Р Е Ш Е Н И Е
№ 260108
гр. Пловдив, 15.04.2021 год.
В И М Е Т О Н
А Н А Р О Д А
Пловдивският апелативен съд, първи търговски
състав, в открито заседание на седемнадесети март
две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НАДЕЖДА
ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: СЛАВЕЙКА
КОСТАДИНОВА
КРАСИМИРА
ВАНЧЕВА
С участието на секретаря Цветелина
Диминова, като разгледа докладваното от съдията Костадинова в.т. дело
№ 582/2020 год. по описа на ПАС, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е въззивно – по чл. 258 и
следващите от ГПК.
С решение № 73 от 15.07.2020 година, постановено
по т.дело № 62/2019 година по описа на Окръжен съд – Х., е отхвърлен
предявеният от „В.и к.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление
*** против „Д.“ ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** иск
по чл. 79 от ЗЗД във връзка с чл. 415 от ГПК за сумата от 26883,36 лева,
представляваща стойността на отчетена вода по реда на чл. 35, ал. 6
от Наредба № 4 от 14.09.2004 година за условията и реда за присъединяване на
потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи
поради умишлено повреждане на водомера на обект „Плувен басейн с
хотелска част“, находящ се в село М., ул. „Е.“ № *, за която сума е
издадена заповед за изпълнение по чл. 410 от ГПК от 08.02.2019 година по ч.гр.
дело № 314/2019 година на Районен съд – Х.. Осъдено е „В.и к.“ ЕООД да заплати
на „Д.“ ООД направените по делото разноски в размер на 1920 лева.
Така постановеното решение е обжалвано с
въззивна жалба от ищеца в първоинстанционното производство „В.и к.” ЕООД - Х..
Оплакванията са за незаконосъобразност и неправилност на първоинстанционното
решение. Искането е за неговата отмяна и постановяване на друго по същество, с
което да се уважат предявените искове изцяло, като се присъдят на жалбоподателя
направените разноски по делото пред всички инстанции. Във въззивната жалба се
поддържа, че изводите на първоинстанционния съд не кореспондират със събраните
по делото доказателства. Твърди се също,
че има процесуално нарушение на съда, изразяващо се в
недопускане на своевременно направени и относими към спора доказателствени
искания. Според жалбоподателя съдът е приложил неправилно материалния
закон. Според мотивите на съда основният спор между
страните бил дали е налице умишлено повреждане на водомера, за да не
отчита цялото количество вода, която преминава през него или става дума за
последици от нормалната му употреба. В доклада липсвали указания за
ищеца, че следва да ангажира доказателства за умишлено въздействие върху
водомера, а указанията били за установяване на физическо въздействие. Въпреки
това обаче искът бил отхвърлен от съда с мотива, че не е установено
със събраните доказателства умишлено
въздействие. Жалбоподателят твърди, че по делото са
събрани доказателства за повреда във водомера, дължаща се на действия или
бездействия на лица от ответното дружество, които единствено имали достъп до
него – показанията на тримата служители на ищцовото дружество и
констативния протокол за техническото състояние на водомера от 12.10.2018
година на „Х.” ООД, които не били ценени от съда.
Съдът незаконосъобразно не допуснал и своевременно направено
доказателствено искане за разпит в качеството на свидетел на В.М., както и за
нова експертиза поради оспорване на представената такава. Твърди се,
че първоинстанционният съд неправилно мотивирал решението
си с приетата пред него експертиза въпреки признанията на вещото
лице, че никога не било отваряло водомер и че нямало съответната квалификация и
опит за изготвянето ѝ, а според собствените му признания изготвило
заключението след разговор именно с В.М., чийто разпит бил отказан от съда.
По искане на жалбоподателя въззивният съд
е допуснал и събрал нови доказателства пред въззивната инстанция при
условията на чл. 266 ал. 3 от ГПК, като е приел, че има допуснати процесуални
нарушения от първоинстанционния съд.
Срещу въззивната жалба е подаден писмен отговор
от ответника в производството по делото „Д.“ ООД. В него се изразява становище
за неоснователност на въззивната жалба и се иска потвърждаване на
първоинстанционното решение и присъждане на разноски за въззивната инстанция.
Съдът, съобразявайки доводите на
страните и събраните по делото доказателства,
приема следното:
Въззивната жалба
е процесуално допустима, подадена е
от лице, имащо правен интерес да обжалва, а именно от ищеца срещу
решението, с което е отхвърлен предявения от него иск. При
подаване на
въззивната жалба е спазен
срока по чл. 259 от ГПК.
Въззивната инстанция, с
оглед правомощията си по чл. 269 от ГПК намира, че
първоинстанционното решение е валидно и допустимо.
По отношение на правилността на
първоинстанционното решение съдът е обвързан от посоченото във възивната жалба.
Въпросът за допуснатите от първоинстанционния
съд процесуални нарушения при събиране на доказателствата е решен от въззивния
съд в проведеното по делото открито съдебно заседание на 11.11.2020 година,
когато с мотивирано определение са уважени направените с въззивната жалба
доказателствени искания и са допуснати нови доказателства – разпит на
свидетеля В.М. и нова съдебно техническа експертиза с оглед оспорването
на компетентността на вещото лице пред първата инстанция. Тези
доказателства, събрани от въззивната инстанция, ще бъдат ценени от съда наред
със събраните такива от първоинстанционния съд.
Искът, с който е сезиран
първоинстанционния съд – ОС – Х., е установителен иск по чл. 422
от ГПК. Той има за предмет установяване съществуването на вземането
на „В и К” ЕООД – Х. срещу „Д.” ООД, за което е издадена заповед по чл. 410 от ГПК по ч.гр. дело № 314/2019 година по описа на Районен съд – Х.. Става дума за
заповед № 170 от 08.02.2019 година, с която „Д.” ООД е осъдено да
заплати на „В и К“ ЕООД – Х. главница от 26883,36 лева с ДДС,
представляваща начислена сума съгласно сметко-протокол № ******* на основание чл. 37 ал. 1 от Наредба № 4/2004 година на
МРРБ след извършена проверка на обект „Плувен басейн с хотелска част“, находящ
се в село М., собственост на „Д.“ ООД и съставен констативен
протокол № *****/07.08.2018 година, както и разноски по
делото - 537,67 лева заплатена държавна такса в заповедното
производство и 50 лева юрисконсултско възнаграждение.
След подадено възражение по чл. 414 от ГПК от
„Д.“ ООД е предявен иска по т. дело № 62/2019 година по описа на ОС – Х..
В исковата молба, въз основа на която е
образувано производството по делото се твърди, че между страните има
облигационно отношение по доставка на вода, основано на Общите
условия за предоставяне на В и К услуги на потребителите на „В.и к.” ЕООД – Х.,
приети и оповестени съгласно чл. 8 от Наредба № 4/2004 година на
МРРБ за условията и реда за присъединяване на потребители и за ползване на
водоснабдителните и канализационните системи, като ответникът
„Д.“ ООД има открита партида 1096/118 за обект, находящ се в село М.,
ул. „Е.“ № *. Твърди се, че е налице неизпълнение на задължения по договора от
страна на ответното дружество, установени с Общите
условия и с Наредба № 4/2004 година на МРРБ. Неизпълнението на
задълженията от страна на ответника било констатирано на 07.08.2018 година от
длъжностни лице на ищеца при извършена проверка на обект
„Плувен басейн с хотелска част“, намиращ се в село М., собственост на ответното
дружество. При тази проверка, извършена в присъствието на Д.Г.Ч.-И.- представител
на ответника, било установено, че имотът е водоснабден с водопроводно
отклонение Ф90, посочен е номера на водомера и е отразено, че показанието му е
било 31/217 куб. метра, с нецентрован ролков брояч на часовниковия механизъм, с
метрологична пломба без инициали на метрология, със скъсана тел на метрология.
Според ищеца било установено също, че по фланеца на часовниковия механизъм
имало видимо лек теч и видими охлузвания по корпусната част. За тези
констатации бил изготвен констативен протокол № *****/07.08.2018 година, подписан
от служители на ищеца и без възражения от представителя на ответника Д.И.в
качеството на потребител. В последващата кореспонденция между двете
дружества също не били направени каквито и да било възражения срещу
констатациите от протокола. Напротив, с молба вх. № 913/09.08.2018
година ответникът чрез Г.Ч.– съдружник в дружеството
признал за извършени нарушения. След тези констатации със
сметко-протокол № *******/17.08.2018 година била начислена сумата от
26883,36 лева на основание чл. 37 ал. 1 във връзка с чл.
35 ал. 6 от Наредба № 4/2004 година на МРРБ поради констатирано
водоползване в противоречие с Общите условия и Наредба №
4/2004 година на МРРБ. Поради неявяване на длъжника при съставяне на
сметко-протокола той бил уведомен с писмено уведомление изх. №
1662/24.08.2018 година. Твърди се, че след уведомление от 03.10.2018 година, на
05.10.2018 година процесният водомер е демонтиран и е изпратен за техническа
експертиза в „Х.” ООД. С констативен протокол за техническото състояние №
228/12.10.2018 година, издаден от това дружество било установено, че водомерът
не съответства на метрологичните и технически изисквания и е негоден за
употреба. При разглобяването му и оглед на вътрешния механизъм били
констатирани множество пукнатини по кутията, разделяща сухата от мократа част,
като при протичане на вода през водомера пукнатините позволявали преминаването
ѝ в сухата част, което нарушавало нормалната работа на водомера. В
констативния протокол било посочено, че показанията на водомера не са реални и
не съответстват на протеклите количества вода през него.
Според обстоятелствената част на исковата молба
ответникът е допуснал нарушение на Общите условия на оператора „В и
К” ЕООД – Х., които изцяло възпроизвеждали разпоредбата на чл. 43 от Наредба №
4/2004 година на МРРБ, по-конкретно на чл. 43 ал. 2 т. 4 / чл. 5 от Общите
условия/, според които потребителите били длъжни да съхраняват целостта на
пломбите на водомерите и на пломбите на холендрите към тях, както и да опазват
водопроводните устройства. Твърди се с допълнителната искова молба,
че в случая става дума за обективна отговорност на потребителя, свързана
с несъответствието на водоизмервателното
устройство с изискванията за точно отчитане на преминалата
през него вода. При неизпълнението на задълженията на потребителите,
в чл. 37 ал. 1 от Наредба № 4/2004 година на МРРБ била предвидена имуществена
отговорност, чийто размер се определял по реда на чл. 35 ал. 6 от Наредбата за
едногодишен период, освен ако се докаже, че периодът е по-малък. По този ред се
определяло и количеството изразходвана вода в случаите на нарушаване
на пломбите и физически въздействия върху водомерите, причинили тяхната
повреда. Ищецът твърди, че така уредената имуществена отговорност при
констатирани нарушения, включително описаните по-горе, е свързана с общото
задължение на потребителя да се грижи и отговаря за изправността на
съоръженията за измерване и отчитане на консумацията на вода. Нарушението
следвало да бъде извършено виновно, като вината в двете ѝ форми – умисъл
или небрежност се предполагала до доказване на противното както при деликтната,
така и при договорната отговорност. В случая не било установено въздействието
върху пломбите или водомера да е настъпило в резултат на обективни причини.
Другото неизпълнение на задължения по
договора от страна на ответника според изложеното от ищеца в исковата молба,
е на задължението по чл. 43 ал. 2 т. 5 от Наредба № 4/2004 година на
МРРБ за потребителя да уведоми В и К оператора за повредите и неизправностите в
измервателния уред.
В исковата молба е посочено, че исковата сума е
начислена на основание чл. 35 ал. 6 от Наредба № 4/2004 година на МРРБ за
период, по-кратък от една година, едномесечен, считано от 01.07.2018
година, когато бил извършен последния отчет от служител на В и К преди
процесната проверка.
Въз основа на така изложените обстоятелства е
формулирано искане да се приеме за установено по отношение на ответника
съществуването на вземането на ищеца за сума в размер на 26883,36
лева на основание чл. 37 от Наредба № 4/2004 година на МРРБ за условията и реда
за присъединяване на потребители и за ползване на водоснабдителните и
канализационните системи във връзка с чл. 35, ал. 6 от същата. Претендира се
присъждане и на направените разноски за производството по
делото - дължимата държавна такса и юрисконсултско възнаграждение .
От така изложените с исковата молба
обстоятелства ответникът е оспорил истинността на констатациите в констативен
протокол № *****/07.08.2018 година досежно състоянието на водомера,
както и досежно обстоятелството, че проверката е извършена и протокола е
съставен в присъствието на Д.Ч.-И., която не е възразила срещу констатациите в
него. Оспорена е истинността и на протокол № 1127/05.10.2018 година
досежно отразените в него видими следи от теч и отхлузвания по корпуса на
фланеца и на протокол № 228/12.10.2018 година досежно
констатацията, че показанията на водомера не са реални и не съответстват на
протеклото количество вода през измервателния му механизъм. Оспорен и
сметко-протокола № ***** от 17.08.2018 година в частта, с която е прието, че
водопроводната инсталация преди водомера е три цола.
Твърденията на ответника са, че евентуалните
повреди по водомера не са в резултат на действия и въздействия от страна на
потребителя, а евентуално на дългогодишната му употреба и атмосферните влияния.
Твърди се също, че водомерът е отчитал реално протеклите количества
вода през периода от месец април 2018 година до месец юли 2018
година, които са по-малки от тези за същия период на предходната година поради
това, че дружеството е започнало да използва за нуждите на обекта охладена
минерална вода, съхранявана в резервоари, което е довело до
намаляване потреблението на питейната вода. Не били налице и
законовите предпоставки за изчисляване на разхода съобразно
пропускателната способност на водопроводната инсталация съгласно чл. 51 във
връзка с чл. 49 от Общите условия на дружеството –ищец, респ. чл. 37 ал. 1 от
Наредба 4/2004 година във връзка с чл. 35 ал. 6, тъй като липсвало виновно и
противоправно поведение на потребителя. При условията на евентуалност иска е
оспорен по размер с твърдение, че дължимата от потребителя сума следва да бъде
определена от съда на основание чл. 162 от ГПК, като се съобрази
количеството консумирана вода през периода от 01.11.2017 година до 01.09.2018
година и извършените плащания от ответника.
Въз основа на съвкупната преценка на събраните
по делото доказателства пред първата и пред въззивната инстанция съдът намира
следното:
Безспорно е между страните, че помежду им съществуват
облигационни отношения, свързани с доставка на питейна вода от ищеца „В и К“
ЕООД – Х. на обекта на ответното дружество „Д.“ ООД, представляващ
плувен басейн с хотелска част, находящ се в село М., ул. „Е.“ № *.
Безспорно е също така, че отношенията помежду им
се уреждат съобразно разпоредбите на Наредба № 4 от 14.09.2004
година за условията и реда за присъединяване на
потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи,
както и въз основа на Общите условия за предоставяне на В и К услуги
на потребителите от В и К оператор, одобрени с решение на
ДКЕВР № ОУ-09 от 11.08.2014 година на основание чл. 6 ал.
1 т. 5 и чл. 7, т. 8 от Закона за регулиране на водоснабдителните и
канализационните услуги.
Видно от изложените от ищеца обстоятелства и
представени доказателства както в хода на заповедното производство, така и с
исковата молба по т. дело № 62/2019 година на ОС – Х., неговата
претенция се основава на разпоредбата на чл. 37 ал. 1 във връзка с
чл. 35, ал. 6 от Наредба № 4/2004 година. Разпоредбата на чл. 37 ал.
1 от Наредбата е изменена, като изменението е в сила от 04.10.2019 година и е
обнародвано в ДВ бр. 70/2019 година. В случая в отношенията между
страните поради това, че става дума за констатации от 07.08.2018 година, е
приложима разпоредбата на чл. 37 ал. 1 от Наредба № 4/2004 година в
редакцията от преди изменението от 2019 година, обнародвана в ДВ бр.
88/2004 година и допълнена ДВ бр. 63/2012 година, в сила от 17.08.2012 година.
Според тази разпоредба при установяване на незаконно присъединяване към
водопроводните и канализационните системи съответните отклонения се прекъсват,
а изразходваните, отведените и пречистените количества вода се определят по
реда на чл. 35, ал. 6 за едногодишен период, освен ако се докаже, че периодът е
по-малък. Изрично в изречение второ на чл. 37 ал. 1 от Наредба № 4/2004 година
преди изменението от 2019 година е посочено, че по същия ред се определя и
количеството изразходвана вода в случаите на нарушаване на пломбите и физически
въздействия върху водомерите, причинили тяхната повреда. При
установяване на тези обстоятелства – нарушаване на пломбите или повреда на
водомерите, дължаща се на физически въздействия върху тях, са налице
основания за определяне на изразходваните количества вода
по описания ред и за посочения период в чл. 35 ал. 6 от Наредбата.
От начина, по който е формулирана
законовата разпоредба, посочен по-горе, е видно, че не е необходимо да се
установява кой е извършил нарушаване целостта на пломбите или физическите
въздействия върху водомерите, респ. че това е именно потребителят или лицата,
за които той отговаря, нито кога и при какви обстоятелства е
извършено нарушението. Отговорността на ответника в качеството му на
страна по договора с ищеца възниква при извършена констатация за такива
нарушения. Това произтича от спецификата на услугата и нейната организация,
което от своя страна е обусловило общото задължение на потребителя да се грижи
и отговаря за изправността на съоръженията за отчитане на консумацията на
вода. Нарушението следва да е извършено виновно – при умисъл или
небрежност, като вината се предполага до доказване на противното както
при деликтната отговорност, така
и при договорната такава. С оглед на това, в тежест на
потребителя е да установи, че въздействието върху пломбите или водомера е
настъпило в резултат на обективни причини /напр. природно бедствие и др./, като
последното не го освобождава от задължението да уведоми своевременно В.
оператора за установените повреди и неизправности. Такова е разрешението,
възприето от съдебната практика / решение № 4 от 4.06.2014 г. на ВКС по гр. д.
№ 3756/2013 г., III г. о., ГК /.
В случая ищецът е отразил в констативен протокол
№ *****/07.08.2018 година, че при извършена проверка на 07.08.2018 година на
водомера с № ********** в обекта на ответното дружество показанията
му са били 31/217 куб. метра с нецентрован ролков брояч на часовниковия
механизъм, с метрологична пломба без инициали на метрология, със скъсана тел на
метрология, по фланеца на часовниковия механизъм имало видимо лек теч и видими
охлузвания по фланеца на корпусната част. В този констативен
протокол е отразено, че проверката е извършена в присъствието на Д.Г.-И.в
качеството й на собственик, която го е подписала без възражения.
Непосредствено след изготвянето на този
констативен протокол Г.Ч.в качеството си на собственик на „Д.“ ООД е изпратил
до дружеството –ищец писмо с изх. № 38/09.08.2018 година, в което посочва, че
от включването към водопроводната мрежа през 2006 година до момента не са
правени съществени промени с изключение на
теча през предходната година, който се оказал тяхна
грешка и тежката зима на 2017-2018 година, при която циферблатът на водомера
мръднал с половин деление. В писмото се посочва, че е извършвана интервенция на
холендрите към водомера, които са притегнати с водопроводен ключ, за да се спре
малък теч.
При демонтирането на водомера, за да
бъде предоставен за експертиза, е съставен констативен
протокол № 001127/05.10.2018 година, в който отново е посочено, че е
с нецентрован ролков брояч с посочени показания 031/264 куб. метра, без
метрологична пломба, с видим теч от фланеца на корпусната част и видими следи
от охлузвания по корпуса на фланеца. Този протокол е подписан от
Г.Ч.в качеството му на представител на ответното дружество, като в него е
отразено негово изявление, че през зимата се е получил лек теч, поради което са
затегнали фланеца, но той декларира, че ролковият брояч не е манипулиран.
Видно от справката в ТРРЮЛНЦ по партидата на
ответното дружество „Д.“ ООД, съдружници в дружеството с равни дялове са
Д.Г.Ч.-И.и Г.Х. Ч., а управител на дружеството е Д.Ч.-И..
Всички описани по-горе констатации за
състоянието на водомера и метрологичната пломба са установени при разпита в
качеството на свидетели на длъжностните лица на „В и К“ ЕООД – Х., извършен
пред първата инстанция в съдебно заседание на 07.10.2019
година. Става дума за свидетелите Т.Т., М.М.и В.В.. И тримата
свидетели установяват присъствието на управителя Д.Ч.-И. при извършването на
проверката и съставянето на първия констативен протокол от 07.08.2019 година,
както и подписването му без възражения.
Мотивите на първоинстанционния съд,
че показанията на тези трима свидетели не могат да бъдат ценени с оглед тяхната
заинтересованост, доколкото и тримата са служители на дружеството –ищец, не
могат да бъдат споделени. Наличието на служебна зависимост следва да бъде взето
предвид от съда при преценка на свидетелски показания при положение, че те
противоречат на показанията на други свидетели или не кореспондират с
останалите събрани по делото доказателства. В случая обаче не сме изправени
пред такава хипотеза. Показанията на свидетелите Г.Ч.и Х.К.не опровергават
показанията на свидетелите Т., М.и В.. На първо място следва да се посочи, че
показанията на Г.Ч.също биха могли да се приемат за заинтересовани, доколкото
той е съдружник в ответното дружество, притежаващ 50% от неговия капитал, баща
е на управителката на дружеството и е изразявал
активно позиция по повод на извършваните проверки и съставените констативни
протоколи, представени по настоящото дело. Освен това неговите
показания в частта за неприсъствието на управителя Д.Ч.-И. при
извършването на проверката на водомера се базират не на собствените му
възприятия, а на казаното от дъщеря му. В тази им част освен че се
опровергават от тримата свидетели на ищеца, показанията не съответстват и на
отразеното в самия констативен протокол, съдържащ подпис без възражения на
Д.Ч.-И.. В останалата им част досежно състоянието на водомера и пломбите
показанията на свидетеля Ч.също не противоречат на тези на свидетелите на
ищеца, доколкото се отнасят не до направените при проверката
констатации, а до действията, които са предприети от служители на ответника в
предхождащ проверката момент, а именно притягане на холендъра, за да спре теч и
да престане да се върти датчика на водомера.
Що се отнася до показанията на свидетеля Х.К.,
те също не опровергават останалите събрани по делото
доказателства. Този свидетел е огледал водомера и е направил снимки
по искане на Г.Ч.. Той споделя собствените си
констатации, които не могат да бъдат възприети, доколкото признава, че няма
необходимото образование и квалификация, а и с оглед познанството му
с Г.Ч.могат да бъдат приети за заинтересовани.
Освен показанията на
свидетелите на ищеца, които подкрепят констатациите, отразени в съставените от
служители на „ В и К“ ЕООД протоколи, обсъдени по-горе, настоящият съдебен
състав намира, че тяхното съдържание се подкрепя и от останалите
доказателства, които са изготвени от лица, нямащи лични или служебни отношения
със страните по делото.
На първо място става дума за констативен
протокол за техническо състояние на процесния водомер №
228/12.10.2018 година, изготвен от сертифицирано по ISO 9001 търговско дружество „Х.“ ООД, извършващо дейност
по проверка на водомери, подписан от инженер В.М.. Фактът, че проверката на
състоянието на водомера е извършена по искане на „В и К“ ЕООД не
дава основание да се отрекат констатациите в този протокол, доколкото не става
дума за служебна зависимост, а за установени търговски отношения между двете
дружества. В протокола е отразено, че показанията на водомера не са
реални и не съответстват на протеклите количества вода през измервателния му
механизъм. В хода на проверката на водомера е установено, че той е с видими
следи от теч, с разместен ролков брояч и следи от надраскване по ролката,
показваща хилядните на кубика на ролковия брояч, без метрологична оловна пломба
и с невъзможно отчитане на показанието. Посочено е също, че при
разглобяването на водомера и извършен оглед на вътрешния му механизъм са
констатирани множество пукнатини по кутията, разделяща сухата от мократа част,
позволяващи навлизането на вода при протичането й в
сухата част, което води до нарушаване на нормалната работа на
водомера. Констатациите от този протокол се потвърждават от показанията на
свидетеля В.М., разпитан пред въззивната
инстанция. Свидетелят заявява, че извършва дейност по
проверка на състоянието на водомери от 25 години, а преди това е работил във В
и К сектора и притежава необходимото образование и квалификация в тази област.
По делото са приети и две технически експертизи
– пред първата и пред въззивната инстанция, изготвени съответно от вещите лица
М.Б.и Н.П.. Двете заключения съдържат отговори на едни и същи въпроси, като
допускането на второто от въззивната инстанция е заради изразеното
несъгласие със заключението на вещото лице Б.от ищеца. С оглед на
това и като взе предвид, че в заключението на вещото лице Б.не се съдържат
категорични отговори на въпросите за наличието и за характера на повредите по
водомера, както и за това по какъв начин се отразява на количеството
и стойността на водата констатираното и от двете вещи
лица наличие на намалител точно преди водомера, при
което размера на водопроводната инсталация е намален от 3” /цола/ на 2”/ цола/, съдът възприема заключението на вещото
лице П..
От заключението на вещото лице П. е видно, че са
налице редица повреди от технически характер на процесния водомер, изразяващи
се в теч от корпуса и фланеца му, разместен ролков брояч и невъзможност същия
да отчита реално протеклите водни количества. Констатирани
са от вещото лице липса на метрологична пломба, както и липса на
периодични метрологични проверки, изискването за които е нормативно
установено и изтекло удостоверение за одобрен тип измервателно средство.
Установено е също така наличие на следи от развъртането на фланеца на водомера,
оставени по месинга и наслоените участъци от варовик и пукнатини по
кутията на водомера, разделяща сухата от мократа част, позволяващи навлизането
на вода в сухата част и нарушаващи нормалната му работа.
Анализът на обсъдените до тук доказателства
налага безспорния извод, че процесният водомер не е работил нормално към
момента на извършване на проверката и съставяне на констативния протокол от
07.08.2018 година, както и че не е имал метрологична пломба, съответстваща
на нормативните изисквания.
Тези обстоятелства, наред с вменените задължения
за потребителя да осигурява водомерните възли, разположени в имотите, против
замръзване, увреждане и замърсяване / чл. 5, т 14 от Общите условия на В и К
оператора в град Х. / и да съхранява целостта на пломбите на
водомерите и на пломбите на холендрите към тях / чл. 5 т. 5 от Общите условия,
респ. чл. 43 ал. 2, т. 4 от Наредба 4/2004 година/ са достатъчни, за да се
приеме, че са налице предвидените в чл. 37 ал. 1 от Наредба №
4/2004 година в редакцията от преди изменението от 2019 година
предпоставки за ангажиране на договорната отговорност на потребителя
чрез заплащане на вода, чието количество се
определя по реда на чл. 35, ал. 6 от Наредбата, а именно за едногодишен период,
освен ако се докаже,че периодът е по-малък. Безспорно е установено, че има
нарушаване на пломбите и физически въздействия върху водомерите, причинили
тяхната повреда. В случая е без значение обстоятелството дали става дума за
умишлени въздействия или за бездействие от страна на потребителя и неизпълнение
на вменените му задължения по осигуряване нормалната работа на водомера и по
опазване на целостта на пломбите.
Дори да се приемат за основателни доводите на
ответника, свързани с неизпълнение на задължения от страна на служителя на
дружеството-ищец да констатира наличие на повреда във водомера и липса на
метрологична пломба и да даде съответните предписания, те не
освобождават потребителя от описаната по-горе договорна отговорност
да заплати определеното по реда на чл. 35, ал. 6 от Наредба № 4/2004 година
количество вода при установеното в нарушаване на пломбата и физически
въздействия върху водомера, довели до неточно отчитане на преминаващата през
него вода. Налице са данни за пломба без
съответния метрологичен печат и неточно отчитащ водомер с надраскване по
ролката на брояча и охлузвания по фланеца на корпусната част, както
и признания от страна на ответника за изместване на брояча на водомера с
половин деление в резултат на тежките зимни условия през 2017/2018 година и за
предприета интервенция от самия него по отстраняване на теч чрез притягане на
холендрите към водомера, които са достатъчни, за да обосноват
основателност на предявения иск.
Бездействието на длъжностното лице – инкасатор
от „В и К“ ЕООД в случая е обстоятелство, което няма отношение към
договорната отговорност на потребителя. Безспорно е между страните, че
последното отчитане на водомера от инкасатора е извършено на 01.07.2018 година
и че до този момент на ответника са начислявани и той е заплащал
отчетените от инкасатора количества. Тези обстоятелства се установяват от
отразяванията по партидата за процесния водомер / стр. 19 от
първоинстанционното дело/, както и от представените от ответника към писмения
му отговор доказателства – фактури за заплатени количества вода. Предявеният
иск касае заплащане на отчетена по реда на чл. 35, ал. 6 от Наредба
№ 4/2004 година вода само за едномесечен период от
01.07.2018 година / след последната проверка на инкасатора и преди съставянето
на констативния протокол на 07.08.2018 година/, за който период
бездействието от страна на инкасатора не освобождава ответника от
предвидената отговорност в чл. 37 ал. 1 от Наредба 4/2004 година
преди измененията от 2019 година, която разпоредба е приложима в отношенията
между страните по настоящото дело.
Начинът на определяне на обезщетението е уреден
в чл. 35, ал. 6 и чл. 37, ал. 1 от
Наредба № 4/2004 г. То се
начислява на основание на подзаконовия нормативен акт и има
санкционен характер при определено виновно и противоправно поведение
на ползвателя, включително при проявена небрежност от негова страна, за което
съдът изложи мотиви по-горе.
При обсъдената нормативна уредба съдът не
разполага с процесуална възможност да определи размера на обезщетението по
друг, различен от посочения в Наредбата начин, включително по реда на чл. 162
от ГПК. Обезщетението не може да бъде определено и въз основа на
средномесечното потребление на вода за последната година преди исковия период,
каквото искане е формулирано от ответника. Сега действащата
разпоредба на чл. 39 ал. 8 от Наредба № 4/2004 година на МРРБ действително
предвижда, че при кражба или повреждане на водомер на водопроводното отклонение
и в случаите на нарушаване на пломбите на водомерите служебно се начислява
количеството изразходвана вода, определено въз основа на средния месечен разход
от редовно отчетените съответни периоди на предходната година. Тази
разпоредба обаче е в сила от 04.10.2019 година,
обнародвана е в ДВ бр. 70/2019 година, като едновременно с нейното приемане е
отпаднало и второто изречение на чл. 37 ал. 1, въз основа на което се
претендира обезщетението по настоящото дело. В отношенията между
страните по настоящото дело е приложима действащата до 04.10.2019 година
нормативна уредба, обсъдена по-горе, според която обезщетението се определя по
реда на чл. 35, ал. 6 от Наредба 4/2004 година.
Чл. 35 ал. 6 от Наредба № 4/2004 година на МРРБ
предвижда разходът на вода да се изчислява по пропускателната способност на
водопроводната инсталация непосредствено преди водомера при непрекъснато
изтичане на водата със скорост 1,0 m/s за периода до предишен отчет.
Съобразявайки тази нормативна уредба, съдът
възприема заключението на вещото лице П. по пункт 2. Според него водопроводната
инсталация непосредствено преди водомера и самия водомер са с размер 2 “ /цола/. При този размер пропускателната
способност за един месец / исковия период/ при непрекъснато изтичане
на водата със скорост 1,0 m/s , е 5089 кубични метра вода, чиято стойност е
11969,33 лева с ДДС. Това е размерът на обезщетението, дължимо от
ответника за едномесечния исков период от 01.07.2018 година.
Ответникът твърди и представя доказателства, че
за същия период / 01.07.2018 година до 01.08.2018 година/ му е
начислено служебно определено количество вода – 81 кубически метра и
той ги е заплатил. В тази насока е фактурата на стр. 32 от
първоинстанционното дело, от която е видно, че заплатената сума за консумирана
вода за този период, начислена служебно, е 158,76 лева без ДДС, или
190,51 лева с ДДС. Тази сума следва да бъде приспадната от общо
изчислената от вещото лице, дължима на основание чл. 37 ал. 1 във връзка с чл.
35, ал. 6 от Наредба 4/2004 година, тъй като в противен случай би се
стигнало до двукратно заплащане на вода за един и същи период.
По изложените съображения съдът намира, че
предявеният иск е основателен до общия размер от 11778,82 лева с ДДС.
Първоинстанционното решение, с което е отхвърлен иска до този размер следва да
бъде отменено и следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с
което да се приеме за установено, че ответникът „Д.“ ООД дължи на „ В и К“ ЕООД
– Х. сумата от 11778,82 лева по издадената заповед за изпълнение на парично
задължение по чл. 410 от ГПК. В останалата част - за разликата от
11778,82 лева до 26883,36 лева първоинстанционното решение следва да бъде
потвърдено.
И двете страни са претендирали присъждане на
разноски за производството по делото пред първата и пред въззивната инстанция,
като ищецът „В и К“ ЕООД е претендирал разноски и за заповедното производство.
Отговорността за разноски следва да бъде разпределена от съда съобразно изхода
на спора.
В заповедното производство ищецът „В и К“ ЕООД –
Х. е направил разноски в общ размер на 587,67 лева, от които 537,67 лева – за
държавна такса и 50 лева за юрисконсултско възнаграждение. Пред първата
инстанция е представен списък, с който освен разноските от заповедното
производство са вписани като разноски заплатената държавна такса в исковото
производство в размер на 537,67 лева и е претендирано юрисконсултско
възнаграждение. Юрисконсултско възнаграждение се дължи съгласно чл. 78
ал. 8 от ГПК, като неговият размер се определя по реда на
чл. 37 ал. 1 от Закона за правната помощ в размерите,
посочени в чл. 25 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
В случая, съобразявайки размерите по чл. 25 ал. 1 от НЗПП, съдът
определя юрисконсултското възнаграждение от 150
лева. Разноските на жалбоподателя „В и К“ ЕООД пред въззивната
инстанция, посочени в представения списък по чл. 80 от ГПК, включват 537,67
лева заплатена държавна такса, 1350 лева заплатено адвокатско възнаграждение и
916 лева възнаграждение на вещо лице и свидетел. За въззивната
инстанция се дължи адвокатско възнаграждение, доколкото процесуалното
представителство на жалбоподателя е осъществявано от адвокат В.К., а не от
юрисконсулт. Има данни за реално заплащане на уговореното адвокатско
възнаграждение от 1350 лева по банков път. С искането си за присъждане на
разноски за въззивната инстанция самият процесуален представител на
жалбоподателя „ В и К“ ЕООД е заявил, че ако заплатеното адвокатско
възнаграждение е над минимума по Наредба № 1 за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, претендира същото само до минималния
размер. Съгласно чл. 7 ал. 2 т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на
адвокатските възнаграждения при обща цена на иска 26883,36 лева минималният
размер на адвокатското възнаграждение е 1636,50 лева. Уговореният и заплатен
размер от 1350 лева е под минималния такъв по Наредба № 1. Общият размер на
направените от ищеца разноски пред заповедното, първоинстанционното и
въззивното производство, включващ изброените по-горе суми, е 4079,01 лева. С
оглед изхода на спора ответното дружество следва да бъде осъдено да заплати на
„В и К“ ЕООД – Х. разноски за заповедното, първоинстанционното и въззивното
производство в общ размер на 1787,20 лева. От тях 257,48 лева са разноските за
заповедното производство, 301,30 лева – разноските за първоинстанционното
производство и 1228,42 лева – разноските за въззивното производство.
Разноските на ответника „Д.“ ООД, направени пред
първоинстанционното производство и присъдени с първоинстанционното решение, са
в размер на 1920 лева. С оглед изхода на спора ответникът
има право на разноски за производството пред първата инстанция в размер на
1078,76 лева. Първоинстанционното решение в частта, с която са му присъдени
разноски над този размер от 1078,76 лева до 1920 лева следва да бъде отменено.
Пред въззивната инстанция ответникът е претендирал разноски в размер на 800
лева заплатено адвокатско възнаграждение. С оглед крайния изход на
спора ищецът следва да бъде осъден да му заплати разноски за въззивната
инстанция в размер на 449,48 лева.
По изложените съображения П.ският апелативен
съд
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 73 от 15.07.2020 година, постановено по т.дело №
62/2019 година по описа на Окръжен съд – Х., В СЛЕДНИТЕ ЧАСТИ:
-в частта, с която е отхвърлен предявеният от
„В.и к.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** против „Д.“
ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** иск по чл. 422
от ГПК до размера на 11778,82 лева;
-в частта, с която е
осъдено „В.и к.“ ЕООД, ЕИК ********, да заплати на Д.“ ООД,
ЕИК ********, разноски за производството по делото пред първата инстанция в
размера над 1078,76 лева до 1920 лева, ВМЕСТО КОЕТО ПОСТАНОВЯВА:
ПРИЕМА ЗА УСТАНОВЕНО в отношенията между „В.и к.“ ЕООД,
ЕИК ********, със седалище и адрес на управление
*** и „Д.“ ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление ***, че „Д.“ ООД дължи на „В.и к.“ ЕООД – Х. сумата от
11778,82 лева, начислена на основание чл. 37 ал. 1 във връзка с чл. 35 ал.
6 от Наредба № 4 от 14.09.2004 година за условията и реда за присъединяване на
потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, с
протокол № 1000188 от 17.08.2018 година на „В.и к.“ ЕООД, за която е издадена
заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 410 от ГПК № 170 от
08.02.2019 година по ч.гр. дело № 314/2019 година по описа на Районен съд – Х..
ПОТВЪРЖДАВА решение № 73 от
15.07.2020 година, постановено по т.дело № 62/2019 година по описа на Окръжен
съд – Х. В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.
ОСЪЖДА „Д.“ ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление
*** да заплати на „В.и к.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес
на управление *** разноски за производството по делото в
общ размер на 1787,20 лева, от които тях 257,48 лева са разноските
за заповедното производство, 301,30 лева – разноските за първоинстанционното
производство и 1228,42 лева – разноските за въззивното производство.
ОСЪЖДА „В.и к.“ ЕООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на
управление *** да заплати на „Д.“ ООД, ЕИК ********, със
седалище и адрес на управление ***, разноски за въззивното производство в
размер на 449,48 лева.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС с
касационна жалба в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.