Р Е Ш Е Н И Е
№
Гр. Враца, 05.04.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Врачанският районен съд, V- ти наказателен състав в публичното заседание на пети април
през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Председател: СТЕЛА КОЛЧЕВА
Съдебни заседатели:
При секретаря Б.
СТЕФАНОВА и в
присъствието на прокурора...... като разгледа докладваното от СЪДИЯТА НАХ дело №125 по описа за 2021г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН. Образувано е по жалба на И.В.И.-***-01-303/ 22.12.2020 г. на Директора на
АДФИ- гр. София, с което на жалбоподателката на основание чл.250 от ЗОП е наложено
административно наказание глоба в размер на 10 000.00 лв. за извършено
нарушение по чл. 138, ал.1, вр.чл.79, ал.1,т.4 от ЗОП.
В жалбата, поддържана и в с.з., както и
в допълнително писмено становище се релевират
оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост на атакуваното постановление,
поради допуснати нарушения на процесуалния и материален закон и на това
основание се прави искане за неговата цялостна отмяна.
Ответната страна, чрез процесуалния си представител поддържа становище
за неоснователност на жалбата и законосъобразност на постановлението, с молба
за потвърждението му.
След
преценка на събраните по делото доказателства, във връзка с доводите и
съображенията на страните, СЪДЪТ
намира от фактическа и правна страна следното:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена при условията на чл.59 от ЗАНН.
Разгледана по същество е неоснователна, при следните съображения:
Въз
основа на съответна заповед на Директора на АДФИ, длъжностни лица от агенцията,
между които и св. Н.Х. извършили финансова инспекция на „ВиК”ООД-Враца
относно спазване изискванията на ЗОП. В хода на проверката и въз основа на
представената от дружеството документация, финансовите инспектори констатирали
следното:
Към
Доставката на електрическа
енергия за нуждите в 160-те обекта в дружеството е обект на обществена поръчка,
съгласно чл.3, ал.1,т.2 ЗОП, а управителят на дружеството има качество на
секторен възложител на обществени поръчки, съгласно чл.5, ал.4,т.2 ЗОП. В това
си качество и на основание чл.7, ал.1 ЗОП, управителят на „ВиК”ООД-Враца
оправомощил жалбоподателката
да организира и възлага обществени поръчки със своя Заповед №26/30.01.2017 г.
Към
С решение
№143/17.08.18 г. на възложителя била стартирана открита процедура с предмет:
”Избор на доставчик на нетно количество ел.енергия и координатор на балансираща
група за нуждите на „ВиК”ООД-Враца. С последващо
решение №201/23.10.18 г. за определяне на изпълнител на договор за обществена
поръчка било обявено класирането на участниците в откритата процедура и за
изпълнител е определен класираният на първо място участник „Гранд Енерджи Дистрибюшън”ЕООД. На
19.11.18 г. въпросното дружество направило писмен отказ за подписване на
договор, поради настъпила динамика в цените на електрическата енергия на
пазара. Поради този отказ с последващо решение №246/19.11.18 г. на възложителя,
първоначалното решение за определяне на изпълнител е изменено и за такъв е
определен класираният на второ място участник в процедурата „Чез Трейд България”ЕАД. На 27.11.18 г. това дружество на
свой ред направило писмен отказ за сключване на договор, с мотив за настъпили
значителни промени в условията на пазара на едро на търговия с ел.енергия. В
крайна сметка с решение №250/27.11.18 г., възложителят „ВиК”ООД-Враца
прекратил процедурата за открита
обществена поръчка на основание чл.110, ал.1,т.4 ЗОП.
Веднага на
същата дата, с решение №251/27.11.18 г., настоящата жалбоподателка
в качеството си на лице по чл.7, ал.1 ЗОП и на основание чл.22, ал.1,т.1 ЗОП е
открила процедура за възлагане на обществена поръчка със идентичен предмет:
”избор на доставчик на нетно количество активна електрическа енергия и
координатор на балансираща група за нуждите на „ВиК”ООД-Враца”,
като видът на процедурата е договаряне без предварителна покана за участие, с
правно основание чл.138, ал.1, вр.чл.79, ал.1,т.4
ЗОП. И прогнозна стойност на поръчката от 1 896 000 лв. без ДДС. Като мотив за избора на процедура, в
решението е посочено прекратяването на предходната процедура, поради отказите
на първия и втория определен за изпълнител за сключване на договор, както и
факта, че срокът на действие на текущия договор за доставка на ел.енергия със
същия предмет изтича на 30.11.18 г. и в него не се съдържа опция за удължаване
на действието му. Тези обстоятелства са квалифицирани в решението като такива
по чл.138, ал.1, вр.чл.79, ал.1,т.4 ЗОП и налагащи
„неотложно възлагане на поръчката, поради изключителни обстоятелства, които не
се дължат на възложителя”.
В резултат
на проведената процедура договаряне без предварителна покана за участие, на
28.11.18 г. между „ВиК”ООД-Враца и „Чез Трейд България”ЕАД-София е сключен договор
№207/28.11.18 г. за продажба на ел.енергия по цени в размер и условия, подробно
описани в договора и приложенията към него. Договорът е влязъл в сила на
01.12.18 г. и е за срок от 12 месеца, като за периода му на действие „ВиК”ООД-Враца е изплатило на другата страна по договора
2 543 360.20 лв. с ДДС /2 119 466.83 лв. без ДДС”.
При така
направените констатации, на 23.06.2020г. е съставен АУАН №11-01-303 против жалбоподателката за това, че в качеството си на
упълномощено лице по чл.7, ал.1 ЗОП, на 27.11.18 г. е взела решение за
откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка, като избраният вид на процедурата-договаряне без
предварителна покана за участие не покрива законовите условия за провеждането
й, с което е нарушена разпоредбата на чл.138, ал.1, вр.чл.79,
ал.1,т.4 ЗОП.
Недоволна от констатациите в
АУАН, жалбоподателката подала писмени възражения
според които законът е спазен и със сключването на процесния
договор са предотвратени евентуални затруднения или нарушения в изпълнение на
дейностите на „ВиК”ООД-Враца. Възраженията са счетени
за неоснователни и е последвало издаването на обжалваното НП, с което при
идентично спрямо АУАН фактическо и юридическо административно обвинение, на жалбоподателката е наложена глоба от 10 000.00 лв. на
основание чл.250 ЗОП.
Горната
фактическа обстановка се установява безпротиворечиво
от св. показания на актосъставителя Н.Х., съчетани и
подкрепени от приложените по административната преписка писмени доказателства:
цитираните по-горе заповеди, договори, допълнителни споразумения, длъжностна
характеристика, заповеди, решения, писма и кореспонденция по повод процедурите
за поръчки, счетоводни справки и др. Данните от горепосочените доказателствени
източници са еднопосочни и фактологията по казуса не
се оспорва от страна на жалбоподателката, поради
което и не се налага по-подробното обсъждане на наличния доказателствен
материал.
При
така установеното от фактическа страна, се налагат следните правни изводи:
В
конкретния случай, административнонаказателното
производство е започнало, проведено и приключено в пълно съответствие с всички
изисквания на ЗАНН и специалния по отношение на него ЗОП: АУАН и НП са
издадени от компетентни органи и при стриктно спазване на чл.42 и чл.57 от ЗАНН, като съдържат всички задължителни реквизити, в т.ч. време и място на
извършване на нарушението, законовите разпоредби, които са нарушени, опис на
доказателствата, въз основа на които е установено и др.
Съдът не
споделя възраженията на жалбоподателката за
неспазване на сроковете по чл.34 ЗАНН., тъй като в случая са приложими тези по
чл.261, ал.1 ЗОП, а именно 6 месеца от откриване на нарушителя, но не по-късно
от три години от извършване на нарушението.Въпросните срокове са в отношение на
специален към общ, поради което и дерогират общите
срокове по чл.34 ЗАНН. Поради това и спрямо посочените в АУАН дати на
извършване на нарушението и датата на съставянето на акта, конкретното административнонаказателно производство се вмества изцяло в
сроковете по чл.261, ал.1 ЗОП.На свой ред процесното
НП също се явява издадено в срока по чл.34, ал.3 ЗАНН, както и в инструктивния
срок по чл.52, ал.1 ЗАНН.
Не се
споделят и възраженията за пропуски и непълноти в съдържанието на АУАН и НП,
обуславящи отмяна на НП на формално основание: В процесните
АУАН и НП освен датата 27.11.18 г., когато е взето инкримираното
решение №251 за откриване на процедурата е посочена и датата на сключения
писмен договор за изпълнение на обществената
поръчка-28.11.18 г. Няма спор по делото и че започналата процедура по пряко
договаряне е финализирана с подписан договор с новия
изпълнител. В АУАН и НП изрично са посочени и параметрите на този договор, в
т.ч. и стойността му и изплатените по него средства с ДДС и без ДДС, като
отправна точка за изчисляване на административната санкция. При това положение жалбоподателката е могла да разбере от описаните факти кои
са обстоятелствата, въз основа на които е ангажирана отговорността й, без това
да почива на каквито и да било предположения.На свой ред настоящият съдебен
състав също няма затруднения да упражни съдебния контрол за законосъобразност. В описанието на нарушението в АУАН и в НП са
налице достатъчно факти и обстоятелства, доведени до знанието на нарушителя и
въз основа на които АНО е пристъпил към налагане на конкретното административно
наказание. Ето защо и жалбоподателката не е била
лишена от избор на защитни средства при изграждането на защитата си срещу
издаденото НП.
От материално-правна страна: в
случая по делото безспорно се установи, че в качеството си на упълномощено лице
по чл.7, ал.1 ЗОП, жалбоподателката е провела
процедура за обществена поръчка чрез
договаряне без предварителна покана за участие с посочено правно основание
чл.138, ал.1, вр.чл.79, ал.1,т.4 ЗОП, като
същевременно не се установи наличието на изключителни обстоятелства,
позволяващи провеждането на тази процедура по смисъла на пар.2,т.17
ДРЗОП. Според тази разпоредба „изключителни обстоятелства” са тези,
предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие,
авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено
застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота
и здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната
сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да
нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени
дейности на изложителя. В случая според изложените в самото решение фактически основания за избор на конкретната
процедура, жалбоподателката е посочила като факти
изтичането на срока на действие на предходния договор за доставка със същия
предмет, без опция за продължаването му, както и неуспешния завършек на другата
предходна открита процедура за договаряне, поради отказа на избраните двама
изпълнители. Очевидно е че, тези факти не могат да бъдат съотнесени
към никоя от трите групи предизвикани от непредвидими за възложителя
„изключителни обстоятелства” по пар.2, т.17 от ДРЗОП,
тъй като изтичането на срока на предходния договор не само е предвидимо, но и
напълно известно за възложителя събитие. От друга страна, възложителят е можел
и е бил длъжен, знаейки за това събитие, своевременно да започне предходната
редовна открита процедура, предвиждайки и евентуалното нейно неуспешно
приключване с ефективен резултат. Това не е сторено своевременно, тъй като
въпросната процедура е започнала с
решение от 17.08.18 г., при изтичащ срок на текущия договор на 30.11.18 г.При
това положение не може са се приеме, че обстоятелствата, с които се обосновава
наличието на неотложност, не се дължат на самия възложител, както и че не е
било възможно да бъдат спазени сроковете за останалите редовни процедури, каквото
е изискването на чл.79, ал.1,т.4 ЗОП.
На следващо място следва да се
посочи и че съгласно чл.91 и сл. от ЗЕ и ПТЕЕ, нормативно е обезпечена
възможността клиентите да избират и сменят доставчика на ток, без това да води
до преустановяване на снабдяването с ток. С други думи доставките на електрическа
енергия за възложителя е нямало да бъдат преустановени, което допълнително потвърждава
извода, че в конкретния случай не са налице извънредни и непреодолими
обстоятелства, налагащи провеждането на инкриминираната извънредна процедура.
На последно място, съдът не споделя
и твърденията на жалбоподателката, свързани със
затруднения на потребителите при заплащане
на по-висока цена за ел.енергия в резултат на увеличение на цените на ВиК услугите, обусловила избора на инкриминираната
процедура, както и неприлагането на възможността по чл.95а ЗЕ. Преди всичко
такива факти и мотиви не са изложени в самото решение за откриване на
процедурата, а се изтъкват за първи път в последващите обяснения и
възражения в рамките на започналото администранивнонаказателно производство.От друга страна
тези твърдения са неоснователни, тъй като видно от материалите по делото цените
на ел.енергията, ползвана от ВиК”ООД-Враца така или
иначе са се увеличили, както с подписването на договор №207/28.11.18 г.,
сключен в резултат на Решение №251/27.11.18 г., така и допълнително завишена с
допълнително споразумение, подписано през срока на действие на договора.
Извършеното нарушение е обикновен
и типичен вид на нарушение от този вид. По дефиниция е формално и макар за съставомерността му закона да не изисква настъпване на
вредни последици, такива обективно са налице- засегнати са пряко обществените
отношения, свързани с реда за осъществяване на
обществени поръчки, а оттук и условията за осигуряване на ефективност
при разходването на бюджетните и извънбюджетни средства, като конкретна цел на
закона, съгл.чл.1 ЗОП.Ето защо извършеното нарушение не може да се квалифицира
като “маловажен случай”, съгласно чл.28 ЗАНН и изложените в тази насока доводи
също се явяват неоснователни.
При определяне размера на
наказанието и съобразно установените по делото стойности на сключения
вследствие на процедурата договор, наказващият орган не е допуснал нарушение на
чл.27 ЗАНН и санкционната разпоредба на чл.250 ЗОП, като е наложил по-ниският и
по-благоприятен /за случая/ размер от 10 000.00 лв.
При така
изложените съображения, обжалваното НП като законосъобразно, правилно и
обосновано, следва да бъде потвърдено.
При този
изход от делото, направеното от страна на АДФИ искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно и следва
да се уважи съобразно представения списък с разноски в размер на 150.00 лв.
Водим от
горното и на основание чл.63 от ЗАНН, СЪДЪТ
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-303/
22.12.2020 г. на Директора на АДФИ- гр. София, с което на основание чл.250 ЗОП, за извършено нарушение по чл. 138, ал.1, вр.чл.79, ал.1,т.4 ЗОП на И.В.И.-***, с ЕГН:********** е
наложено административно наказание глоба в размер на 10 000.00 лв.
ОСЪЖДА И.В.И.-***,
с ЕГН:********** ДА ЗАПЛАТИ на АДФИ-София деловодни разноски в размер на 150.00
лв.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд-
Враца в 14- дневен срок от уведомяването на страните за изготвянето му.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: