Р Е Ш Е Н И Е
№239
гр.
Велико Търново, 22.7.2022 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на единадесети юли през две хиляди двадесет и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря С.А., като разгледа
докладваното от председателя адм. дело №427 по описа на Административния съд за
2021 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Жалбоподателят
Община Елена оспорва като незаконосъобразно решение №РД-02-14-497 от 10.05.2022
година на ръководителя на националния орган от Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България. С това решение на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕФСУ във връзка с §1, т.2 от ДР от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове,
§2, т.2,1, част „Национален орган“, т.3, буква „к“ и §2, т.2,3, буква „А“, т.1
от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите – членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“ /ратифицирин със закон, ДВ,
бр.16 от 2016 г./ е определена финансова корекция в размер от 10% от стойността
на допустимите разходи /1 269 807, 19 лева с ДДС, които са без собствения
принос/ по договор №РД.02.11-366/27.05.2019 година, сключен с изпълнителя ДЗЗД
„Елена 2019“ на обща стойност с ДДС от 1 295 734, 84 лв. /решението
за лаконичност/.
Жалбоподателят
твърди, че това решение е издадено е при съществено нарушаване на
административно-производствените правила и противоречи на материалния закон.
Що
се касае до нарушаването на съществени административно-производствени правила,
то жалбоподателят поддържа, че решението е недопустимо. Аргументира, че към
началото на производството по издаването на процесното решение вече е налице
решение №РД – 02-14-255/25.03.2020 година на настоящият ответник, с което върху
допустимите разходи по същия договор със същото ДЗЗД „Елена 2019“, като корекцията
е била 5% върху тези разходи. Недопустимо според жалбоподателя с настоящото
решение се увеличава размера на тази корекция, тъй като е нарушен принципа на
некумулиране на корекциите за нередности, засягащи същите едни и същи разходи. Сочи,
че приложимата разпоредба е чл.74 от ЗУСЕСИФ, условията на която ответникът не
е спазил, издавайки процесното решение, тъй като нито са налице основанията по
чл.99 от АПК, нито е спазен преклузивния срок по чл.102 от АПК. С тези доводи и
черпейки основание от разпоредбата на чл.27, ал.2, т.1 от АПК, жалбоподателят
поддържа недопустимост на решението, което е форма на съществено нарушаване на
административно- производствените правила. Що са касае до неправилното
приложение на материалния закон, то жалбоподателят, чрез представителя си, а и
в жалбата поддържа, че изводите за наличие на нередност, която е проявена от
нарушаването на националните разпоредби на чл.68, ал.4 и 5 от ЗОП, са
необосновани и несъответни на закона, като този извод се подкрепя и от
практиката на СЕС, изразена в решение по дело С-195/21. Предадено накратко,
становище му е, че изискването му в качеството на възлагащ орган по ЗОП към
участници в процедура по ЗОП, което представлява наличие в екипа на участниците
на експерт – Реставратор, вписан в публичния регистър по чл.165 от ЗКН, не е
дискриминационно. Това изискване е в хармония с практиката на СЕС, която тълкувайки
разпоредби на Общностното право в хармонизираната материя на обществените поръчки,
разрешава на възложителите да поставят по-стриктни условия в националните
законодателни разпоредби, ако тези условия са свързани с предмета на поръчката
и са пропорционални от гледна тока на естеството и сложността и, какъвто е и
процесният случай. Цитира практика на ВАС, третираща сходни фактически и правни
положения, отричаща тезата на ответника за нарушаване на принципите на
конкуренция, разписани в ЗОП и по специално решение по АД №12965/2020 с докладчик
настоящият конституционен съдия С.Я.. Извън горното сочи, че претендираното нарушение
на ЗОП е неправилно квалифицирано като нередност пот.10 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за лаконичност/, а не по релевантната
за такъв тип нарушение т.11, която е и по-благоприятна. В открито заседание
поддържа всички оплаквания чрез процесуалния си представителя си адв.Б.– Г.от
САК, като претендира разноски.
Ответникът,
Националният орган на програма Интеррег V-А
Румъния - България 2014 – 2020г., не е взел становище в открито заседание. В
писмените становища на ответника, представено от представителя му се поддържа
неоснователност на жалбата. Първото от тях възпроизвежда доводите, изразени в
самото решение, като единственото пдопълнение касае неприложимостта на чл.74 от
ЗУСЕФСУ.. Второто становището обаче съдържа литерални рудименти, които сочат,
че то брани ответника по друг спор, касаещ бенефициера областна администрация
Хасково. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Жалбата
е допустима, като подадена в срок и от легитимирана страна.
По
същество жалбата е основателна.
Видно
е от оспореното решение, че според разпоредителната чу част /чл.59, ал.2, т. 5
от АПК/ то определя /по разума на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ/ финансова корекция в
размер от 10% от стойността на допустимите разходи, без собствения принос, по
договор №РД.02.11-366/27.05.2019 година, сключен с изпълнителя ДЗЗД „Елена
2019“ на обща стойност с ДДС без собствения принос от 1269807,19 лева.
Есенциалните
аргументи за този разпореден резултат са следните: В обявлението за поръчката
по ЗОП, в раздела, касаещ техническите и професионалните възможности на
кандидатите, бенефициерът възложител е поставил изискване към ръководния състав
с определена професионална компетентност наличието на реставратор, който да е с
образователно-квалификационна степен магистър с професионална квалификация в
областите по консервация и реставрация по чл.4, ал.2, т.1 от Наредба №Н-3/2011
Г. на Министерството на културата1 който да е вписан в публичния регистър по
чл.165 от ЗКН и да има опит в изпълнението на консервационни реставрационни
работи на недвижими културни ценности. При това бенефициерът възложител не е
предвидил възможност чуждестранните участници в процедурата да предложат
експерти с еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в
която са установени, като това условие е в разрез с чл.2, ал.2 от ЗОП. Освен
това в обявлението не е указано изрично, че чуждестранните кандидати могат да
установят еквивалентно вписване в съответния предвиден регистър в държавата по
установяването им.
Сочат
се като нарушени разпоредбите на чл.68, ал.4 и ал.5 от ЗОП, като според
националния орган това нарушение представлява нередност по смисъла на т.10,
буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Следва
да се отбележи, че в решението под формата на забележка в мотивите му е
посочено, че с предходно решение №РД – 02-14-255/25.03.2020 година на същия
орган във връзка със същият договор е определена ФК от 5 % или 32 462, 60
евро от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по същия договор
със същия изпълнител, като според Приложение №1 от Наредбата при констатирани
нередности засягащи едни и същи разходи, процентът не се натрупвал, а се индивидуализрала
корекция за всяко нарушение, след което в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ се
определяла една обща корекция за всички нарушения. Следователно, предложената
от органа ФК от 10 процента за нередността по т.10, буква „б“ от Приложението
не се натрупвала, а поглъщала финансовият ефект на предходната корекция.
По
отношение на възражението на бенефициера за неприложимоста на тази точка и за
приложимостта на т.11 ответникът е изложил мотиви, които са в смисъл, че т.11 е
неотносима, доколкото приложимостта и е функция от липса на условието
заложените критерии да не могат да се определят като дискриминационни по т.10,
а случаят е именно такъв.
Актът
е валиден, като няма спор по компетентността на издателя му. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретният
случай разпоредбата на ЗУСЕСИФ не намира приложение, тъй като въпросът относно
управляващия орган и органът, налагащ финансови корекции е разрешен с
международен акт – Меморандум за изпълнение – договорености между
държавите-членки, участващи в програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния - България” /ратифициран със закон, приет от 43-то Народно събрание на
11.02.2016г. – ДВ бр.16 от 2016г./.
Съгласно
Меморандума Управляващ орган е Министерството на регионалното развитие и
публичната администрация на Румъния, а Министерството на регионалното развитие
и благоустройството е Национален орган, съответстващ на Управляващия орган, с
координационна роля за територията на Република България. Съгласно чл.2.3 буква
А „Финансови корекции” т.1 Всяка държава-членка носи отговорност за разследването
на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Страната-членка налага финансови корекции във връзка с отделни или системни
нередности, установени по проектите или програмата. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2,
ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. Със Заповед РД – 02-14-369 от 5.04.2022
година Министъра на регионалното развитие и благоустройство /той и заместник
министър председател/ възлага на Десислава Георгиева да ръководи и организира
дейността на националния орган на програма Интеррег V-А
Румъния - България 2014 – 2020г., следователно тя се явява оправомощена да изпълнява
функциите на национален орган, поради което административният акт е издаден от
компетентен орган.
Видно
е от преписката, че между министерството на регионалното развитие и
благоустройството и община Елена е сключен договор за предоставяне на
национално съфинансиране по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България с регистрационен номер
РД-02-29-402/25.10.20218 година, като общият размер на проекта е от
1 411 372, 15 4вро, а размерът на бюджета на водещият партньор е от
962 330, 87 евро. Размерът на БФП по договора е 817 981, 23 евро и е
85% от предвиденото финансиране, размерът на предоставеното национално
съфинансиране е от 125 093, 40 евро и е 13% от предвиденото финансиране и
размерът на собствения принос от 2% е 19 256,24 евро.
В
чл.20 от договора е предвидено, че партньорът бенефициер следва да спазва
разпоредбите в областите на държавните помощи и на обществените поръчки, като
спазва принципа на осигуряване на равни възможности и опазване на околна среда.
За
изпълнение на дейностите, предмет на договора и споразумението Община Елена
възлага и провежда процедури по обществени поръчки, като една от тях е „Изпълнение
на строително –монтажни работи за възстановяване на училище за градска
художествена галерия, кв.42, УПИ IX, град Елена.
Според
описанието на тази поръчка, дадено в обявлението, същата представлява строителство - изпълнение на строеж „изпълнение на
строително - монтажни работи за възстановяване на училище за градска
художествена галерия, кв.42, УПИ IX, в
град Елена, община Елена по проект „Култура във вечността“.
Както се установява от преписката в Раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, критерий
за подпобре наличието на ръководен екип, част от който е реставратор /т.2.2/,
за който се изисква наличие на образователно – квалификационна степен
„магистър“ с професионална квалификация в областта на консервация и
реставрация, съгласно чл.4, ал.2, т.1 от Наредба №Н-3/2011 година на
Министерство на културата, вписване в регистъра на чл.165 от ЗКН и наличие на
опит в консервационно реставрационни работи за недвижими културни ценности.
Същите
изисквания са посочени и в документацията за участие в процедурата.
Следва
да се отбележи на първо място, че със стабилизирано решение №РД –
02-14-255/25.03.2020 година на същия орган, на същите основания е определена
финансова корекция в размер от 5% върху абсолютно същите допустими разходи по
сключени със същия изпълнител договор. В този случа е прието, че е налице
нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2-3 и чл.2 от ЗОП с оглед
незаконосъобразна според НО методика за оценка на показател.
На
2.03.2022 година ответникът е сезиран със сигнал за нередност, който на
практика има сходно съдържание с това на процесното решение. Самата докладна
записка според отразеното в нея следва да се счита за уведомление за съмнение
за нередност.
На
17.03.2022 година общината – бенефициер е уведомена за този сигнал, като е
описано съмнението, дадена правна квалификация на нарушението и на нередността.
И в това уведомление е вписана посочената забележка за съобразяване на
предходното решение за финансова корекция. Дадена е възможност на бенефициера
да възрази, като представи доказателства и/или допълнителни документи в
14дневен срок.
С
писмо №РД.02.03-39-(1) от 3.05.2022 година бенефициерът е представил подробно становище за
неоснователността на сигнала за нередности за липса на нарушение, които да води
до проявлението на нередност, както и за непропорционално третиране с оглед
квалифицирането на нередността и размера на предлаганата корекция.
Съдът намира, че формата на
акта е спазена, като по – специално е спазено изискването на субсидиарно приложимата
разпоредба на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В решението, макар и несистематизирано,
са изложени фактическите обстоятелства, приети като налични от ответника на
база на събраните по преписката доказателства, като са изведени и приложимите
според ответника правни норми, които са релевантни за направените фактически и
правни констатации и оттам за разпоредения с акта правен резултат.
В частта, която представлява
фактически констатации, са посочени и нормите на позитивно-правната уредба, за
които е счетено, че са нарушени и които според ответника се вписват в
дефиницията за нередности, дадени в националното законодателство, респ. в
Общностното законодателство на ниво Регламент.
Решението обаче е издадено при
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, както и в противоречие
на материалния закон, като тези пороци обуславят незаконосъобразността му.
Действително отделните
нарушения, които се квалифицират от националният орган като различни нередности
могат да бъдат предмет на различни финансови корекции по аргумент от чл.71,
ал.4 от ЗУСЕФСУ, която разпоредба въвежда принципа „не два пъти за едно и
също“.
Това обаче не означава, че
едни и същи разходи могат да бъдат постоянно коригирани с различни финансови
корекции въз основа на такива констатирани различни нередности. Съгласно
императивната по правната си природа разпоредба на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ при
констатирани два или повече случаи на нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Систематическото, граматическото
и логическото тълкуване на тези разпоредби води до извода, че когато се претендират
като обективирани различни и отделни нередности, представляваща различни
нарушения на правилата за определяне на изпълнител по Глава четвърта от закона,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, както е в
случая, и които различни нередности засягат едни и същи разходи, се определя една
корекция с един единствен акт – решението по чл.73, ал.1 от закона, като
разпоредбата има императивен, а не инструктивен характер.
Самата разпоредба на чл.73,
ал.1 от ЗУСЕФСУ изисква корекцията да се определя по основание и размер
с мотивирано решение. Терминът „основание“ следва да се разбира като излагането
на всички онези фактически обстоятелства, проявлението на които съставляват
нарушения, вписващи се в изискването за нередности.
Всъщност внимателното
систематично и логическо тълкуване, пречупени през призмата на поставената от
разпоредбата цел, налага недвусмисления извод, че в случаите, когато се касае
до множество нарушения, претендирани като множество нередности, засягащи едни и
същи разходи, основанието на акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ следва да обхваща всички
факти и обстоятелства, водещи до проявлението на такива нарушения, сочени
като различни нередности. Съобразяването на така формулираното основание в
решението предпоставя и обуславя кумулирането на предвидените най – тежки
последици чрез прилагането на императива на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Налага се еднозначен извод,
че следва всички нередности, обхващащи засегнатият разход, да бъдат
съобразени от определящия корекцията орган, за да се приложи изискването на
нормата в разпоредителната част на акта.
С други думи, в случай, че
започне производство по определяне на финансова корекция за нередност, представляваща
нарушение по Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и засягащо някакъв разход, то
управляващият орган, водещ такова административно производството, е длъжен
служебно да посочи изчерпателно в основанието на акта си всички нарушения,
представляващи нередности, които засягат съответния разход. Едва след това за
него ще е обективно възможно и задължително да приложи изискването на чл.72,
ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Всъщност обратното разбиране
би довело до превратно упражняване на власт /както е в случая/ при заобикаляне на
целта, поставена от разпоредбата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл.73,
ал.1 от с.з, чрез постоянно иницииране на производства за определяне на финансови
корекции за едни и същи разходи чрез различни решения с очакването или поне с надеждата,
че все някое от тези решения или няма да бъде обжалвано, или след обжалване му
ще бъде стабилизирано.
Всъщност няма пречка, при
стабилно решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ
и липса на съдебно обжалване на такъв акт, определената финансова
корекция да бъде променена единствено чрез увеличението и, но само при
стриктните предпоставки на чл.74 от ЗУСЕФСУ. Процесното решение увеличава
размера на корекцията върху същите допустими разходи, без да са спазени
предпоставките на посочената правна норма.
Следва да се отбележи най -
сетне, че вписването на вътрешнопроцесуално условие в мотивите на акта е
недопустимо и незаконосъобразно. Както се констатира по-горе, под формата на
забележка в мотивите на процесното решение е посочено, че, цит: „Следователно,
предложената финансова корекция в размер от 10% за констатираната нередност по
т.10, буква „а“ в настоящият случай не се натрупва с вече наложената с Решение
№РД-02-14-255/25.03.2020 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата
финансова корекция в размер на 5% и финансовият ефект се поглъща. Наложената финансова
корекция в размер на 10% поглъща финансовият ефект на вече определената финансова
корекция в размер от 5%“.
На първо място, законът не
допуска такъв подход при определянето на финансова корекция върху едни и същи признати
за допустими разходи, тъй като нормите, които въвеждат неблагоприятни последици
за адресатите си се тълкуват винаги стриктно и по-скоро стеснително, а не
разширително.
Това вътрешнопроцесуално
условие, орисано като т.н. „поглъщане на финансовия ефект на предходно решение“
е посочено в мотивите на решението, а не в разпоредителната му част, като липсва
процесуална разпоредба в ЗУСЕФСУ, а и в ДОПК и АПК, която да позволява в
мотивите на индивидуален финансов акт да се вписват процесуални условия или
модалитети, от сбъдването или несбъдването на които да зависи прилагането на
разпоредителната част на същия или друг, последващ административния акт, когато
и двата акта представляват изпълнителни основания, установяващи публични
вземания.
На второ място, така
формулираната разпоредителна част от процесното решение, както и формулираните
разпоредителни части на двете решения, с които за същите разходи са определени по-големи
като размер финансови корекции, би довело до невъзможност за коректното прилагане
на чл.75, ал.1, изречения второ и трето и на ал.2 от ЗУСЕФСУ. В това отношение
следва само да се добави, че публичните вземания, събирането на които става по
реда на ДОПК /вж.162, ал.2, т.8 във връзка с чл.170, вр. с чл.209, ал.1/ не
могат да бъдат условни, както не може да бъдат условни и разпоредителните части
на финансовите актове, с които те се установяват.
Следва
оспореното решение да се отмени, като се присъдят и сторените от жалбоподателя
разноски, които представляват платена държавна такса от 1015,85 лева и общо 2580
лева ефективно платени адвокатски възнаграждения.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение №РД-02-14-497
от 10.05.2022 година на ръководителя на националния орган от Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Лясковец разноски в размер от 3595, 85 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: