2020 г. от работата на комисията, по процедурата са постъпили общо осем
оферти, от които за ОП № 1 – 4 бр.; за ОП № 2 – 2 бр. и
за ОП № 3 – 2 бр. Видно от Протокол № 2/19.03.2021 г. от работата на комисията,
от процедурата са отстранени участници, поради несъответствие с критериите за
подбор, както следва: за ОП № 1 – 2 бр.; за ОП № 2 и за ОП № 3 – няма. С Решение № D5257722/08.04.2021 г. /за ОП № 1/, Решение № D5258289/08.04.2021
г. /за ОП № 2/ и Решение № D5258473/08.04.2021 г. /за ОП № 3/ на кмета на Община Поморие за изпълнител и на трите
обособени позиции е определен "БУЛПЛАСТ БГ" ЕООД, ЕИК ********,
с когото са сключени следните договори:
- Договор №
Д-178 (BG16RFOP001-2.003-0030-C02-S-03) от 25.05.2021 с изпълнител "БУЛПЛАСТ
БГ" ЕООД, ЕИК ********** на стойност 536 290,80 лв. без ДДС, предмет на
договора: Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на СУ
"Иван Вазов";
- Договор № Д-176
(BG16RFOP001-2.003-0030-C02-S-01) от 25.05.2021 с изпълнител "БУЛПЛАСТ
БГ" ЕООД, ЕИК ************ на стойност 400 537 лв. без ДДС, предмет на
договора: Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на МЖС с
административен адрес гр. Поморие, кв. Свобода, блок 13";
- Договор №
Д-177 (BG16RFOP001-2.003-0030-C02-S-02) от 25.05.2021 с изпълнител "БУЛПЛАСТ
БГ" ЕООД, ЕИК ************* на стойност 224 273,56 лв. без ДДС, предмет на договора: Въвеждане на
мерки за повишаване на енергийната ефективност на МЖС с административен адрес
гр. Поморие, ул."Солна", бл.11.
В
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020 г. (УО на ОПРР) e регистриран сигнал със съмнение за нередност във
връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (БФП) № BG16RFOP001-2.003-0030, по който Община Поморие е бенефициент.
Сигналът е под № 1769 от Регистъра на сигналите за нередности в УО и съдържа
фактически констатации за нарушения при провеждане на обществена поръчка с
предмет: „Възлагане на дейности по извършване на строително-монтажни работи за
повишаване на Енергийната ефективност на следните обекти: СУ "Иван
Вазов", гр. Поморие с идентификатори 57491.501.717.1, 57491.501.717.2,
57491.501.717.3, 57491.501.717.4; МЖС с адрес гр. Поморие, ул. „Солна” №11; МЖС
с адрес гр. Поморие, кв. „Свобода” №13 и по трите обособени позиции:
1.
нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС -
незаконосъобразен критерий за подбор - годност за упражняване на професионална
дейност.
В сигнала за
нередност е указано, че в Раздел III.1.1) Годност за упражняване на
професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговски регистри на обявлението, съотв. т. 1 на б. „Б“ от
ДУ „Специфични изисквания. Критерии за подбор“, е посочено: „Участниците да са
вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на
строежи с обхват първа група, четвърта категория, а за чуждестранни лица – в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени“. В случай, че участникът
участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член
на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности съгласно чл.
3, ал. 3 и ал. 4 ЗКС.
Според автора на сигнала поставеното изискване е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки
член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС
необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС
да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице.
2.
нарушения на чл. 2, ал. 1 и ал.
2 от ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор -
технически и професионални възможности.
В сигнала е уточнено, че в Раздел III.1.3 от
обявлението и т. 3 на б. „Б“ от ДУ „ Специфични изисквания. Критерии за подбор“
е посочено следното: „Участникът следва да разполага с ръководен
състав-квалифициран и опитен инженерно-технически екип с определена
професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко:
2.1. Технически ръководител - 1 (eдин) брой.
Професионална област (квалификация): висше образование, образователна степен
„Магистър“ по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“ или „Промишлено
и гражданско строителство“ или еквивалентна специалност, с не по-малко от 2
години професионален опит, да е ръководил минимум 1 обект с предмет, сходен с
предмета на поръчката - изпълнение на СМР или СРР - изграждане/ново
строителство и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на
строежи от четвърта категория или по-висока.“
В сигнала за нередност се посочва, че съгласно
чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи технически правоспособни
лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. В ал. 2 са
поставени изискванията към тези технически правоспособни лица, а именно –
„Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и
лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и
„Техника“. От
направеното описание е видно, че изискванията към лицето - технически
ръководител, поставени от възложителя, се различават от тези, разписани в чл.
163а от ЗУТ. Възложителят незаконосъобразно е изискал предложеният технически
ръководител да притежава образователно квалификационна степен „Магистър” -
специалност „Строителство на сгради и съоръжения”/ „Промишлено и гражданско
строителство”, доколкото изискването в ЗУТ е за наличие на средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
„Архитектура и строителство“ и „Техника“, или лица с висше образование, с
квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“. Като е поставил по
този начин критерият за подбор, възложителят необосновано е ограничил участието
на лица, които разполагат с експерт - технически ръководител с образование,
съответстващо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ.
3.
нарушения на чл. 70 от ЗОП,
чл. 2 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП. – незаконосъобразна методика за оценка.
Авторът на сигнала счита, че комисията не е приложила
точно и обективно методиката за оценка на офертите в съответствие с
предварително обявените условия по отношение на участника, определен за
изпълнител – „Булпласт БГ“ ООД.
Авторът на сигнала счита, че е налице неправомерно
избран изпълнител по обособена позиция №1. Нарушена е разпоредбата на чл. 2,
ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП.
С
писмо изх. № 99-00-6-783 от 09.11.2021 г. (л. 109-124) УО на ОПРР уведомил
кмета на Община Поморие за сигнала за нередност № 1769 от Регистъра на
сигналите за нередност в УО във връзка с окончателен доклад № 9 от одит на
операциите за ОПРР 2020 г., като са подробно изложени констатациите от одита.
В
отговор, с писмо изх. № 04-03-44/16.11.2021 г. (л. 127) Община Поморие е
депозирала възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за
липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на
основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
След
като е обсъдил и приел за неоснователни постъпилите възражения на бенефициента
Община Поморие, заместник-министърът на МРРБ и ръководител на УО на ОП
"Региони в растеж" 2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото
производство решение на основание чл.
73, ал. 1 във вр. с чл.
69, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и чл.
143, параграф 2 и чл.
2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., с
което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1769 и е определена финансова
корекция на Община Поморие. В мотивите на решението са подробно описани установените
при одита нарушения на ЗОП в проведената процедура за възлагане на обществена
поръчка, квалифицирани от административния орган като нередности по смисъла на приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (наричана по долу за краткост
"Наредбата"), както следва:
1.
нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за нарушението, описано в Раздел I
Фактическа обстановка, т. 1.1. – незаконосъобразен критерий за подбор -
годност за упражняване на професионална дейност.
УО на ОПРР изложил правни изводи,
че така поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като създава
неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях
(обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти,
колкото са лицата, участващи в него, и по този начин се обезсмисля създаването
на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи
усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел. Прието е, че
поставеното изискване от възложителя е ограничително спрямо участниците в
обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, да е
регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.
3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности,
съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Изложени са мотиви, че
начинът на формулиране на критерия за подбор от възложителя е в нарушение на
чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, защото не диференцира
изискването за вписване в регистъра само по отношение на тези от лицата в
обединението, които с оглед на разпределението на дейностите ще изпълняват
строежите и строителните и монтажни работи по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС.
Нарушени са и принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП за равнопоставеност и
свободна конкуренция, както и ал. 2 на същата разпоредба, тъй като с
поставеното изискване необосновано се ограничава участието на стопанските
субекти в обществената поръчка. Обоснован е краен извод, че посоченото
нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален
финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически
оператори с оглед на ограничителния си характер. Прието е, че нарушението има
финансово отражение, тъй като е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, поради
неспазване на принципите на ЗОП, което от своя страна е довело до невъзможност
за избор на икономически най-изгодната оферта.
2.
нарушения на - чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП - за
нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2. – незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности.
УО на ОПРР е приел, че така
поставеното изискване към експерта „технически ръководител“ за квалификация е ограничително
и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП., както и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, по силата на която „Поставените критерии трябва да са съобразени
с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.“ Същото препятства
възможността за по-широк избор на изпълнител с оглед евентуална по-ниска
оферта, водеща до по-ефективното изразходване на средства. УО на ОПРР счита, че
посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на
потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват
икономически оператори, поради ограничителния си характер. Прието е, че посоченото
нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален
финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически
оператори с оглед на ограничителния си характер. Обоснован е извод, че същото
има финансово отражение, тъй като е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, поради
неспазване на принципите на ЗОП, което от своя страна е довело до невъзможност
за избор на икономически най-изгодната оферта.
3.
нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във
връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от
ППЗОП - за
нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.3. – незаконосъобразна методика за оценка.
След подробен анализ на
методиката за оценка на офертите, УО на ОПРР счита, че възложителят не е осигурил на потенциалните участници
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката на офертите по отношение на Технически показател (ТП), който оценява предложените
организация и начин на изпълнение на строителството и е с относителна тежест от
50%.
При
извършената проверка се установява, че по отношение на Техническия показател
възложителят е използвал в методиката за оценка термини с неясно съдържание,
които дават възможност за субективно тълкуване на предложеното от участниците
изпълнение и начин на организация – не става ясно какво следва да се има
предвид под изрази като: предложението обосновава „навременното и качествено
постигане на целените резултати - изпълнени мерки за повишаване на енергийна
ефективност“, съответно гарантира „качественото и срочно изпълнение на
поръчката". Възложителят въвежда „отворени“ условия, тъй като всеки
участник по собствена преценка може да включи в офертата си мерки, методи и
механизми, неопределени по вид и приложение, без да е наясно, дали те съвпадат
с разбирането на възложителя за тях, за да получи по-висок брой точки при
оценяването. Така например не могат да бъдат еднозначно определени, кои са
предложените мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество
по време на изпълнението на строителството, които обосновават точното и
навременно изпълнение на поръчката“ или „конкретни аргументи (силните и
положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще
гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката“. Дори с поясняващите
и дефиниращите методиката текстове, възложителят допълнително въвежда неясни
условия като например : „Под конкретни
методи и механизми следва да се разбират методи и механизми, свързани с
реалното им приложение при изпълнение на строителството“. Това е така, защото
дефинициите съдържат неясни понятия, напр. не е пояснено, доколко дадени методи
и механизми са „реално приложими“, което също е въпрос на субективна преценка
от страна на участниците, респективно – на оценяване, от страна на комисията.
Също
така, за участниците не е осигурена достатъчно информация за правилата, които
ще се прилагат за надграждащите условия, липсва ясен и обективен критерий,
спрямо който участниците да съобразят техническите си предложения. В настоящия
случай, поради липса на яснота в начина за определяне на оценката в методиката,
е създадена възможност, комисията да приложи субективно методиката за оценка,
тъй като посочените надграждащи критерии, заложени в методиката, са неясни и, в
зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че
са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. С така
заложените в методиката критерии не може и да се оцени тяхната реална
приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното
реално изпълнение и качество. За да присъди определен брой точки по Технически
показател, комисията следва да определи наличието или липсата на надграждащите
елементи по показателя. Когато те съдържат неясни условия, като например предложението обосновава „навременното и качествено
постигане на целените резултати - изпълнени мерки за повишаване на енергийна
ефективност“, съответно гарантира „качественото и срочно изпълнение на
поръчката", крайната оценка зависи от субективна оценка. Наличието
на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен
брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин
потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си
предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива
формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при
оценяването. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени
липсата на обективни критерии за оценка, особено в части, при които се
предоставят допълнителни точки. Неясните и неточни указания, заложени в
методиката за оценка не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т.
2 от ЗОП.
Наред с гореизложеното, УО на ОПРР счита, че Методиката за оценка на офертите оценява
пълнотата и начина на представяне на информацията в Техническото предложение,
което представлява нарушение на чл. 33,
ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Видно от формулировките за оценяването, в него се съдържат изисквания,
участниците да направят описание на различни елементи, изразено в дейности като
„предоставям“, „посочвам“, „предлагам“, което не води до оценяване на
качеството, а на обема на описанието. С оглед на изложеното, УО на ОПРР счита,
че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с
чл.70, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй
като възложителят необосновано ограничава потенциални участници, което нарушава
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция, публичност и прозрачност. Oписаното нарушение
(незаконосъобразна методика за оценка) е с финансово влияние, т.е. налице е
съставомерност и същото се квалифицира като „нередност“:
4. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 58, ал.
1 от ППЗОП - незаконосъобразно
избран изпълнител по ОП №1.
УО е приел, че нарушението
не следва да се дефинира като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на Европейския парламент и Съвета и няма
вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на
получената сума след прилагане на финансовата корекция.
След
индивидуализацията на финансовата корекция за всяка от установените нередности,
с решението е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно: 5% финансова корекция върху допустимите разходите и по
трите сключени договора със "БУЛПЛАСТ БГ" ЕООД
При
така установената фактическа обстановка, съдът от правна страна намира
следното:
Жалбата
е допустима като подадена в срок против подлежащ на оспорване административен
акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, адресат на акта. Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
В чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал. 2 на същата разпоредба е посочено, че управляващите органи се създават като
звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно
правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за
изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“)
изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности
съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните
фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1
от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта, и той
е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. В конкретния случай обаче на основание чл. 9, ал.
5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът е делегирал
своите правомощия на зам. министъра на регионалното развитие и
благоустройството със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021 г. (л. 214).
От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган - заместник-министър на РРБ и Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" в кръга на неговите
правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед №
РД-02-14-1116/31.12.2021 г.
Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В настоящият случай установената от закона писмена форма е
спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите,
така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени
приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и
доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са
правните норми, послужили като основание за постановяване на административния
акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал.
2 от АПК реквизити.
В производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този принцип,
законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 69, ал.
2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под №
1769 в Регистъра на сигналите за нередности.
Съгласно чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на
жалбоподателя е била дадена такава възможност, и че същият е упражнил правото си
да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и
изискуемият от чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. Неоснователни
са доводите в жалбата, че в случая е нарушено правото на защита на
жалбоподателя поради непосочване на пълната правна квалификация на допуснатите
нарушения в писмото за уведомяване за съмнение за нередност. Видно от писмото
/л.109-124/ се установява, че всички нарушения са описани подробно както от
фактическа, така и от правна страна. На л. 117, л. 118 и л. 120 от същото
детайлно е посочена правната квалификация на нарушенията, с оглед на което
следва да се приеме, че жалбоподателят е имал възможност да изгради цялостна и
пълна защита при депозиране на своето възражение по реда на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ.
По приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност“ е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация на първо място органът трябва да
докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице нарушения на ЗОП, свързани с процедурата по възлагане на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община
Поморие. Във връзка с горното, ако бъдат доказани като осъществени такива
нарушения, същите ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал.
2 ЗУСЕСИФ нередностите по ал. 1, т. 9 на нормата се
посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности
по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. (наричана за краткост по-долу само
Наредбата).
Точка 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности е посоченото от АО правно основание за квалифициране на
констатираната нередност. Това основание по визираната Наредба определя като
нередност нарушение по ЗОП, при което са използвани основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла
на т. 10 от Приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
В случая РУО твърди, че са използвани именно ограничителни критерии за
подбор на кандидатите. Следва да бъде посочено, че и за трите вида нередности
Наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер 5 на сто, с оглед
стойността на обществената поръчка.
Спорът
по настоящото дело фактически се свежда само до това налице ли са сочените от
УО нарушения на ЗОП, и оттам – правилно ли е наложена финансовата корекция.
Административният орган в оспореното решение е посочил, че констатираните факти
съставляват нарушение на разпоредба на европейското законодателство – чл.
160 от Регламент № 2018/1046/ЕВРАТОМ/
на Европейския парламенти и Съвета, както и на национална разпоредба – чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл.
59, ал. 2 и ал. 6 и чл. 70,
ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.
Разпоредбата на чл. 160, § 1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС, Евратом) 2018/1046
на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС)
№ 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012,
предвижда, че всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в
съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и
недискриминация. Разпоредбата е озаглавена "Принципи, приложими за
поръчките, и обхват.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 2
от ЗОП е регламентирано, че при възлагане на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В случая правилно административният орган, с оглед на установените факти, е
достигнал до извод за извършени нарушения по чл. 2, ал. 2
ЗОП, предвид следното:
По отношение на първото констатирано нарушение по т. 1.1 от Решението - чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС:
Видно
от документацията за обявената обществена поръчка възложителят в Раздел III. 1.
- Условия за участие, т.1.1 – Годност за упражняване на професионалната
дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални и
търговски регистри, възложителят е утвърдил изискване участникът да притежава
регистрация в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за
изпълнение на строежи с обхват първа
група, четвърта категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При
участие на обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член
на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности съгласно чл.
3, ал. 3 и ал. 4 от ЗКС. УО е обосновал извод, че така поставеното изискване е
ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни
дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Прието е, че
поставеното изискване необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.
3, ал. 3 от ЗКС, да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по
надлежния законов ред лице.
Настоящият
касационен състав не споделя така формираните изводи на административния орган.
Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите (чл. 3, ал. 2)
урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията
на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа
до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или
отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната
класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да
бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че
участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата,
които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни
и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ
строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на
направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите
за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
В случая, уточнението, направено от възложителя гласи следното: когато
участника участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има
всеки член, който ще извършва строителни дейности съгласно чл. 3, ал. 3 и чл. 4
от ЗКС. Настоящият съдебен състав приема, че при залагането на този критерий за
подбор, Община Поморие се е съобразила с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и
чл. 3 от ЗКС. Поставеният критерий не е ограничителен спрямо участниците в
обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС. Въведеното изискване поставя условие, за регистрация в
ЦПРС само и единствено за членовете на обединението/консорцуима, които ще
извършват дейности по строителството съгласно чл. 3, ал. 3 и чл. 4 ЗКС. При
прочита на цитираните разпоредби се установява, че за участниците в
обединението/консорцуима, които няма да извършват строителни дейности в обхвата
на изискванията на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, не се изисква регистрация в регистъра. Посоченото условие касае не всички участници в
обединението, а само тези, които извършват строителство. Поставеното изискване
е съобразено и с разпоредбата на чл. 59, ал.
6 от ЗОП, съгласно която при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Видно от документацията на обществената поръчка –
Раздел II, буква Б Специфични изисквания,
Критерий за подбор от Част III Образци
на документи и указания за подготовката им /л.245-246/, в същата изрично е
възпроизведен текста на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, с оглед на което следва да се
приеме, че поставеното изискване не е ограничително спрямо участниците в
обединения/консорцуим, които ще извършват строителни дейности в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС
По отношение на второто констатирано нарушение по т. 1.2 от Решението на УО
- чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП:
В
Раздел III.1.3 „Технически и професионални способности“ от обявлението и в т. 3, б. Б „Специфични изисквания. Критерии за
подбор“ от документацията за участие е посочено следното:
Участникът следва да разполага с ръководен
състав-квалифициран и опитен инженерно-технически екип с определена
професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко: Технически
ръководител - 1 (eдин) брой.
Професионална област (квалификация): висше образование, образователна
степен „Магистър“ по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“ или
„Промишлено и гражданско строителство“ или еквивалентна специалност, с не по-малко от 2 години професионален
опит, да е ръководил минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на поръчката
- изпълнение на СМР или СРР - изграждане/ново строителство и/или рехабилитация
и/или реконструкция и/или основен ремонт на строежи от четвърта категория или
по-висока.
Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания
правилно са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи
участието на лица в обществената поръчка. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособните лица за
осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили
дипломи с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ „архитект“ или лица със
средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно ал.
4 на същия член, техническият ръководител е „строителен инженер“, „архитект“
или „строителен техник“, който ръководи строителните работи и осигурява
изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1-5 от ЗУТ. С оглед на
това, че законът допуска и лица с друга професионална квалификация и друга
квалификационна степен да извършват техническо ръководство на строежите,
изискуемата от възложителя квалификация се явява ограничителна. В разпоредбата
на чл. 163а от ЗУТ е предвиден по-широк кръг лица, които
са технически правоспособни и са годни да извършват техническо ръководство на
строеж. Чрез заложеното условие са възпрепятствани от участие оференти,
разполагащи с технически ръководител, чиято професионална квалификация
съответства на предвидената в закона, но е различна от посочената от
възложителя. Поставянето на изискване спрямо „Техническия ръководител“ да бъде
единствено „Магистър“ по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“ или
„Промишлено и гражданско строителство“ е ограничително спрямо
лицата, отговарящи на предвидените в
специалния закон - ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност, а именно:
лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите „Архитектура“ и „Техника“, както и архитекти и други
инженери. Както правилно е приел УО целта, касаеща качеството на работата, в
случая е постигната чрез поставените на изисквания за опит, а не чрез
ограничаване на кръга от лица, които могат да изпълняват функциите му. Поставеното
изискване в сочения обем не се явява и обосновано ограничено от спецификата на
предмета на поръчката, сложността или обема на изпълнението й. Това
е така, тъй като описаните в техническата спецификация характеристики на
съвкупността от възлаганите по процесната поръчка дейности не се отличават с
особености, които да предполагат придобита магистърска степен във висшето
образование. В предмета на поръчката не са включени дейности, обуславящи
необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които
единствено ОКС „Магистър“ предоставя, като същите безспорно могат да бъдат изпълнени
и от другите лица посочени в разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Не могат
да бъдат споделени доводите в жалбата, че след като в обявлението е посочено
„или еквивалентна специалност“, същото не следва да бъде квалифицирано като
нарушение. Това е така тъй като изискването към потенциалните участници не е
поставено в съответствие с нормата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, което създава
затруднение на участниците да преценят с какъв екип могат да кандидатстват, а
вписването „или еквивалентна специалност“ също предполага участие на лице с
придобита специалност „Магистър“, което от своя страна създава още по голямо
объркване при участието на потенциалните оференти. Предвид на изложеното,
настоящият съдебен състав споделя
изводите на УО на ОПРР, че така поставеното изискване към експерта „технически
ръководител“ е ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал.
6 от ЗОП.
Относно
третото твърдяно нарушение по т. 1.3 от Решението - чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б“ от
ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП – незаконосъобразна методика за оценка.
Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2);
да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като
за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а");
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът
за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка
(б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с
предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки
етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо
че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации.
Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират
реална конкуренция.
Анализът на цитираните разпоредби
потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на
офертите е част от оперативната самостоятелност на
възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено
значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката
възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр.
второ ППЗОП пълнотата и
начинът на представяне на информацията от
страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на
офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на
предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с
неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава
методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение
на поставените изисквания от страна на
участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото
предложение, използвайки общи изрази и/или
пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да
занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки
подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на
дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе
по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена,
което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени,
екологични и/или социални аспекти, свързани с
предмета на обществената поръчка. В случая бенефициентът е избрал именно такъв
критерий за възлагане.
Видно от съдържанието на приложената в
процедурата методика за оценка, комплексната оценка се изчислява на база на
включените в нея технически показател и финансов показател, като всеки един от
тях е с относителна тежест от 50 %. Техническите показатели оценяват посочената
организация на работа, както и начинът по който ще бъдат изпълнени строителните
работи. Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя, се оценяват
по четиристепенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото
предложение, на съответния участник се присъждат съответно 30, 25, 40 или 50
точки. В конкретния случай критериите и надграждащите обстоятелства, по които
се оценява техническия показал са следните:
1. Демонстрираната последователност на
отделните строителни дейности и посочената
взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството
обосновават навременното и качествено постигане на целените резултати -
изпълнени мерки за повишаване на енергийна ефективност. Представени са конкретни аргументи (силните и положителни страни)
как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и
срочно изпълнение на поръчката;
2. Предложени
са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по
време на изпълнението на строителството, които обосновават точното и навременно
изпълнение на поръчката;
3. Предложени
са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира
негативното проявление спрямо социалната среда (преминаване на граждани и
автомобили през подлежащите на ремонт и реконструкция обекти; социално
напрежение вследствие на жалби, сигнали от непосредствено засегнати граждани;
спиране на водоподаването) и околна среда и нейните компоненти (въздух, почви,
зелени площи, подпочвени води).
В зависимост от
броя на надграждащите обстоятелства, комисията прави своята оценка като присъжда
съответния брой точки /от 30 до 50/. При така заложените критерии за оценка и
надграждащи обстоятелства правилни са изводите УО на ОПРР, че в случая по отношение на
техническите показатели, са използвани термини с неясно съдържание, които дават
възможност за субективно тълкуване на предложеното от участниците изпълнение и
начина на работа. Действително, използваните от възложителя понятия „навременно
и качествено постигане на целените резултати – изпълнени мерки за повишаване на
енергийна ефективност“, както и понятието „качествено и срочно изпълнение на
поръчката“ са ясни по смисъл и значение, но правилно е прието от
административния орган, че същите въвеждат „отворени“ условия, които биха могли да доведат до субективизъм при оценяването от страна на членовете на помощната
комисия. Обосновани са изводите на УО, че дори с поясняващите и дефиниращите
методиката текстове, възложителят въвежда неясни условия
като например : „Под конкретни методи и
механизми следва да се разбират методи и механизми, свързани с реалното им
приложение при изпълнение на строителството“. Това е така, защото
дефинициите съдържат неясни понятия, напр. не е пояснено, доколко дадени методи
и механизми са „реално приложими“, което също е въпрос на субективна преценка
от страна на участниците, респективно – на оценяване, от страна на комисията.
Също така, за участниците не е осигурена достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат за надграждащите условия, липсва ясен и обективен
критерий, спрямо който участниците да съобразят техническите си предложения. В
настоящия случай, поради липса на яснота в начина за определяне на оценката в
методиката, е създадена възможност, комисията да приложи субективно методиката
за оценка, тъй като посочените надграждащи критерии, заложени в методиката, са
неясни и, в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се
отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят
точки. С така заложените в методиката критерии не може и да се оцени тяхната
реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се
гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Така предвиденият алгоритъм на оценяване действително е неясен, както за
потенциалните участници, така и за
членовете на комисията. Процедирайки по този начин, възложителят е предоставил
неограничена свобода на помощния орган при тълкуването и прилагането на методиката и поставянето
на съответните оценки на офертите. Преценката дали предложената допълнителна
мярка ще се счете за такава подпомагаща постигането на по-високо качество
остава изцяло за сметка на личностните и
професионални възприятия на всеки член на комисията. Еднопосочна е практиката
на Върховния административен съд, че системата на оценяване трябва да дава
достатъчно информация на участниците какви преимущества да съдържа офертата им,
за да бъде оценена със съответния брой точки. Неясният начин на оценяване създава
предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което влияе
възпиращо върху потенциалните участници.
Настоящият съдебен
състав споделя и заключението за нарушаване на забраната по чл. 33, ал. 1, изр.
2 ППЗОП. Утвърдената методика предпоставя оценка на пълнотата и начина на
представяне на информацията в предложението на участника и дава преимущество не
на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита
единствено наличието на описанието им в предложението на участника. Цитираната
от жалбоподателя практика на Върховния административен съд е ирелевантна в
случая тъй като посочените решения са постановени при различна фактическа
обстановка. Също така по силата на чл. 130, ал. 2 от ЗСВ единствено тълкувателните
решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната
и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за
всички органи, които издават административни актове.
Оспореният
административен акт е постановен и в съответствие с целта на закона.
Финансовата корекция е административна мярка, която се налага с цел да се
коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се
възстановят незаконосъобразно отпуснатите средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ Чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство.
Предвид на
изложеното следва да се приеме, че УО на ОПРР правилно е констатирал, че са
налице нарушенията описани в т. 1.2 и т. 1.3 от оспореното решение за налагане
на финансова корекция. Същите правилно са квалифицирани като „нередност“ по
смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) № 1303/2013, поради
наличие на потенциален финансов ефект, тъй като поради ограничителния си
характер разубеждават желаещите да участват икономически оператори. Отказът за
участие, от своя страна намалява конкуренцията, което ограничава бенефициента
да избере най-икономически изгодната оферта.
В тази светлина следва да се посочи, че нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013
г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006,
както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на
Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14
юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където
се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006
г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се
финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на
Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат
отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.
Конкретните нарушения безспорно имат финансово отражение, както правилно е
приел и РУО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства
от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния
случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената обществена поръчка - незаконосъобразен
критерий за подбор - годност за упражняване на професионална дейност, както и обявената
методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от
които следва да се води всяка обществена поръчка – чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП. В настоящия случай,
както е посочил и органа, поради спецификата на разглежданите нарушения, а
именно неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане и
незаконосъобразна методика за оценка, не е възможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушенията водят до
накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т. е. финансовото им
отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда
на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
Точният размер на
финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този
дух са и Решения на Европейския Съд по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2,
т. 7 от Регламент № 1083/2006 г, и се стига до
заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение
върху бюджета на съответния фонд то същите представляват нередност. За сметка
на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.
Правилни
са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на
определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява
нередност, за която съгласно т. 11 от Раздел I "Обявление и документация
за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда
определянето на 25, 10 или 5 на сто финансова корекция. Предвид спецификата на
установеното от УО нарушение, органа е приел, че не е възможно да се определи
точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г.).
При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът
правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на
нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение.
Съгласно
разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се
определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими
разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях
в акта по чл. 73, ал. 1. В случая административният орган е процедирал
съобразно този законоустановен принцип. След като е определил поотделно
финансова корекция за всяко установено нарушение в откритата процедура,
представляващо нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
административният орган е определил една обща корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, като по този начин е спазил принципа за
некумулиране на финансови корекции. Така за нарушенията, засягащи допустимите
разходи по договорите, сключени с "БУЛПЛАСТ БГ" ЕООД, избран за
изпълнител и по трите обособени позиции, е определена една обща финансова
корекция, чийто размер е равен на най-високия процент на корекцията, приложена
за тези нарушения – 5 %. В тази връзка не могат да бъдат споделени доводите в
жалбата, че финансовата корекция неправилно е определена върху стойността на
договорите, а не върху размер на верифицираните разходи.
С оглед изложеното съдът
намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган в
предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените
правила, и в съответствие с материално-правните разпоредби и целта на закона,
поради което жалбата против него следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
При този изход на делото
искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за
възнаграждение на юрисконсулт се явява основателно съобразно чл. 143, ал.
3 и чл. 144 от АПК, във връзка с чл. 78, ал.
8 от ГПК, като размерът му следва да е 540 лв.
съгласно чл. 25, ал.
2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 37, ал.
1 от Закона за правната помощ и с оглед фактическата
и правна сложност на делото.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал.
2 от АПК, Бургаският административен съд, XXV състав
РЕШИ:
ОТВЪРЛЯ жалбата на Община
Поморие, ЕИК
**************, със седалище и адрес на управление: гр. Поморие, ул. „Солна“ №
5, представлявана от кмета И.А.А., против Решение
№ РД-02-36-131/03.02.2022 г. на зам. министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
/УО на ОПРР/ „Региони в растеж 2014-2020 г.“ за приключване на сигнал за
нередност с рег. № 1769 и определяне на финансова корекция на Община Поморие.
ОСЪЖДА Община Поморие, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Поморие, ул. „Солна“ № 5,
представлявана от кмета И.А.А., да заплати на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в
размер на 540 /петстотин и четиресет/ лева.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: