Р Е Ш Е Н И Е
№ 65/28.02.2022 г., гр. Монтана
В името на народа
Административен съд - Монтана, ІV-ти състав, в открито заседание на двадесет и трети февруари две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Административен съдия: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 518 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 124, ал. 1 от Закона за държавния служител /ЗДСл/.
Образувано е по жалба от А.К.М. ***, срещу заповед № ЧР-2 62/08.11.2021 г. на изп.директор на Агенция за социално подпомагане. Поддържа, че заповедта е незаконосъобразна, като постановена в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и несъответна с целта на закона. С жалбата се прави искане да се отмени обжалваната заповед. В съдебно заседание лично и чрез пълномощника адв.П., поддържа жалбата и прави искане да бъде уважена, т.к. не е ясно в какво се изразява посоченото в заповедта основание „обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения..“
Ответникът - изп.директор на Агенция за социално подпомагане, в писмено становище и чрез пълномощника юрк.Д., оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена и да им бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Настоящият съдебен състав на Административен съд Монтана, намира, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 149, ал. 1, във връзка с чл. 140, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество жалбата е основателна.
В производството не се спори, че жалбоподателят М. е държавен служител, с V старши ранг, заемал длъжността директор на дирекция“Социално подпомагане“, гр.Лом. Както и, че оценката за работата на същия за 2019 г. и 2020 г. е“ изпълнението надвишава изискванията“ /л.67 – 77 от делото/.
Няма спор в производството, че на М. е издадено разрешение за достъп до класифицирана информация до ниво“поверително“ № 1231 от 07.03.2019 г., валидно до 07.03.2024 г./л.50 от делото/.
Не се спори и, че на 04.11.2021 г. е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация №2 /л.6 от делото/, за което лицето е уведомено на 09.11.2021 г./протокол на л.49 от делото/. За отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация веднага е уведомен изп.директор на Агенцията за социално подпомагане, като е посочено, че длъжността директор изисква такъв достъп до ниво“поверително“, съгласно заповед № РД01-0396/22.02.2021 г. на изп.директор на АСП/ докладна записка изх.№ 30-103676/04.11.2021 г./л.5 от делото/.
След което със заповед № ЧР 2 62/-8.11.2021 г. на изп.директор на Агенцията за социално подпомагане, е прекратено служебното правоотношение с М. на длъжност „директор“, с придобит ранг на държавна служба V старши, считано от 09.11.2021 г. /л.7 от делото/. Като причина за прекратяването е посочено“ обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл.103, ал.1, т.3 от ЗДСл – издаден е акт за отнемане на достъп до класифицирана информация №2, с който на основание чл.41, т.4, чл.42, ал.1, т.2 и чл.59, ал.1, т.1 от ЗЗКИ е отнето разрешение № 1231 за достъп до класифицирана информация с ниво“поверително“. Заповедта е връчена при отказ на 09.11.2021 г./л.7 от делото/.
При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Съгласно разпоредбата на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл, служебното правоотношение се прекратява от органа по назначаването с административен акт, който се издава в писмена форма и трябва да съдържа правното основание за прекратяване, дължимите обезщетения и придобития ранг на държавна служба.
Заповед № ЧР 2 62/08.11.2021 г. е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 106, ал. 1 от ЗДСл – изп.директор на Агенцията за социално подпомагане, който е орган по назначаването за жалбоподателя, в предвидената от закона писмена форма и отговаря на изискванията на чл. 108, ал. 1, изр. 1 от ЗДСл, като съдържа правното основание за прекратяване на служебното правоотношение, дължимите обезщетения и придобия ранг.
Служебното правоотношение на жалбоподателя е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, съгласно която норма органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3. Безспорно не е налице случай по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл и като фактическо основание за издаване на заповедта е посочено - обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения – издаден акт за отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация.
Разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗДСл постановява, че задълженията на държавния служител се определят в неговата длъжностна характеристика, а по силата на чл. 2 от Наредбата за длъжностните характеристики на държавните служители, за всяка длъжност от длъжностните разписания се разработва и утвърждава длъжностна характеристика по установените в наредбата ред и начин.
Настоящият съдебен състав намира, че за да е законосъобразно прекратяването на служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е необходимо да са налице три предпоставки, а именно: да е създадена нова фактическа обстановка, тази обстановка да води до невъзможност лицето да изпълнява задълженията си за конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото не зависят от тяхната воля.
Жалбоподателят е бил назначен на длъжност „директор“ на дирекция Социално подпомагане гр.Лом, като веднъж вече е освобождаван от същата, но с решение № 3632/30.03.2016 г., постановено по адм.д.№ 3231/2015 г. по описа на ВАС е възстановен , считано от 01.01.2019 г. В хода на производството безспорно се установи, че не са налице промяна в изискванията за заемане на тази длъжност. От представената длъжностната характеристика за тази длъжност, връчена на лицето на 22.01.2021 г. /л.86-89 от делото/, в която бланкетно е посочено като специфично изискване „ ниво на достъп до класифицирана информация – поверително“, без да е ясно във връзка с кои от посочените преки задължения за длъжността е свързано това изискване, още повече, че списък във връзка с чл.37, ал.1 от ЗЗКИ е утвърден след тази дата от изп.директор на Агенция за социално подпомагане със заповед РД01-0396/22.02.2021 г./ л.8 - 19 от делото/.
Няма спор в производството, че М. е имал разрешение за достъп до класифицирана информация № 1231/07.03.2019 г., с разрешен достъп до ниво „поверително“, валидно до 07.03.2024 г./ л.50 от делото/. Същото е отнето с отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация № 2/04.11.2021 г./ л.48 от делото/, за което органът по назначаването е уведомен с докладна записка изх.№ 30-103676/04.11.2021 г./л.5 от делото/.
Съгласно нормата на чл. 36, ал. 1 вр. чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗКИ, никое лице няма право на достъп до класифицирана информация единствено по силата на своето служебно положение, с изключение на случаите по чл. 39, като достъп до класифицирана информация във връзка с изпълнение на служебни задължения или конкретно възложени задачи се разрешава след извършване на проучване на лицето за надеждност. Нормата на чл. 37 от ЗЗКИ изисква от ръководителите на организационните единици, с изключение на случаите по ал. 2, да определят списък на длъжностите или задачите, за които се изисква достъп до съответното ниво на класифицирана информация, представляваща държавна тайна. По аргумент от чл. 47, ал. 1 вр. чл. 45 и чл. 43, ал. 1 от ЗЗКИ, за предоставяне на достъп до класифицирана информация с ниво „поверително“ за лица, заемащи или кандидатстващи за заемане на длъжност се провежда обикновеното проучване от служителя по сигурността на информацията след писмено разпореждане на ръководителя на организационната единица. Според чл. 60 от ЗЗКИ, органът, издал разрешение за достъп до класифицирана информация, прекратява действието на издаденото разрешение по писмено предложение на служителя по сигурността на информацията при наличието на някоя от хипотезите по т. 1 – т. 6, като прекратяването на действието на издаденото разрешение за достъп до класифицирана информация не се мотивира, а се посочва само правното основание.
В случая служебното правоотношение на оспорващия е прекратено с правно основание по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл – наличие на обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3, при фактическо основание – издаден е акт за отнемане на достъп до класифицирана информация № 2.
В тази връзка следва да бъде отбелязано, че в разпоредбите на ЗДСл не се съдържа нормативно определение на понятието „обективна невъзможност“, прието като материалноправна предпоставка за упражненото от органа субективно право.
В съдебната практика константно е прието, че за да е налице обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, е необходимо да са изпълнени три кумулативни условия: 1. Да е създадена нова фактическа обстановка; 2. Същата да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност и 3. Причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото не зависят от воля им. Прието е, че „обективната невъзможност“ следва да е поставена извън волята и действията на административния орган, респ. същата да се налага като резултат от субективното поведение на служителя.
При тази фактическа и правна обстановка съдът намира, че в настоящия случай предпоставките на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение на оспорващия не са осъществени, тъй като фактическото основание – издаден акт за отнемане на достъп до класифицирана информация №2, не се дължи на поведението на служителя, а е в резултата от действие на ответната страна.
В конкретния случай въведените изисквания за изпълнение на длъжността са свързани с разпоредбите на Закона за защита на класифицираната информация и включването й от административния орган в списъка на длъжностите, за които се изисква достъп до съответното ниво на класифицирана информация, представляваща държавна тайна. Въвеждането на изискване за получаване на разрешение за достъп до класифицирана информация за изпълнение на заеманата длъжност и липсата на такова може да бъде разглеждано като обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Това обаче предполага да е ясно защо служителят не може да изпълнява длъжността, за която се въвежда изискването, провеждане на процедура по издаване на разрешение за достъп до класифицирана информация по реда на чл. 54 и следв. от ЗЗКИ и как отказът или отнемането на този достъп води обективно до невъзможност за изпълнение на изискванията. В конкретния случай следва да се обърне внимание, че за изпълнение на длъжността“ директор“ и възложените с длъжностната характеристика задължения не е ясно за кои от тях е необходим тази достъп, още повече, че в хода на производството стана ясно, че такъв не е ползван от директора М., а и не се твърди да е ползван. Единствено в становището по същество юрк.Д. заяви, че е възможно за в бъдеще да се наложи да е необходим такъв достъп, т.е. дори не е ясно дали такъв въобще е необходим. Бланкетното посочване в длъжностната характеристика на специфичното изискване - ниво на достъп до класифицирана информация „поверително“, въведано съ заповед от 22.02.221 г. от изп.директор на Агенция за социално подпомагане, не е обосновано и не е достатъчно да обоснове твърдението „обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения.“ .
По делото не се установява как отнемането на достъпът до класифицирана информация води до невъзможност лицето да изпълнява служебните си задължения, като мотиви за това освен, че не са изложение в обжалваната заповед, но и не се установяват от приложената административна преписка. Като по делото липсват твърдения и не са ангажирани доказателства това ограничаване да води до пълна или частична невъзможност лицето да изпълнява задълженията си, нито конкретно кои от посочените в длъжностната характеристика, напротив установи се, че дори когато е имал такъв достъп, на М. не се е налагало да се ползва от него.
Безспорно е, че за да бъде назначен за държавен служител, жалбоподателят е отговарял и отговаря на минималните изисквания предвидени в чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл, като не се твърди и не се установява да са налице специфични изисквания за заемане на длъжността предвидени в нормативен акт, на които той да не отговаря. Изискването за притежаване на достъп за работа с класифицирана информация „поверително“, е въведено едва със заповед РД01-0396/22.02.2021 г. на изп.директор на Агенция за социално подпомагане. Действително нормата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗКИ, му предоставя възможността да определи списък на длъжностите за които се изисква достъп до класифицирана информация, между които е и заеманата от жалбоподателя длъжност „директор“, но това не дерогира императивното правило на чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Ето защо, следва да се приеме, че в случая изискването на притежаване на съответното ниво на достъп до класифицирана информация е по инициатива на ръководителя на организационната единица и не е нормативно определено, поради което не е налице и третата предпоставка - причините за невъзможността на лице да изпълнява служебните си задължения да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им. В този смисъл е и практиката на ВАС / решение № 13173 от 22.12.2021 г. по адм. д. № 8420/2021 г., решение № 13089 от 21.12.2021 г. по адм. д. № 7215/2021 г., решение 12405 от 6.12.2021 г. по адм. д. № 8694/2021 г., решение № 9059/11.07.2017 г. по адм. д. № 1969/2017 г. /.
За пълното следва да се обърне внимание, че достъпът е отнет на 04.11.2021 г., за което лицето е уведомено едва със връчване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на 09.11.2021 г., т.е. без лицето да може да възрази и защити правата си, преди да бъде прекратено служебното му правоотношение. От административната преписка безспорно се установява, че М. е оспорил отнемането на достъпа до класифицирана информация.
С оглед на изложеното, в случая не са били налице основанията по чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя и обжалваната заповед се явява незаконосъобразна, като издадена в несъответствие с материалноправните изисквания на закона и следва да бъде отменена.
В жалбата фигурира бланкетно искане за присъждане на разноски, в първото с.з. жалбоподателят се представлява лично, във второто с.з. пълномощникът не е заявил искане за разноски и не е представил списък по чл.80 от ГПК. Предвид което съдът намира, че не следва да присъжда разноски.
Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ заповед № ЧР-2 62/08.11.2021 г. на изп.директор на Агенция за социално подпомагане.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 -дневен срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.
Административен съдия: