Р Е Ш Е Н И Е
№………./…………….2019г.
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в
открито съдебно заседание на двадесет и втори май две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДАНИЕЛА ПИСАРОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТЕЛИНА ХЕКИМОВА
ТОНИ КРЪСТЕВ
при участието на секретаря Нели
Катрикова, като разгледа докладваното от съдията в.т.д.№588/2019г., по описа на ВОС, ТО, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.258 и сл.
от ГПК.
Производството е образувано
по ВЖ на МОССТРОЙ –ВАРНА АД /в н./, ЕИК *********, Варна, чрез синдика на
дружеството Р.С., последният чрез изрично упълномощен представител адв.К.Г. от
ВАК, срещу решение №795/25.02.2019г., постановено по ГД №6070/2018г. на ВРС, 33-ти
състав, с което е отхвърлен предявеният от „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в несъстоятелност),
ЕИК *********, м.„Свети Никола" № 60, чрез синдика Р.Г.С., срещу „АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И АРХИТЕКТУРА"ООД,
ЕИК *********, гр.Варна, 9000, район
Одесос, ул.„Цар Освободител"№263, ет.3, представлявано от управителя Г. Ц.
В.,
иск с правно основание чл.55,
ал.1, предл. 3 от ЗЗД, за осъждане на
ответника да
заплати на ищеца сумата от 17
276,60лв. с ДДС, предадена на отпаднало основание от ищеца в полза на
ответника, представляваща аванс по Договор за организация на строителство от
07.12.2011г. и допълнителни споразумения, който договор впоследствие е бил
прекратен на основание чл.644, ал.1 и 2 от ТЗ.
В
жалбата се излага, че постановеното от ВРС решение се обжалва изцяло като
неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано.
Поддържа се, че съдът правилно е издирил фактическата обстановка по делото –
установил е, че в разглеждания случай срещупоставените в производството страни
са били обвързани помежду си от Договор за организация на строителството за
обект с работно наименование „Омега" от дата 07.12.2011г., сключен между
„МОССТРОЙ - ВАРНА "АД, в качеството на възложител и ответното дружество
АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И АРХИТЕКТУРА ООД, в качеството на изпълнител; че
Договорът е изменян по взаимно съгласие между страните с подписване на
Допълнително споразумение №1/17.01.2012г. и Допълнително споразумение №2/22.01.201Зг.
Твърди се, че между страните било договорено ищецът да заплати аванс в размер
на 40 500 лв. с ДДС, в седемдневен срок от подписване на договора и изпълнение
на следните условия: ответникът да предостави на ищеца за одобрение строителна
програма за изпълнението на възложените СМР, проекти на договорите с архитекта
и строителния надзор както и да организира началото на строителството като
състави необходимите актове и протоколи. Според жалбоподателя е безспорно, че
ищецът е заплатил на ответника договорения аванс. Правилно е било отчетено, че
изпълнителя по договора е следвало да получава възнаграждение в размер на
определен процент от стойността на извършените на обекта СМР като от дължимата
сума по всеки двустранно подписан протокол, която е без начислен ДДС, се
пресмятат дължимите на изпълнителя 3%, след което се приспада сума, равна на 15
% от дължимата на изпълнителя стойност за сметка на платения аванс. Или, на
изпълнителя се е дължала разликата, след приспадане на аванса. Страните изрично
са предвидили, че след изчерпване на аванса дължимите на ответника суми се
изплащат в пълен размер. С протокол към договор за организация на строителство
от 08.05.201Зг. (л. 21 от делото), страните са приели, че към датата на
подписването му, неусвоената част от предоставеният по договор аванс е в размер
на 16 11,45 лв. без ДДС. Не се спори между страните, че към датата на
подписване на протокола, страните са постигнали съгласие, че дължимата сума от
„МОССТРОЙ - ВАРНА"АД към ответника за извършените и приети работи към тази
дата е 42 471,26 лв. с ДДС. Поради това, ищецът е посочил, че неусвоеният аванс
по Договора за организация на строителството към 12.06.2014г., възлиза на 14 397,17лв.
без ДДС, съответно с ДДС – 17 276,60лв. с ДДС. Твърди се, че след откриване на
производството по несъстоятелност за възложителя и обявяването му в
несъстоятелност, синдикът на дружеството е упражнил извънсъдебно потестативното
право по чл.644, ал. 1 ТЗ едностранно да прекрати занапред сключения с
ответника Договор за организация на строителството от 07.12.2011г. Изявление в
такъв смисъл е било направено от синдика със съобщение отправено до адреса на
управление на ответното дружество. Отделно от горното се поддържа, че изявление
от синдика за прекратяване на договора по реда на чл. 644, ал. 1 ТЗ е направено
и със самата искова молба. Твърди се, че независимо от становището в отговора
на исковата молба, че още с протокол от 08.05.201Зг. страните са извършили
извънсъдебно прихващане на двете насрещни престации до размера на по-малката,
съгласие за такова не е давано и протоколът не съдържа изявление в този смисъл.
Откриването на производство по несъстоятелност на ищеца с решение от
11.12.2017г. не е спорно както, че
ответното дружество не е сред лицата легитимиращи се като кредитори по несъстоятелността
на „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в н.), предявили и защитили вземанията си по реда
на Глава четиридесет и трета от ТЗ (чл. 685 - чл. 695 ТЗ).
Въззивникът твърди, че независимо от
правилно възприетата от съда фактическа обстановка, същият е достигнал до
погрешни правни изводи по същество. Конкретно въззивникът излага, че неправилно
съдът е стигнал до извод, че възражението на ответника за прихващане на
претендираната от ищеца сума със задължението му към ответното дружество,
посочено в протокола от 08.05.201Зг. - в чл.1,6."д" е способно да
породи целеният с него правнопогасителен ефект. Твърди, че съгласно разпоредбата
на чл.645 ТЗ, правото да извърши прихващане със свое задължение към длъжника,
ако преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност
двете задължения са съществували и са били насрещни и еднородни, принадлежи
само на кредитор по несъстоятелността, какъвто ответникът не е. Налице е
отклонение от общата предвидена в чл.103 ЗЗД разпоредба за компенсация на
насрещни и еднородни задължения. Твърди се, че това възражение на ищеца срещу
прихващането не е обсъдено от съда. Невъзможността да се извърши прихващане с
неприето и неустановено в производството по несъстоятелност вземане е
обусловена от погасителния ефект предвиден за подобен род вземания, съгласно
чл.739, ал.1 ТЗ. Съгласно същата, непредявените в производството по
несъстоятелност вземания и неупражнените права се погасяват. Твърди се, че тези
вземания на ответника са се погасили. Това възражение на ищеца също е останало
необсъдено в обжалваното решение. Прави се довод, че извършеното от ответника,
след датата на обявяване на несъстоятелността възражение за прихващане, при
липса на предявени и установени негови вземания в производството в
несъстоятелност, е недействително и не може породи целените от него правни
последици. Това е така поради липса на активно вземане, с което да се извърши
компенсацията, предвид погасяване на вземането на основание чл.739, ал.1 ТЗ. Прави
се довод, че обратното би означавало да се предостави възможност за всеки
неположил грижа за собствените си дела кредитор, да получи удовлетворение, като
заобиколи предвиденият в Глава четиридесет и трета от ТЗ (чл.685 - чл.695) ред
за предявяване на вземания в производството по несъстоятелност.
Въззивникът изразява несъгласие с
изводите на първоинстанционния съд дадени „само за пълнота" на изложението,
че и страната, която инициира развалянето на договора следва да е
„изправна", т.е. да е изпълнила своите задължения по договора. В тази
връзка се поддържа довод, че съдът е смесил предпоставките за разваляне на
договор по чл.87 ЗЗД с фактическия състав на прекратяване на договор от синдик
по реда на чл.644 ТЗ. Твърди се, че единственото общо между обсъжданите два
института е, че при надлежно упражняване се прекратява една съществуваща между
страните облигационна връзка. Твърди се, че прекратяването на договора от
синдик по чл. 644 е винаги само занапред. Петнадесетдневното предизвестие на
синдика по чл. 644, ал. 2 ТЗ никога не е под условие. С изтичането на срока
договорът се счита за прекратен. Предупреждението по чл. 87, ал. 1 ЗЗД е по
принцип под условие, че договорът ще се счита за развален, в случай че
длъжникът не изпълни в предоставеният му от кредитора подходящ срок. При
прекратяването на договор от синдик по чл.644 ТЗ се акцентира върху
прекратяване на правоотношението, което увеличава състоянието на
неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост на длъжника с цел съхраняване и
попълване масата на несъстоятелността.
С ВЖ се претендира въззивният съд да
отмени изцяло решението по ГД № 6070 по описа на PC - Варна за 2018г., с което
е отхвърлен предявеният от „МОССТРОЙ - ВАРНА" АД (В НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ), ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, местност „Свети
Никола" № 60, представлявано от синдика Р.Г.С., срещу „АГЕНЦИЯ ЗА
СТРОИТЕЛСТВО И АРХИТЕКТУРА" ООД, ЕИК *********, гр. Варна, иск с правно
основание чл.55, ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на
ищеца сумата от 17 276,60 лв. с ДДС, представляваща предадена на отпаднало
основание от ищеца в полза на ответника сума - аванс по Договор за организация
на строителство от 07.12.2011г. и допълнителни споразумения, който договор
впоследствие е бил прекратен на основание чл.644, ал.1 и 2 от ТЗ, като вместо
него постанови друго такова, с което да уважи исковата претенция и присъди
сторените от нас разноски по производството пред две съдебни инстанции.
В срока по чл.263 от ГПК не е
постъпило становище на насрещната страна по въззивната жалба, редовно уведомена
на 25.03.2019г.
За
да се произнесе по жалбата съдът прецени, че производството е било образувано
пред ВРС по предявен иск от „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД(в несъстоятелност), чрез
синдика на дружеството срещу „АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И
АРХИТЕКТУРА"ООД, с
правно основание чл.55,
ал. 1, предл. 3 от ЗЗД, за осъждане на
ответника да
заплати на ищеца сумата от 17
276,60лв. с ДДС, представляваща предадена на отпаднало основание от ищеца в
полза на ответника сума, като аванс по
Договор за организация на строителство от 07.12.2011 г. и допълнителни
споразумения, който договор е бил прекратен на основание чл.644, ал.1 и 2 от ТЗ. Ищецът твърди, че с решение № 409 от 22.06.2017г. (вписано в TP на
23.06.2017 г.) по т. дело №1260/2016г. по описа на ВОС, била обявена неплатежоспособността
и открито производство по несъстоятелност за „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД. С решение
№ 849 от 11.12.2017г.(вписано в TP на 12.12.2017 г.), по цитираното търговско
дело длъжникът „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в несъстоятелност), е обявен в
несъстоятелност, а дейността на предприятието му прекратена. Твърди се, че на
07.12.2011г. между ищеца „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД, в качеството на възложител, и
ответното дружество, в качеството на изпълнител, е сключен Договор за
организация на строителството за обект комплекс „Омега". Договорът е
изменян по взаимно съгласие между страните с подписването на Допълнително
споразумение № 1 от 17.01.2012г. и Допълнително споразумение № 2 от
22.01.2013г. В чл. 2.7.1. от договора
страните са предвидили ищецът да заплати на ответника аванс в размер на 40 500.00лв. с ДДС, в седемдневен срок от
подписването на договора и изпълнението на следните условия: ответникът да
представи на ищеца за одобрение строителна програма за изпълнението на
възложените СМР, проекти на договорите с архитекта и строителния надзор, както
и да организира началото на строителството като състави необходимите актове и
протоколи. Твърди се заплащане на уговорения аванс на ответника по банков път
на 14.12.2011г. В преводното нареждане ищецът е посочил като основание за превода
„аванс 15 % по Договор". Начинът за отчитане на напредъка на изпълнението
на договора за организация на строителство, респ. за усвояване на аванса, е
уговорен в клауза 2.7.2. от договора. Възнаграждението на изпълнителя по
процесния договор е пряко обвързано с извършените СМР на обект „Омега" за
съответния отчетен период и представлява 3 % от тяхната стойност. Страните са
се съгласили реално извършените СМР да се отчитат с подписване на нарочен
протокол с посочване на вида, обема и стойността на работите. От дължимата сума
по всеки двустранно подписан протокол, която е без начислен ДДС, се пресмятат
дължимите на изпълнителя 3 %, след което
се приспада сума, равна на 15 % от дължимата на изпълнителя стойност за сметка
на платения аванс. На реално заплащане на изпълнителя след начисляване на ДДС
подлежи само остатък, формиран след приспадане на аванса. Страните изрично са
предвидили, че след изчерпване на аванса дължимите на ответника суми се
изплащат в пълен размер. Твърди се, че представените към исковата молба редовно
осчетоводени при ищеца и изцяло заплатени фактури онагледяват уговорения между
страните начин на отчитане на реалния напредък на изпълнението на
строителството на обект „Омега", както и на счетоводното отчитане на
плащанията по процесния договор за организация на строителство от 07.12.2011г. Поради
спиране за неопределено време на строителството на обекта - предмет на
процесния договор за организация на строителството, изпълнението му е било
преустановено.Твърди се, че на 08.05.2013г., ищецът и ответникът подписали
нарочен протокол за установяване на състоянието на правоотношението. В б. „г" от протокола страните са
приели за установено в отношенията помежду си следното: г)неусвоен аванс на
обща стойност: 16 111,45 лв. без ДДС. Изпълнението на процесния договор
е било за кратко възобновено, като на 12.06.2014г. ответникът е издал данъчна
фактура № 92, за извършена услуга на стойност 5 714,28лв. без ДДС. От стойността на фактурата е приспадната
сумата от 1714,28лв. без ДДС, представляваща платен от ищеца аванс. Останалата
сума по фактурата в размер на 4 000лв., заедно с начисления ДДС върху
посочената данъчна основа, а именно 800 лв., е подлежала на плащане от
„Мосстрой-Варна"АД(в несъстоятелност). На следващия ден - 13.06.2014г.,
ищецът е заплатил цялото вземане по фактурата - 4 800лв. с ДДС. Извършеното
ефективно приспадане на аванс в размер на 1 714, 28 лв. без ДДС по
коментираната доставка от 12.06.2014г., се сочи че е основание да се намали с
цитираната сума констатираният в протокола от 08.05.2013г. неусвоен аванс по
договора за организация на строителство в общ размер от 16 111, 45 лв. Така, към 12.06.2014 г. неусвоеният аванс по
процесния договор възлиза на 14 397,17 лв. без ДДС (16 111,45лв. - 1
714,28лв.). В исковата молба се твърди, че ищецът е дерегистриран по ЗДДС,
в резултат от което с Ревизионен акт № Р-03000317005281 -091-001/30.10.2017г. е
обратно начислен ползваният от него ДДС кредит върху всички разходи по
изграждането на обект „Омега", включително по процесния договор. Следователно,
реалният разход за ищеца по договора с ответника за обект „Омега" включва
и ДДС, който е бил обратно начислен на основание чл.111, ал.1 ЗДДС. Формираното
въз основа на ревизионния акт публично вземане в полза на НАП, е прието за
удовлетворяване по реда на производството по несъстоятелност за ищеца. Твърди
се още, че несъстоятелният длъжник и ответникът са били облигационно обвързани
по силата на двустранен престационен договор за организация на строителство.
Договорът е бил сключен преди откриването на производството по несъстоятелност
за ищеца. Договорът бил частично изпълнен и от двете страни - възложителят
(сега ищец) е изпълнил задължението си за авансово плащане, както и за плащане
на извършени и документално удостоверени услуги, а изпълнителят е изпълнил част
от възложените дейности по организацията на строителството на обект
„Омега". Твърди се, че след откриването на производство по несъстоятелност
за ищеца-възложител и обявяването му в несъстоятелност за последния е станало
безполезно реалното, макар и закъсняло изпълнение на договора. Сграда
„Омега" и поземленият имот, в който е построена тя, са обявени за публична
продажба по реда на чл. 717ж от ТЗ в производството по несъстоятелност за ищеца
по дело № 1260/2016г. по описа на Варненския окръжен съд. Твърди се, че на
основание чл.644, ал.1 ТЗ на ответника е изпратена покана – предизвестие за
прекратяване на договора занапред. Евентуално се поддържа, че исковата молба
представлява предизвестие за прекратяването на договора. Прави се довод, че потестативното
право на синдика едностранно да прекрати сключен от длъжника договор, ако той
не е бил изпълнен изцяло или частично, е предвидено в закона с оглед постигане
целите на производството по несъстоятелност. Правото се упражнява извънсъдебно
с изпращане на предизвестие от синдика до другата страна по договора. С
изтичането на предвидения в закона срок от получаване на предизвестието по чл.
644, ал. 1 ТЗ, договорът се счита прекратен занапред. Следователно, една част
от съществувалата между страните облигационната връзка, запазва действието си.
За частта от облигационното правоотношение, която запазва действието си,
отношенията между страните се уреждат като при действащ договор и съгласно
неговите условия. След прекратяването на договора за напред на основание чл.55,
ал.1, пр.3 от ЗЗД страните си дължат връщане на това, което са дали по
правоотношението с оглед очаквано бъдещо изпълнение. Такова изпълнение вече не
се дължи. Поради това ищецът твърди, че към момента не съществува валидно
правоотношение, а оттам и основание по смисъла на чл. 55, ал. 1 ЗЗД за
задържане от страна на ответника на неусвоения аванс в размер на 14397,17лв.
без ДДС или 17276,60лв. с включен ДДС. По хипотеза авансът представлява
предварително платена (преди изпълнението на услугата) част от уговорената по
договора цена. С прекратяването занапред на облигационната връзка между
страните, отпада и основанието за задържане на аванса и същия подлежи на
връщане.
В срока по чл.131 от ГПК е постъпил отговор от адв.В.С.С., пълномощник на ответното дружество, за
оспорване на иска. Твърди се от ответникът, че
претендираната сума не се дължи, тъй като ищецът има задължение към
представляваното от ответника търговско дружество. Ответникът поддържа, че към
датата на съставяне на протокола от 08.05.2013г. действително неусвоената част
от предоставения по договора аванс е била в размер на 16111,45лв. без ДДС, но
се твърди, че към този момент и ищецът е имал задължение към ответното
дружество за извършените и приети работи на стойност от 42 471,26лв. с ДДС. Твърди
се, че е извършено извънсъдебно прихващане между двете еднородни и насрещни
задължения като вземането на ищеца е погасено изцяло, а задължението на
ищцовото дружество към ответника се редуцира до 26359,81лв. Поддържа се неоснователност
на иска. С отговора по чл.131 ГПК, ответникът прави и възражение за прихващане на претендираната от
ищеца сума със задължението на ищцовото дружество към ответното дружество,
посочено в протокола от 08.05.2013 год.- в чл. 1, б. Д, тъй като това
задължение не е изплатено и до настоящия момент.
В съдебно заседание пред въззивния
съд се явява пълномощник на ищеца адв.Г., който поддържа жалбата си.
Не се явява представител на
насрещната страна, но същата чрез пълномощника си адв.С. не възразява по даване
ход на делото в отсъствие на страната като поддържа становището си.
Въз основа на твърденията и
възраженията на страните, събраните доказателства, съобразно пределите на
въззивното производство, съдът достига до следните изводи по същество:
Съдът прецени, че подадената
въззивна жалба е редовна и производството по нея допустимо – жалбата е подадена
в преклузивния срок, от надлежна страна, чрез редовно упълномощен процесуален
представител на страната и в съответствие с останалите изисквания на закона.
Страната не прави доказателствени
искания и не твърди извършени от първата инстанция процесуални нарушения.
Съгласно чл.269 ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, по
допустимостта – в обжалваната му част, а относно правилността на решението е
обвързан от оплакванията във въззивната жалба.
Обжалваното решение е валидно
постановено в пределите на правораздавателната власт на съда, същото е
допустимо, като постановено при наличие на положителните и липса на
отрицателните процесуални предпоставки.
По
отношение неправилността на първоинстанционния съдебен акт, съобразно
разпореждането на чл.269 ГПК, въззивният съд е ограничен от посочените в
жалбата оплаквания, които в настоящия случай касаят всички
предпоставки на предявения иск. Поради това и предметните предели на въззивното
производство съвпадат с тези на първоинстанционното производство.
Съдът отчита обстоятелството, че производството се
развива по предявен от синдика на ищеца Мосстрой –Варна АД /в н./ осъдителен
иск за връщане на платено на отпаднало основание, след прекратяване на
съществуващия между страните договор за организация на строителство от
07.12.2011г., прекратен от синдика в изпълнение на правомощията му по чл.644,
ал.1 и ал.2 ТЗ. Страните не спорят относно валидността на правоотношението по
договора за строителство както и относно подписването на протокола от
08.05.2013г.; не спорят относно дължимостта към датата на подписване на
протокола на сумата от 16 111.45 лева от изпълнителя на възложителя по
платения от последния и неусвоен аванс по договора както и относно размера на
дълга на възложителя към изпълнителя от 42 471.26 лева с ДДС. /или, не е налице
спор относно размера на дълга както и липсата на плащане/. В този смисъл съдът
е постановил изрично определение от 25.01.2019г. по чл.146 ГПК за безспорност
на тези обстоятелства.
Същественият въпрос по спора е правен и се корени в
предпоставките за извършване на извънсъдебно прихващане на сумата на неусвоения
аванс със задължение на възложителя към изпълнителя към 08.05.2013г. /каквито
твърдения поддържа ответника/ и/или извършване на съдебно прихващане, каквото
се поддържа с отговора на исковата молба, на основание чл.1, б.д от протокола
от 08.05.2013г. със насрещното задължение на ищеца. Спорно е обстоятелството
дали кредитор, който не е предявил вземане по смисъла на чл.693 ТЗ, може да
упражни правото на прихващане спрямо несъстоятелния длъжник или вземането му
следва да се счита погасено съгласно чл.739 ТЗ. Спорно е също валидно ли е извършено
извънсъдебно прихващане през 2013г.
Въззивният съд достига до различни правни изводи от тези на първата инстанция.
На първо място, съдът прецени, че ищецът е дружество, за
което е открито производство по несъстоятелност с решение №409/22.06.2017г. по
т.дело №1260/2016г. на ВОС, ТО, с начална дата 01.02.2014г., а с решение
№849/11.12.2017г. е обявено в несъстоятелност, прекратени са правомощията на
представляващите като е предприето производство по осребряване на имуществото
съгласно чл.710 ТЗ. От служебно извършена от съда, на основание чл.22, ал.6 ЗТРРЮЛНЦ, справка по партидата на длъжника се установява, че на 23.06.2017г.
като синдик на дружеството е вписан Р.С., който именно предявява иска
съгл.чл.649, ал.1 ТЗ. Установява се също, че ответното дружество Агенция за
строителство и архитектура ООД не е кредитор с прието в производството вземане
тъй като такова не е предявявано въобще по т.дело №1260/2016г. на ВОС.
С исковата молба синдикът в изпълнение на правомощията си
по чл.649, ал.1 вр.чл.644 ТЗ, прави изявление за прекратяване на договор за
организация на строителството, сключен между двете дружества през 2011г. както
и иск за попълване масата с връщане на платен и неоползотворен аванс, платен от
ищцовото дружество по същия договор.
Доколкото страните не спорят относно фактите по делото,
съдът не ще обсъжда отново договорът и подписаните към него протоколи, респ.
начина на редуциране на сумите и размера на претенцията за неусвоен аванс.
Съществено значение за спора в тази фаза има Протоколът
към договор за организация на строителството от 08.05.2013г., в който двете
страни установяват размера на насрещните си задължения към съотвената дата,
вкл. неусвоен аванс от 16 111.45 лева без ДДС както и дължима сума за
извършени и приети работи /СМР/ от 42 471.26 лева. Независимо от въведеното от
ответника възражение за погасяване на вземането му чрез извънсъдебно прихващане
към датата на подписване на протокола от 2013г., очевидно е от съдържанието на
същия, че не съдържа постигнато съгласие за прихващане на две насрещни вземания
нито изявление от едната страна за такова по арг. от чл.104, ал.1 ЗЗД. Съдът
поради това приема, че не е установен фактическия състав на материалното
извънсъдебно прихващане.
Съществено значение за спора, конкретно за възражението
за прихващане, въведено от ответника, има въпросът кога е настъпила
изискуемостта на вземането на ответника за извършени СМР.
Въпреки твърденията в исковата молба, към същата не е
представено доказателство за изпратено от синдика изявление за прекратяване на
договора за организация на строителството от 2011г., поради което следва да се
вземе предвид правопрекратяващото изявление на синдика в исковата молба, с
връчването и на ответника на 09.08.2018г. /на л.55 по делото/. Липсват
твърдения за прекратяване действието на договора преди този момент. /вж.глава IX от договора/ Това би могъл да бъде един от моментите за
настъпване на изискуемостта и на двете вземания.
Съгласно чл.644 ТЗ, синдикът може
да прекрати всеки договор, по който е страна длъжникът, ако той не е изпълнен
изцяло или частично. При прекратяването на
договора синдикът отправя предизвестие от 15 дни. При
липса на отговор се смята, че договорът е прекратен. При
прекратяване на договора насрещната страна има право на обезщетение за претърпените
вреди. Съдът намира, че към датата на исковата молба, а и от
връчването и на насрещната страна /ответника/, са налице предвидените в
законовата разпоредба предпоставки, поради което с изтичане на 15 дни от
връчване на исковата молба на ответника, договорът за строителство от 2011г.
следва да се счита прекратен. Ответникът не е навел възражения за
прекратяването му в предходен момент.
Тъй като договорът е за продължително изпълнение, то
страните не си дължат изцяло платеното по него, т.е. няма отпадане на връзката
с обратна сила. Но си дължат онова, което е останало недължимо платено по
договора или дължимо между страните по арг. от чл.266 и чл.268 и чл.269, ал.2 ЗЗД. Няма спор относно насрещните задължения на страните като основание и
размер, а и същите са обективирани в протокола от 2013г., коментиран по-горе.
Принципно не е налице невъзможност да се извърши прихващане на двете насрещни
изискуеми и ликвидни вземания. В случая съдът намира, че това е недопустимо
единствено предвид състоянието на длъжника – възложител, обявен в
несъстоятелност както и предвидената специална процедура за предявяване и
приемане вземанията на кредитори в производството.
Съгласно чл.645 ТЗ, кредитор може да
извърши прихващане със свое задължение към длъжника ако преди датата на
решението за откриване на производството по несъстоятелност, в случая на
22.06.2017г., двете задължения са съществували и са били насрещни и еднородни и
вземането му е било изискуемо. Ако вземането е станало изискуемо по време на
производството по несъстоятелност или в резултат на решението, кредиторът може
да извърши прихващане едва след настъпване на изискуемостта. Изявлението се
отправя до синдика. Буквалният прочит на разпоредбата сочи допустимост на
направеното възражение за прихващане от ответника доколкото същото е адресирано
към синдика, явяващ се ищец по спора по отношение на вече изискуемо вземане.
/активното вземане е изискуемо/
Съгласно чл.617 ТЗ, всички парични и
непарични задължения на длъжника стават изискуеми от датата на решението за
обявяване в несъстоятелност, в случая на 11.12.2017г. В този случай,
възражението на ответника би било допустимо и вероятно основателно.
Същевременно, от представения
протокол от 2013г. за устанояване задълженията на страните по договора с
продължително действие /от 2011г./, се установява, че към този момент вече е
била налице изискуемостта на активното вземане на ответника за сумата от
42 471.26 лева с ДДС за извършените поетапни работи, т.е. вземането е
съществувало и е било изискуемо още към този момент, преди производството по
несъстоятелност на насрещната страна. С оглед на горното, съдът намира, че това
вземане на Агенция за строителство и архитектура ООД е следвало да бъде
предявено в производството по несъстоятелност в сроковете по чл.685 и чл.688 ТЗ. В самия протокол от 08.05.2013г. се съдържа съгласие на двете страни, че
това вземане представлява „дължива сума за извършени и приети работи”
съгл.чл.1, т.д от протокола.
Не се установява преди
производството по несъстоятелност и посочената по-горе дата 11.12.2017г., някоя
от страните да е упражнила право на прекратяване на договора, в резултат на
което би настъпила изискуемост на насрещните вземания. Поради това следва да се
приеме, че по арг. от чл.645, ал.1 ТЗ, преди откриване на производството, двете
вземания са съществували и са били ликвидни, а и изискуеми. Единствено поради
липса на изявление на прихващащия прихващането не е породило ефект към 2013г.
Поради това съдът разглежда евентуалното възражение за съдебно прихващане.
Възникналите преди откриване на
производството по несъстоятелност вземания /каквото се твърди да е настоящото
на ответника/ по правило следва да бъдат упражнени пред съда по несъстоятелност
чрез предявяването им от кредиторите по реда и в сроковете по чл.685 и чл.688 ТЗ.
Сроковете за предявяване са преклузивни и пропускането им погасява процесуалното право на кредитора да
упражни вземането си както в производството по несъстоятелност, така и в
паралелно съдебно или арбитражно производство. Погасителният ефект настъпва както
по отношение на вземанията, които изобщо не са предявени в сроковете по чл.685
и чл.688 ТЗ, така и на вземанията, които са предявени след изтичане на
сроковете. Погасяването на процесуалното право за реализиране и удовлетворяване
на непредявените в тези срокове вземания, не следва да се идентифицира с
погасяване на самото вземане, разглеждано като материално право на кредитора,
което по аргумент от чл.739 ТЗ продължава да съществува до приключване на
производството по несъстоятелност. Горното съдът излага във връзка с
възраженията на адв.С. в съдебно заседание пред РС. В този смисъл, съдът
намира, че задължението за предявяване обвързва всички кредитори на
несъстоятелния търговец – както тези, които преди откриване на производството
по несъстоятелност са предявили искове за вземанията, с влезли в сила решения
или с неприключили към датата на решението по чл.630 ТЗ производства, така и
кредиторите с вземания, неустановени със съдебно решение. Активното поведение
на кредитора – да упражни правото си и да предяви вземането си в предвидените в
чл.685 и чл.688 ТЗ срокове, е задължително за всички кредитори, включително и
тези, инициирали производството по несъстоятелност. Поради това, доколкото
ответникът АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И АРХИТЕКТУРА ООД, като е имала вземане от
длъжника отпреди откриване на производството по несъстоятелност, не го е
предявил в сроковете и по реда на чл.685 и сл. ТЗ, съдът намира, че
процесуалното му право да го предяви, дори по пътя на защитното възражение на
ответника, е погасено. Поради това, съдът намира, че направеното съдебно
възражение за прихващане е неоснователно.
Същевременно,
въз основа на протокола, неоспорен от страните, се установява основанието и
размерът на вземането за аванс в размер на 17 276.60 лева с ДДС. Ответникът
не е правил други възражения срещу възстановяване на платения аванс, различни
от прихващането. Поради извършено през 2014г. /след протокола/ приспадане на
част от дължимия аванс, с 1 714.28 лева, то задължението за аванса се
редуцира до 14 397.17 лева без ДДС. За тази операция са представени с
исковата молба неоспорени от насрещната страна фактура, извлечение от сметка и
преводно нареждане. Поради извършената дерегистрация по ДДС на ищеца, то същия
може и следва да начисли върху претендирания реално разход за аванса и ДДС.
Платеното по договора ДДС е било възстановено от него на бюджета. /в тази
насока са и съображенията от РА от 30.10.2017г./ Поради това общо дължимата
сума възлиза на претендираната 14 397.17 лева х 1.2 =17 276.60 лева.
Въз
основа на горното, съдът достига до различни правни изводи от тези на първата
инстанция, чието решение следва да бъде отменено и постановено друго в обратен
смисъл.
В полза на ВОС следва да бъде
събрана дължимата за производството държавна такса както за първа, така и за
втора инстанция съобразно чл.620, ал.5 вр.чл.649, ал.6 ТЗ. В полза на ищеца
следва да бъде присъдени и сторените по делото разноски за адв.възнаграждение
за адв.К.Г. съгласно представен списък по чл.80 ГПК. Съдът намира направеното
възражение за прекомерност на адв.възнаграждение за неоснователно доколкото
същото е изчислено на минимума по Наредба №1/2004г. за МРАВ.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение
№795/25.02.2019г., постановено по гр.дело №6070/2018г. на 33 състав на ВРС, с
което съдът е отхвърлил предявения от „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в несъстоятелност),
ЕИК *********, м.„Свети Никола" № 60, чрез синдика Р.Г.С., чрез адв.Г. иск
срещу „АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И
АРХИТЕКТУРА"ООД, ЕИК *********, гр.Варна,
9000, район Одесос, ул.„Цар Освободител"№263, ет.3, представлявано от
управителя Г. Ц. В.,
с правно основание чл.55,
ал.1, предл. 3 от ЗЗД, за осъждане на
ответника да
заплати на ищеца сумата от 17
276,60лв. с ДДС, предадена на отпаднало основание от ищеца в полза на ответника
като аванс по Договор за организация на строителство от 07.12.2011г. и
допълнителни споразумения, който договор е прекратен от синдика на основание
чл.644, ал.1 и 2 от ТЗ, като вместо това ПОСТАНОВИ:
ОСЪЖДА
„АГЕНЦИЯ
ЗА СТРОИТЕЛСТВО И АРХИТЕКТУРА"ООД, ЕИК *********, гр.Варна,
9000, район Одесос, ул.„Цар Освободител"№263, ет.3, ДА ЗАПЛАТИ на масата
на несъстоятелността на „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в несъстоятелност), ЕИК
*********, м.„Свети Никола" № 60, сумата от 17
276,60лв. с ДДС, на отпаднало основание поради прекратяване на договор за
организация на строителството, сключен между страните на 07.12.2011г.,
прекратен от синдика на Мосстрой Варна АД съгласно чл.644, ал.1 от ТЗ.
ОСЪЖДА „АГЕНЦИЯ ЗА СТРОИТЕЛСТВО И
АРХИТЕКТУРА"ООД, ЕИК *********, гр.Варна,
9000, район Одесос, ул.„Цар Освободител"№263, ет.3, ДА ЗАПЛАТИ на ищеца „МОССТРОЙ-ВАРНА"АД (в
несъстоятелност), ЕИК *********, м.„Свети Никола" № 60, чрез синдика Р.С.,
сторените по делото разноски за адв.възнаграждение в размер на 1048.00 лева, на
основание чл.78, ал.1 ГПК.
ОСЪЖДА
„АГЕНЦИЯ
ЗА СТРОИТЕЛСТВО И АРХИТЕКТУРА"ООД, ЕИК *********, гр.Варна,
9000, район Одесос, ул.„Цар Освободител"№263, ет.3, ДА ЗАПЛАТИ по сметка
на ВОС, в полза на бюджета на съдебната власт дължимите за производството
държавни такси, както следва: 709.00 лева за първа инстанция и 354.52 лева – за
втора инстанция, на осн.чл.620, ал.5 вр.чл.649, ал.6 ТЗ.
РЕШЕНИЕТО
не подлежи на обжалване на осн.чл.280, ал.3 ГПК.
Решението
да се отрази в регистъра по чл.235, ал.5 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: