№ 30
гр. Русе, 16.03.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – РУСЕ в публично заседание на двадесет и четвърти
февруари през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Силвия Павлова
Членове:Йордан Дамаскинов
Боян Войков
при участието на секретаря Ева Димитрова
като разгледа докладваното от Боян Войков Въззивно търговско дело №
20224501000033 по описа за 2022 година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба от "А1 България" ЕАД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление в гр. София, р-н „Илинден“,
ул. „Кукуш“ № 1, чрез адв. Л.Р. от АК – София, със съдебен адрес гр. София,
ул. „Цар Калоян“ № 6, хотел „Рила“, офис 411, против Решение №
1023/30.11.2021 г. по гр.д. № 2406/2021 г. на РС – Русе, в частта, с която е
отхвърлен искът на жалбоподателя срещу ответника "АЛБАКОМ" ООД, ЕИК
*********, за установяване дължимостта на сумата от 3 180,33 лв. –
неустойка за неизпълнение на договор А0778727.
Жалбоподателят счита решението за неправилно като необосновано и
незаконосъобразно. Неправилен бил изводът на първата инстанция, че
неустоечната клауза по договора е нищожна поради противоречие с добрите
нрави и като излизаща извън присъщите на неустойката обезпечителна,
обезщетителна и санкционна функция. Единственият мотив на решаващия
състав да стигне до този извод бил, че мобилният оператор получавал
имуществена облага от насрещната страна, без да предоставя услуги и по този
начин се обогатявала неоснователно. Неправилно съдът свързвал
1
нищожността на неустойката със забраната за неоснователно разместване на
блага, какъвто критерии не бил посочен в цитираното от съда Тълкувателно
решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Съобразно Решение № 36/08.03.2017
г. по т.д. № 318/2016 г. на II т.о. на ВКС прекомерността на неустойката не я
правела нищожна поради накърняване на добрите нрави и че уговарянето на
неустойка вместо обезщетение при разваляне на двустранен договор било
допустимо при договорите с продължително и периодично изпълнение, като
служело за обезщетение на всички вреди, включително и на бъдещите такива
от предсрочно прекратяване на договора. Съобразно Решение на СЕС от
22.11.2018 г. по дело С-295/2017 г. се приемало, че сумата, дължима при
неспазване на минималния срок на обвързаност, била неразделна част от
общата цена и ставала незабавно изискуема в случай на неизпълнение на
задължението за плащане. В Директива № 2018/1972 на Парламента и на
Съвета от 11.12.2018 г. изрично била предвидена възможност за държавите
членки да разрешават специфични мерки – пропорционални,
недискриминационни и публично оповестени, които да обхващат
неплащането на телефонни сметки. Съгласно тази директивна бил
регламентиран и максимален срок на обвързаност от 24 месеца, който
защитавал в максимална степен правата на ползвателите, като предвидената в
процесния договор неустойка била съобразена изцяло с тези актове на ЕС,
поради което не била и нищожна. Освен това съобразно правилото на чл. 79
ЗЗД ищецът може при неизпълнение да иска изпълнение заедно с
обезщетение за забава или да иска обезщетение за неизпълнение. В
настоящия случай ищецът спрял да начислява месечни абонаментни такси до
края на срока на договора, като избрал да начисли, като обезщетение за
неизпълнение, договорна неустойка до оставащия срок за използваните
мобилни услуги. В случай че ищецът вместо обезщетение за неизпълнение
бил поискал изпълнение по смисъла на чл. 79 ЗЗД, то сумата щяла да бъде
същата. Затова неустоечната клауза не противоречала на добрите нрави и не
създавала неравноправие между правата и задълженията на страните по
договора, нито водела до неоснователно обогатяване. Въпреки
прекратяването на договора по вина на абоната вземанията на доставчика
спрямо абоната били обезпечени с неустойка. Освен това съобразно
сключената съдебна спогодба между КЗП и мобилния оператор,
обективирана в Протокол от 21.04.2016 г. по гр.д. № 12268/2014 г. на СГС,
2
съдът одобрил като непротиворечащ на закона и добрите нрави стандартен
размер на неустойката по типови договори, според който абонатът дължи
неустойка в размер на месечните абонаментни такси по техния стандартен
размер, без отстъпка, до изтичане на съответна абонаментен срок, а когато
абонатът бил физическо лице – потребител по смисъла на ЗЗП, максималният
размер за неустойката не можел да надвишава трикратния размер на
месечните абонаментни такси за услугата на срочен абонамент по
стандартния размер без отстъпка. Тази съдебна спогодба имала характер на
влязло в сила съдебно решение на основание чл. 234, ал. 3 ГПК, поради което
представлявала съдебна практика, която следвало да бъде служебно известна
на съда. Приемането на неустоечни клаузи като нищожни поради
накърняване на добрите нрави би поставило потребителите физически лица в
по-неблагоприятно положение от търговците, по отношение на които важала
и разпоредбата на чл. 309 ТЗ. Неоснователен бил изводът на районния съд за
това, че неустойка не се дължала, тъй като предаването на невърнатото
оборудване не било доказано с приемо-предавателен протокол. Съобразно
заключенията на приетите експертизи се установявало, че услугите били
активни през процесния период, поради което безспорно оборудването е било
предадено на абоната и услугите били инсталирани на посочените адреси.
Неправилен бил изводът на съда, че неустойка не се претендирала за
предоставения мобилен апарат Huawei P20 Lite DS Black. Той бил закупен с
отстъпката от цената в размер на 584,99 лв., видно от представения по делото
приемо-предавателен протокол от 27.06.2018 г. и издадената фактура №
65023395/27.06.2018 г. За нарушаване срока на договора на абоната била
начислена неустойка в размер на направената на абоната отстъпка от цената
на стойност 548 лв. Това се потвърждавало и от съдебно-счетоводната
експертиза. Моли за отмяната на решението в обжалваната му част и за
постановяване на друго, с което да бъде признато, че ответникът дължи
сумата за неустойка по договора. Претендира разноски.
В законоустановения двуседмичен срок въззиваемата страна
"АЛБАКОМ" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр.
Русе, ул. „Хан Аспарух“ № 31, ет. 5, чрез адв. А.Е. от АК – Русе, е подала
отговор на въззивната жалба, в който се излагат съображения за нейната
неоснователност. В хода на проведеното първоинстанционно производство не
се доказало по безспорен начин, че исканата неустойка била основателна.
3
Неправилно и необосновано било твърдението, че съдът не правел разлика
между нищожност и забрана за разместване на блага. Прекратяването на
договора за доставка на телекомуникационни услуги било поискано от
абоната поради нарушаване на договорките и неспазването им с писмо,
приложено към делото, а твърдението за неговото прекратяване поради
неизпълнение по вина на абоната било невярно. Така се затвърждавала
„презумпцията“, че договорът можел да бъде прекратен само от оператора по
негово желание, независимо от волята на абоната, като при невземане
предвид съображенията на последния той трябвало да дължи начислените от
оператора неустойки. Било очевидно, че след прекратяване на договора от
страна на абоната с писмено предизвестие, операторът решил да начисли
неустойка с цел облага, което било в противоречие с добрите нрави и
практиката на върховните съдилища. Моли за оставяне в сила на обжалваното
решение, както и за присъждане на направените по делото разноски.
Въззивната жалба е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради
което се явява процесуално допустима и като такава, следва да се разгледа по
същество.
При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен
състав намира обжалваното решение за валидно и допустимо.
Разгледана по същество се явява ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА.
Страните не спорят по установената от първоинстанционния съд
фактическа обстановка. Спорът е само и единствено относно приложението
на материалния закон във връзка с действителността на неустоечните клаузи
по договора за телекомуникационни услуги. Безспорно е установено, че
между страните на 25.06.2018 г. е сключен Договор № ********* с предмет
съобщителни услуги чрез една или няколко електронни съобщителни мрежи.
Същинските и конкретни клаузи, включително и при неизпълнение, се
съдържат обаче в приложенията към него – Приложение № 2, представляващо
списък на телефонни номера, активирани по Приложение № 1, и три
Приложения № 1, но за различни услуги съобразно договора – Приложение
№ 1, съдържащо условия за ползване на пакет от услугите – фиксиран
интернет, телевизия, фиксирана телефонна услуга, мобилни услуги за глас и
данни, Приложение № 1, съдържащо условия за ползване на тарифен план за
4
пренос на данни А1 бизнес мобилен интернет в пакет с фиксиран интернет,
телевизия, фиксирана телефонна услуга и мобилни услуги за глас, и
Приложение № 1, съдържащо условия за активиране и ползване на мобилни
телефонни услуги. Безспорно установено е, че срокът на обвързаност по
договора между страните е бил 2-годишен, съгласно т. 8.2. от Приложение №
1, съдържащо условия за ползване на пакет от услугите – фиксиран интернет,
телевизия, фиксирана телефонна услуга, мобилни услуги за глас и данни, и т.
2 от Раздел „Срок на ползване“ по Приложение № 1, съдържащо условия за
активиране и ползване на мобилни телефонни услуги. Така установеният срок
е бил до 25.06.2020 г. Договорът е бил прекратен на 08.03.2019 г. едностранно
от мобилния оператор, поради неизпълнение на задълженията от страна на
ответника по делото. Не са правени възражения и не са представяни
доказателства, които да сочат, че договорът е прекратен по вина на мобилния
оператор или поради обективни причини. Съгласно Приложение № 1,
съдържащо условия за активиране и ползване на мобилни телефонни услуги,
раздел VI „Влизане в сила, срок и отговорност“, т. 3 било посочено, че при
прекратяване на договора абонатът дължи стандартните месечни абонаментни
такси за мобилните планове, без отстъпки, дължими от него за съответните
SIM карти. Предвидено е още и че абонатът заплаща стойността на
невърнатото оборудване. В Приложение № 1, съдържащо условия за ползване
на пакет от услугите – фиксиран интернет, телевизия, фиксирана телефонна
услуга, мобилни услуги за глас и данни, в т. 4.2.3. и 6.4. било посочено, че
предаването на оборудването се удостоверявало с приемо-предавателен
протокол. Назначената по делото съдебна техническа експертиза е
установила, че на датата на прекратяването, посочена от ищеца, са
деактивирани предоставените услуги, поради неплащане и изтичане на
посочения в договора и приложенията към него 124-дневен срок от момента
на неизпълнението на задълженията по него. Назначената съдебна счетоводна
експертиза е установила, че фактурите за дължимите неустойки не са
осчетоводени при ответника, както и че размерът на дължимата неустойка е
3 018,90 лв. Експертът е посочил също така за какво са били начислени
съответните неустойки. Във връзка с подадено заявление за издаване на
заповед за изпълнение от ищеца "А1 България" ЕАД против "АЛБАКОМ"
ООД е било образувано ч.гр.д. № 1702/2021 г. на РС – Русе, била е издадена
заповед за изпълнение по вземанията, които са били предмет на
5
първоинстанционното производство, като предвид своевременно подаденото
възражение от ответника на ищеца са били дадени указания да предяви иска,
станал повод за образуване на настоящото производство.
В отговора на исковата молба ответникът "АЛБАКОМ" ООД не е
направил такива възражения, от които може да се заключи, че представляват
възражения за недействителност и в частност нищожност на неустоечната
клауза, поради накърняване на добрите нрави. За първи път възражение за
нищожност на претендираната неустойка е направена в представената по
делото в хода по същество писмена защита. Предвид обаче наличието на
противоречива съдебна практика за възможността съдът служебно да се
произнася по нищожността на правни сделки, за което е образувано т.д. №
1/2020 г на ОСГТК на ВКС, по което все още няма постановено тълкувателно
решение, настоящият въззивен състав намира, че районният съд правилно е
преценил да разгледа въпроса за действителността на неустоечната клауза.
Правилна се явява преценката на съда относно критериите за
нищожност на неустойката като накърняваща добрите нрави съобразно съда
Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Макар и изрично да не
е посочен като критерий, принципът за недопускане на неоснователно
обогатяване е общовалиден за целия клон на частното право. От друга страна,
в цитираното Тълкувателно решение изрично е отбелязано, че изброяването
на критериите в него не е изчерпателно. Освен това следва да се отбележи, че
като един от критериите е преценката на съда за съотношението между
размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението на
задължението вреди. В исковата молба жалбоподателят е посочил, че
неустойката е определена като сбор от стандартните месечни абонаментни
такси за мобилните планове, без отстъпки, дължими от абоната за
съответните SIM карти, считано от датата на прекратяване на договора до
изтичане на посочения в договора срок за всеки мобилен номер. Договорът е
бил сключен на 25.06.2018 г., а е прекратен на 08.03.2019 г. Оставащият срок е
бил около една година и три месеца, през който период от време мобилният
оператор не е следвало да престира нищо, поради прекратяването на
договора, но от друга страна претендира хипотетично дължимата за този
период сума като неустойка. Съгласно чл. 92, ал. 1, изр. 1 ЗЗД неустойката
обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за
вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Безспорно е
6
прието както в теорията, така и в практиката, че неустойката притежава
обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Когато тя е уговорена
извън същите, е налице накърняване на добрите нрави. В настоящия случай
въззивният съд споделя извода на районния съд, че уговореното задължение
на абоната да заплати като неустойка сума, равняваща се на всички месечни
такси за дадените услуги до края на периода на договора, е нищожно поради
противоречието му с добрите нрави. Това е така, защото, ако бъде възприето
противното, абонатът ще следва да заплати сума за услуга, която няма да е
използвал, а в настоящия случай дори не е бил изтекъл и половината от
уговорения срок по договора. Въпреки че абонатът ще бъде длъжен да
заплати цена на неползвана от него услуга, то за мобилния оператор няма да
възникне задължение да престира услуга, респективно същият през този
период няма да направи никакви разходи, което напълно оправдава
съображенията на районния съд да отхвърли иска за неустойка по сумите,
претендирани като сбор от стандартните месечни абонаментни такси, защото
така операторът извлича само облаги, без да престира нищо от своя страна.
Предвид обстоятелството, че не е изтекъл и половината от предвидения срок
на договора, настоящият съд намира, че така предвидената неустойка в
размер на оставащите месечни такси в пълен размер не се явява уговорена във
връзка с присъщите на този институт функции. Разбира се, неустойката не
следва да се равнява изцяло на вредите – реални или хипотетични, които
кредиторът би претърпял от неизпълнението. Така няма пречка да бъде
уговорена неустойка, която да надвишава размера на претърпените вреди, т.е.
прекомерна такава, която, ако е уговорена между търговци по търговска
сделка, на основание чл. 309 ТЗ, не може да бъде намалявана. Когато обаче от
характера на самата неустоечна клауза е видно, че същата далеч надхвърля
реалните и хипотетичните вреди на кредитора, а според самия начин на
уговаряне се установява, че извличането на ползи от неустоечната клауза би
означавало придобиване на печалба в същия обем, както при действащ
договор, но без насрещно задължение и без разходи за престиране на
насрещната страна, като от момента на дължимостта на неустойката не е
изтекла по-голямата част от срока на договора, то от тези обстоятелства,
обсъдени във връзка с Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС
и дадените в него указания за извършване на преценка спрямо всички
конкретни обстоятелства по дадено дело, може да се направи извод за това,
7
че така уговорената неустойка като сбор от стандартните месечни
абонаментни такси за мобилните планове, дължими от абоната за съответните
SIM карти, считано от датата на прекратяване на договора до изтичане на
посочения в договора срок, се явява нищожна като противоречаща на добрите
нрави, защото очевидно излиза от присъщите ѝ функции.
За пълнота на изложението следва да се посочи, че цитираната от
жалбоподателя практика на СЕС е неотносима към правния спор, защото
касае данъчно облагане. Решение на СЕС от 22.11.2018 г. по дело С-295/2017
г. не тълкува разпоредби и не отговаря на въпроси за характера на
неустойката и за съответствието с общностното, респективно националното
право, както и с добрите нрави. Цитираната от жалбоподателя съдебна
спогодба също така няма обвързващо действие за настоящия съд и не
представлява задължителна съдебна практика. Твърденията за това, че щели
да бъдат ощетени потребителите физически лица, които следвало да заплащат
неустойка в размер на три месечни абонаментни такси са ирелевантни, от
една страна, а от друга не е имало пречка да бъде уговорен и друг начин за
определяне на неустойката, който няма да стане причина същата да излезе
извън присъщите ѝ обезпечителни, обезщетителни и санкционни функции.
Правилно районният съд е съобразил да отхвърли иска за присъждане
на неустойка относно невърнато оборудване – модем, рутер и ТВ приемник.
Действително в клаузите на Приложение № 1, съдържащо условия за
активиране и ползване на мобилни телефонни услуги, раздел VI „Влизане в
сила, срок и отговорност“, т. 3 е било предвидено, че абонатът заплаща
стойността на невърнатото оборудване при прекратяването на договора, което
безспорно има неустоечен характер. Принципно справедливо би било и в
съответствие на принципните положения за уговаряне на неустойка да бъде
предвидена такава, която съответства на цената на оборудването, което е
задържано от абоната след прекратяването на договора, защото, с оглед
правилото за недопускане на неоснователно обогатяване, е оправдано при
доказано предаване на вещи за временно ползване, собственост на оператора,
при тяхното невръщане абонатът да носи такава отговорност, чието парично
изражение да се равнява на стойността на тези вещи. Съдът обаче намира, че
правилно първата инстанция е отхвърлила иска по отношение на тази му част,
тъй като не е доказано предаването на това оборудване. Предаването на
оборудването е част от изпълнението на задълженията по сключения договор,
8
който за двете страни е безспорно, че се явява търговска сделка. Съгласно чл.
293, ал. 2 ТЗ изявлението по сключването, по изпълнението или по
прекратяването на търговската сделка е нищожно, ако не е отправено в
установената от закон или от страните форма. В настоящия случай страните
са уговорили в В Приложение № 1, съдържащо условия за ползване на пакет
от услугите – фиксиран интернет, телевизия, фиксирана телефонна услуга,
мобилни услуги за глас и данни, в т. 4.2.3. и 6.4. било посочено, че
предаването на оборудването се удостоверявало с приемо-предавателен
протокол. От това следва изводът, че за удостоверяване на предаването на
процесното оборудване е следвало да бъде съставен писмен документ, който
да служи като доказателство за действителното му осъществяване, тъй като е
договорена такава форма между страните. Предвид непредставянето на такъв
протокол като доказателство, районният съд правилно е съобразил да
отхвърли претендираните за него суми под формата на неустойка.
Неправилен обаче се явява изводът на районния съд, че не следва да се
присъжда неустойка за апарат Huawei P20 Lite DS Black, поради това, че за
същия не се претендирала такава. Съгласно представения приемо-
предавателен протокол от 27.06.2018 г., с което е удостоверено предаването
на това устройство и заключението на съдебната счетоводна експертиза за
дължимост на сумата от 548 лв. за субсидирани устройства, каквото
представлява процесното такова, се явява правилен наведеният довод във
въззивната жалба, че следва да бъде присъдена неустойка за предаденото, но
невърнато устройство, която е в размер на направената отстъпка, с оглед
възстановяване на нарушения баланс при така доказано осъществилото се
предаване на вещ, напуснала патримониума на оператора. Това не
противоречи на основната функция на неустойката, а именно да обезщети
кредитора от причинените му от неизпълнението вреди. В настоящия случай
длъжникът не е закупил такова устройство, т.е. не е станал собственик на
вещта, поел е съответните задължения, включително и да предаде същата при
прекратяването на договора. Поради това правилно се явява уговорената
клауза за дължимост на остатъка от цената на устройството като неустойка,
като предаването на същото е удостоверено с уговорената от страните форма
в лицето на съставения приемо-предавателен протокол.
Поради гореизложените съображения обжалваното решение следва да
се отмени в частта, с която е отхвърлен искът за присъждане на неустойка до
9
размера на 548 лв. В частта, с която е отхвърлен искът за неустойка от
размера на 548 лв. до 3 180,33 лв. решението се явява правилно и следва да
бъде потвърдено.
Предвид извода за частична основателност на иска за неустойка,
обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта за разноските, като
бъде извършено ново преразпределение на същите. В първата инстанция
жалбоподателят ищец е направил разноски в размер на 154,87 лв. държавна
такса, 400 лв. депозит за съдебна техническа експертиза, 350 лв. депозит за
съдебна счетоводна експертиза и 302 лв. допълнителен депозит за съдебна
техническа експертиза. Ответникът е направил разноски в размер на 300 лв.
адвокатско възнаграждение, заплатено в брой. Предвид степента на
уважаване на иска на ищеца следва да се присъдят разноски за първа
инстанция в размер на 182,84 лв., а на ответника – 254,55 лв. Във въззивното
производство жалбоподателят е направил разноски в размер на 63,61 лв. –
държавна такса за въззивно обжалване, от които въззиваемият следва да бъде
осъден да заплати само 10.96 лв., а въззиваемият – 400 лв. адвокатски
хонорар, дължим от жалбоподателя в размер от 331,08 лв. Така за двете
инстанции на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в общ
размер на 193,80 лв., а на въззиваемия – 585,63 лв. Дължимите разноски в
полза на жалбоподателя по ч.гр.д. № 1702/2021 г. във връзка с издадената
заповед за изпълнение се равняват на 64,89 лв.
Мотивиран така, Русенският окръжен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 1023/30.11.2021 г. по гр.д. № 2406/2021 г. на РС
– Русе, В ЧАСТТА, с която е признато за установено, че "АЛБАКОМ" ООД,
ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Русе, ул. „Хан
Аспарух“ № 31, ет. 5, ДЪЛЖИ на "А1 България" ЕАД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление в гр. София, р-н „Илинден“, ул. „Кукуш“ №
1, неустойка за неизпълнение на договор А0778727 за размера от 0 лв. до
548,00 лв., както и В ЧАСТТА ЗА РАЗНОСКИТЕ , като ВМЕСТО НЕГО
ПОСТАНОВЯВА:
ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО , че "АЛБАКОМ" ООД, ЕИК
*********, ДЪЛЖИ на "А1 България" ЕАД, ЕИК *********, сумата от
10
548,00 лв. – неустойка за неизпълнение на договор А0778727, предмет на
Заповед № 879/30.03.2021 г. за изпълнение на парично задължение по чл. 410
ГПК, издадена по ч.гр.д. № 1702/2021 г. на РС – Русе.
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 1023/30.11.2021 г. по гр.д. № 2406/2021
г. на РС – Русе, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен искът на "А1 България"
ЕАД, ЕИК *********, против "АЛБАКОМ" ООД, ЕИК *********, за
установяване на дължимостта на неустойка за неизпълнение на договор
А0778727 за сумата над 548,00 лв. до 3 180,33 лв.
ОСЪЖДА "АЛБАКОМ" ООД, ЕИК *********, ДА ЗАПЛАТИ на "А1
България" ЕАД, ЕИК *********, сумата от 193,80 лв. – разноски за двете
инстанции и 64,89 лв. – разноски за заповедното производство по ч.гр.д. №
1702/2021 г. на РС – Русе (общо 258,69 лв.)
ОСЪЖДА "А1 България" ЕАД, ЕИК *********, ДА ЗАПЛАТИ на
"АЛБАКОМ" ООД, ЕИК *********, сумата от 585,63 лв. – разноски за двете
инстанции.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.
В останалата част РЕШЕНИЕТО не е обжалвано и е влязло в сила.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
11