Решение по дело №649/2023 на Административен съд - Добрич

Производството по делото е по чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на Община гр. Добрич срещу Решение № РД-02-36-1207 от 02.11.2023 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР), в частта му по т. 2, с която на основание чл. 64, ал. 3, във вр. чл. 57, ал. 1, т. 3 (предишна редакция) от ЗУСЕФСУ е отказана верификация и плащане на разходи в размер на 11 400 лева, представляващи БФП, отчетени по искане за междинно плащане по АДБФП № BG16RFOP001-1.011-0007-С03 от 12.03.2020 г. между МРРБ и Община град Добрич за дейност : „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) SMS известяване“. Излагат се доводи за незаконосъобразност на решението в оспорената му част поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че не е налице частично или пълно неизпълнение на договора за обществена поръчка, тъй като изпълнителят е разработил и предал предвидените мобилни приложения за двете операционни системи за мобилни устройства на Google Inc. и Apple Inc. (съответно Android и iOS) съгласно техническата спецификация на възложителя и предложението за изпълнение, поради което неправилно и незаконосъобразно е отказана верификация и плащане на отчетените разходи. Сочи се, че спецификата на двете операционни системи Android OS и Apple iOS не позволява да се изпълняват и стартират програмни файлове извън средата на тези операционни системи. Невъзможността за отваряне на приложението за Apple iOS не означава, че то не е разработено и действащо. Твърди се, че предаването на приложенията съгласно изискванията на договора и тяхното публикуване в платформите Google Play Store и Apple App Store са две различни неща. Публичната достъпност на приложенията може да се осъществи след тяхното публикуване, което е задължение на възложителя по договора за обществена поръчка и не може да се вменява като неизпълнение от страна на изпълнителя. Твърди се, че публикуването зависи от действията на трети лица и въведените от тях процедури по разпространение на съвместимите мобилни приложения. Към момента на подписване на приемо – предавателния протокол възложителят не е разполагал със собствени профили в Google Play Store, нито в Apple App Store за разпространение на мобилните приложения по проекта, за да може да предприеме действия по публикуването им. Без да е задължен, изпълнителят е предприел такива действия, сертифицирайки се като developer. За целта е регистриран ИКОМ ООД като Apple Developer Organisation и Google Developer Organisation. Процесът по верификация на мобилните приложения е изпълнен и като краен резултат и двете приложения са публикувани от изпълнителя ИКОМ/Viasat Technology и са публично достъпни на съответните линкове. Оспорва се констатацията на УО, че представените мобилни приложения по своята същност не представляват мобилни приложения, а само линкове към съответното мобилно приложение, тъй като нито една верифицираща организация не преминава към качване в своите софтуерни складове на нещо различно от приложения за мобилно устройство. Данните в Google PlayStore и Apple AppStore показват, че приложенията имат стандартна големина за инсталационен файл от около 15 MB. Оспорва се и констатацията на УО, че не е разработена функционалност за SMS известяване съгласно документацията на обществената поръчка (образеца на ценово предложение). Твърди се, че в техническата спецификация не се съдържат изисквания на възложителя приложението да има SMS известяване. Единствено в КСС към ценовото предложение се използва терминът SMS известяване, но в случая се има предвид възможност за SMS известяване. Това е хипотеза за надграждане на системата в един бъдещ период, която ще се реализира от възложителя след осигуряване на необходимото финансиране. Към момента на обявяване и провеждане на обществената поръчка такъв финансов ресурс не е наличен, с оглед на което SMS известяване не е заложено за изпълнение. По тези съображения се иска отмяна на решението в оспорената му част и присъждане на сторените разноски по делото, в т.ч. юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – заместник - министърът на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на УО по ОПРР „Региони в растеж“ 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва допустимостта, респективно основателността на жалбата по съображения, подробно изложени в писмен отговор по делото. Твърди, че отказът за верификация е мотивиран и обоснован, като са посочени достатъчно фактически и правни основания за издаването му. Оспорва твърденията на жалбоподателя, че договорът за обществена поръчка е изпълнен съгласно техническите изисквания на възложителя. Излага доводи, че с коригирания пакет документи бенефициерът е представил линк за сваляне на мобилно приложение само за една от двете мобилни платформи, посочени в техническата спецификация на възложителя – Android на Google , а не и за iOS на Apple. Изявленията на самия жалбоподател, че възложителят не е разполагал със собствени профили в Google Play Store и Apple App Store за разпространение на мобилните приложения по проекта, потвърждават установеното в т. 2 на обжалваното решение, че към момента на проверката не са налични приложения за инсталиране на мобилно устройство. При инсталиране и отваряне на приложението за Android се установява, че всички действия, които предлага системата, се извършват в мобилния уеб браузър, а не в самото приложение, което на практика обезсмисля изработването на мобилно приложение, тъй като същото не предлага никакви допълнителни или различни функционалности от действието по отваряне на интернет адреса в уеб браузъра. Не е разработена и функционалност за SMS известяване съгласно документацията за участие в обществената поръчка и техническото и ценовото предложение към договора с изпълнителя. Счита за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че възложителят по обществената поръчка не е заложил функционалност за SMS известяване. Сочи, че в приложението КСС към образеца на ценово предложение към документацията за участие в обществената поръчка, както и в ценовото предложение на изпълнителя ДЗЗД „Интелигентни трафик системи – Добрич“ е записано: „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) SMS известяване“ – т. 6, като никъде не е пояснено, че се касае за надграждане на системата в един бъдещ период, което ще се реализира от възложителя при осигуряване на финансов ресурс. По тези съображения иска отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Добричкият административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима. Неоснователни са възраженията на ответника за недопустимост на жалбата поради липса на КЕП в сканираното копие на жалбата, качено в ИСУН 2020, тъй като оригиналът на жалбата на хартиен носител е депозиран в съда в законовия 14-дневен срок.

Разгледана по същество, жалбата е и основателна по следните съображения :

Не се спори по делото, че между МРРБ като Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г. – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, и Община град Добрич като бенефициер е сключен Административен договор № РД-02-37-13/12.03.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ за изпълнение на проектно предложение (процедура на директно предоставяне) BG16RFOP001-1.007 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020- Добрич“ (л.30-39).

Общият размер на бюджета на проекта възлиза на 8 183 546, 72 лева, от които 7 856 290, 60 лева – БФП, и 327 256, 12 лева - собствен принос на бенефициера.

В изпълнение на договора е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на система за управление на обществения транспорт“ в рамките на проект „Развитие на интегрирана система на градския транспорт на Добрич“, договор BG16RFOP001-1.011-0007-С03. Предметът на поръчката съдържа няколко компонента, един от които е изграждане на хардуер и софтуер на системата за управление на обществения транспорт (СУОТ), включваща система за позициониране на возилата (AVL система) и система за предоставяне на информация в реално време за пътниците (RTPI система) с web базирано решение за предоставяне на информация за движението на обществения транспорт и подсистема за управление на ЕИТ.

В т. 6 на техническата спецификация на обществената поръчка (л. 210-211, т. 2) са заложени минималните технически характеристики и функционалности на RTPI системата, като в т. 6.2. са описани параметрите и функционалните характеристики на интернет информационния портал, според които RTPI системата е необходимо да предоставя информация за пътниците чрез уеб система (Интернет информационен портал) ведно с мобилно приложение за използване от смартфон, който да визуализира автоматично информацията от „Системата за управление на обществения транспорт“ (Мултиплатформено : Android, iOS). Системата трябва да визуализира наличните линии от градския транспорт, маршрут и тяхното разписание и времетраене до пристигането на превозното средство до следващата спирка. В допълнение информационният портал трябва да осигурява предоставяне на важна информация за използващите градския транспорт – промяна на маршрут, ремонтни дейности и друга полезна информация, както и възможност за създаване на маршрут от точка А до точка Б. Функционалните характеристики на портала е необходимо да дават възможност за достъп едновременно на голям брой потребители, като приложението е необходимо да бъде изградено на два езика – български и английски език.

Въз основа на проведената процедура бенефициерът е сключил Договор BG16RFOP001-1.011-0007-С03-D-18/06.01.2023 г. (л. 402 – л. 422) със спечелилото обществената поръчка лице – ДЗЗД „Интелигентни трафик системи – Добрич“ на стойност 1 055 544, 00 лева с ДДС, с предмет: „Изграждане на система за управление на обществения транспорт“. В чл. 1, ал. 2 от договора е уговорено, че възложителят възлага, а изпълнителят приема да изгради система за управление на обществени транспорт съгласно предмета и обема, посочени в техническата спецификация, документацията за обществена поръчка, ценовото предложение и предложението за изпълнение от офертата на изпълнителя (л. 402, т. 3). Съгласно ал. 2 на същия текст техническите параметри на оборудването и изискванията към системата са подробно разписани в техническата спецификация към документацията по обществената поръчка и предложението за изпълнение на изпълнителя, неразделна част от договора.

С двустранно подписан приемо-предавателен протокол от 05.06.2023 г. (л. 10-13, т. 1) възложителят е приел извършената работа по договора, като е потвърдил, че доставката е съгласно заложените параметри, качествено и в срок. Отделните елементи на обществената поръчка са описани в табличен вид, като в т. 6 е посочено, че е изградено, доставено, инсталирано и конфигурирано мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване, интегрирано в публичния модул на RTPI системата „SMARTTRACKER Public Transportation“.

На 17.07.2023 г. бенефициерът е подал искане за междинно плащане № 6 по АДБФП № BG16RFOP001-1.011-0007-С03 за периода 09.06.2022 г. – 17.07.2023 г. (л. 62). Искането е придружено от междинен технически и финансов отчет.

В искането за междинно плащане са отчетени разходи за следната дейност : „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване“, на обща стойност 9 500 лева без ДДС и 11 400 лева с включен ДДС.

В техническия отчет към искането под т. 21 на л. 89-90 е отчетено изпълнението на система за предоставяне на информация в реално време за пътниците (RTPI система) с web базирано решение за предоставяне на информация за движението на обществения транспорт (Интернет информационен портал) и подсистема за управление на ЕИТ.

На 08.08.2023 г. е извършена проверка на място от началник отдел СИР и старши експерт в РО СИР, по време на която е направена демонстрация на възможностите на софтуера - системата за предоставяне на информация в реално време за пътниците (RTPI система), асоциирана с web базирано решение за предоставяне на информация за движението на обществения транспорт и системата за позициониране на возилата (AVL система). Установено е, че софтуер системите са инсталирани и конфигурирани в облачно пространство и притежават заложените модули съгласно техническата оферта, като интернет сайтът за предоставяне на информация за движение на обществения транспорт (https:/traffic.dobrich.bg) функционира в реално време. Установено е също, че мобилното приложение работи в реално време, но не притежава функция с SMS известяване. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол – приложение 10.5-6 (л. 96 - 100), в т. 3 от който е дадена препоръка да се представи становище относно описаната в ценовата оферта функция за SMS известяване в срок до 20 календарни дни.

След извършена проверка на представените документи по искането за междинно плащане са констатирани пропуски и непълноти.

С Писмо № 99-00-6-283-(18)/11.08.2023 г. (л. 101-103, т. 1) ръководителят на УО е изискал допълнителни пояснения и отчетни документи. В т. 4 от писмото е посочено, че бенефициерът следва да представи интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение.

С Писмо изх. № 04-06-66/24.08.2023 г. (л. 105 - л. 106, т. 1) на кмета на Община град Добрич са представени коригирани документи и разяснения относно информацията в техническия отчет. В т. І. 4 е посочено, че е представен интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение. В писмото е отговорено и на препоръките в констативния протокол, като в „Констатация 3“ е обяснено, че в техническата спецификация по проекта за СУОТ (система за управление на обществения транспорт) не е предвидено да има функция за SMS известяване. СУОТ е направена така, че да има възможност за такова известяване, но при надграждане на системата. За SMS известяване е необходим финансов ресурс от страна на общината (за сключване на договор с телекомуникационен оператор), който не е предвиден към този момент съгласно техническата спецификация. При подготовката на образците за обществена поръчка е останало записването: „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване – 1 брой“, което произлиза от финансов анализ, изготвен през 2019 г. Посочено е, че това следва да се счете за техническа грешка, като навсякъде трябва да се чете: „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с възможност за SMS известяване – 1 брой“. Изложени са доводи, че липсата на SMS известяване по никакъв начин не променя офертата на изпълнителя и функционалността на приложението.

На 02.11.2023 г. е постановено оспореното в настоящото производство Решение № РД-02-36-1207/02.11.2023 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР), в т. 2 от което на основание чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е отказана верификация и плащане на разходи в размер на 11 400 лева с включен ДДС по искане за междинно плащане по АДБФП № BG16RFOP001-1.011-0007-С03 от 12.03.2020 г. между МРРБ и Община град Добрич по дейност : „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) SMS известяване“ поради несъответствие на заявените разходи с условията за допустимост на разходите, посочени в чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ (редакция на закона към ДВ бр. 39 от 27 Май 2022 г., приложима на основание § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във връзка с чл. 76 от Общите условия към АДБФП между МРРБ и Община град Добрич.

В мотивите към решението е посочено, че към техническия отчет в първоначално представения пакет отчетни документи за доказване на изпълнението на дейността са представени снимка, съдържаща информация за портала TransInfo, и снимка от екран, показваща разработения уеб сайт, както и два файла с разширения ,,.арк“ и ,,.ipa“, които не могат да бъдат отворени. От бенефициера е изискано да представи интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение. В техническата спецификация е заложено приложението да бъде разработено за двете мобилни операционни системи на Google Inc. за мобилни устройства (Android) и на Apple Inc. за мобилни устройства iPhone, iPod Touch, iPad и Apple TV (iOS). С коригирания пакет отчетни документи е представен линк за сваляне на мобилно приложение в https://play.google.com, т.е. само за една от мобилните платформи. При извършената проверка е установено, че при инсталиране и отваряне на приложението то препраща към мобилен уеб браузър. Всички действия, които предлага системата, се извършват в мобилен уеб браузър, а не в самото приложение, което на практика обезсмисля изработването на мобилно приложение, тъй като същото не предлага никакви допълнителни или различни функционалности от действието по отваряне на интернет адреса в уеб браузър. Установено е, че не е разработена и функционалност за SMS известяване, каквато е заложена към документацията в обществената поръчка (в образеца на ценово предложение). Посочено е, че бенефициерът не е представил линк за сваляне на мобилно приложение за iOS. Поради това е извършена служебна проверка за наличието на такова приложение в онлайн магазина App Store на Apple, при която е установено, че въпросното мобилно приложение „TransInfo град Добрич“ или друго със сходно наименование не е налично за инсталиране на мобилно устройство. Направено е заключение, че изпълнителят по договора за обществена поръчка не е разработил мобилно приложение за предоставяне на информация с SMS известяване съгласно техническото и ценовото предложение към договора. Прието е, че непълното и неточното изпълнение на дейността се приравнява на пълно неизпълнение. Това обстоятелство обуславя липсата на условието по чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ (редакция на закона към ДВ бр. 39 от 27 Май 2022 г., приложима на основание § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, обн. в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), поради което разходите са недопустими и не подлежат на верификация.

С Писмо № 99-00-6-283-(22)/02.11.2023 г. (л. 149 – л. 150, т. 1) ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на община град Добрич за постановения отказ.

Уведомителното писмо и обжалваното решение са връчени на бенефициера на 02.11.2023 г., видно от комуникационна бележка от деловодната система на МРРБ (л. 148, том 1).

От изслушаната по делото съдебно – техническа експертиза, кредитирана от съда като обективно и компетентно изготвена и неоспорена от страните, се установява, че е налице разработено мобилно приложение по проекта, което визуализира информация от обществения транспорт в гр. Добрич и съответства на техническата спецификация по ОП. Приложението е разработено за двете операционни системи и е публикувано в електронните магазини на Apple Inc. и Google Inc. от Viasat Technology с данните на ДЗЗД „Интелигентни трафик системи – Добрич“. Обявената дата на публикуване на приложението в електронния магазин на Google e 02.08.2023 г. В електронния магазин на Apple не е намерена дата на публикуване. От направената проверка на функционалностите е установено, че приложението предоставя менюта : Карта, Спирки, Линии, Любими, Съветник, и съответните подменюта и търсачки, които отговарят на изискванията в техническата спецификация на възложителя. В заключението си вещото лице е посочило, че не е възможно софтуерно приложение да бъде публикувано, без да е създадено със съответния сертификат, изискуем от електронния магазин. Според публично достъпната документация за публикуване на софтуер на електронните магазини на Apple Inc. и Google Inc. не е възможно да бъде публикувано приложение, без да бъдат вградени съответните сертификати и ключове за верификация, като има и много други изисквания. Процедурата по публикуването на Android/iOS приложение зависи изцяло от компаниите, управляващи съответните електронни магазини. Публикуващият не може да наложи контрол над процеса по публикуване.

При изслушването му в съдебно заседание вещото лице е потвърдило, че има налично приложение в двете операционни системи, откриваемо е и отговаря на техническите изисквания и спецификации на възложителя. Обяснило е, че публикуването на приложенията отнема известно време, защото след отправяне на исканията се извършват редица проверки, които могат да продължат от няколко дни до един месец или повече, като процедурата при Apple Inc. е по – тежка и дълга, отколкото тази при Google Inc. Стандартна практика е разработчиците на приложенията да правят искания за публикуване към Apple и Google от името на лицето, за което разработват приложенията. Много често възложителите не притежават акаунти, а разработчиците имат такива. От своите профили те се сертифицират като developer, съответно получават право да качват приложения, поради което регистрират приложението като тяхно и го публикуват от името на възложителя.

От представената по делото Заповед № РД - 02 - 14 -642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л. 28 – л. 29) е видно, че към момента на издаване на оспореното решение А. Т. - Б. - заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 и е оправомощена да издава ИАА по ЗУСЕФСУ.

При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Процесното решение е подписано с валиден КЕП от лицето, посочено за негов автор, видно от приложеното по делото удостоверение (л. 162), издадено е от компетентен административен орган съгласно чл. 64, ал. 3, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, в кръга на делегираните му със заповедта на министъра на регионалното развитие и благоустройството правомощия, в предвидената от закона писмена форма и е фактически и правно мотивирано.

Предмет на отказа за верификация по т. 2 са отчетените разходи за дейността „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване“.

За да постанови този отказ, РУО на ОПРР е приел, че изпълнителят по договора за обществена поръчка не е разработил мобилно приложение за предоставяне на информация с SMS известяване съгласно техническото и ценовото предложение към договора, с оглед на което е налице пълно неизпълнение на дейността и разходите следва да се квалифицират като недопустими и неотговарящи на условието по чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ (в старата му редакция).

Производството по верификация на разходи е уредено в разпоредбите на чл. 60 - чл. 68 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тези разпоредби междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган, като според чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕСИФ извън случаите по ал. 1 ръководителят на управляващия орган издава отказ за верификация на разходите, включени в искане за плащане, за които не е потвърдена допустимост. Общите условия за допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ (в предишната му редакция - сега ал. 4) разходите се считат за допустими, ако са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности.

В случая мотивите на РУО на ОПРР за наличие на пълно неизпълнение на дейността и поради това за липса на реално извършена услуга са свързани с три основни обстоятелства : разработеното приложение за Android не притежава функционалните характеристики на мобилно приложение, тъй като всички действия се извършват в мобилен уеб браузър, а не в самото приложение; липсва налично за инсталиране мобилно приложение за платформата iOS в онлайн магазина на Apple и няма разработена функционалност за SMS известяване.

Съдът намира тези изводи на ответника за необосновани и противоречащи на действителния предмет на поръчката и доказателствата по делото, постановени при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон.

На първо място, административният орган се е произнесъл по искането за междинно плащане в противоречие с изискванията на чл. 35 и чл. 36 от АПК, без да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и да събере необходимите доказателства за това. От данните по делото е видно, че след подаване на искането е извършена проверка на място, при която е установено, че софтуерната система за предоставяне на информация в реално време за пътниците (RTPI система) е инсталирана и конфигурирана в облачното пространство, притежава заложените модули съгласно техническата оферта, интернет сайтът и мобилното приложение функционират в реално време, като единствената препоръка на проверяващия екип към бенефициера е била да предостави становище относно описаната в ценовата оферта функция за SMS известяване. С оглед на това остава неясно как при последващата проверка на представените документи е установено, че мобилното приложение за предоставяне на информация не е разработено съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация на възложителя. В мотивите към решението не е споменато изобщо за резултатите от извършената проверка на място и какви са причините административният орган да не им даде вяра. Не е направена никаква съпоставка между констатациите от двете проверки и не е установено какъв е произходът на различията между тях. При наличието на противоречиви данни административният орган е бил длъжен да извърши допълнително разследване на спорните обстоятелства, за да преодолее съмненията относно изпълнението на отчетената по договора дейност. Като не е сторил това, той е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело до постановяване на решението при непълнота на доказателствата и неизясненост на фактическата обстановка.

На второ място, всички фактически констатации, които са послужили като основание за отказа за верификация, са изложени за първи път в мотивите към решението. Нито веднъж в хода на административното производство не е дадена възможност на жалбоподателя да се запознае с тези констатации и да вземе отношение по тях, с което е нарушено правото му на защита. Административният орган е поискал от бенефициера само да представи интернет адрес, от който може да бъде свалено разработеното мобилно приложение, както и да представи становище относно функцията за SMS известяване. Не е изискал допълнителни данни и сведения от възложителя или от изпълнителя относно реалния обем и начин на изпълнение на дейността по искането за междинно плащане съобразно правомощията си по чл. 63 от ЗУСЕФСУ и чл. 31 от договора за обществена поръчка. Не е коментирал и отговора на бенефициера, че в техническата спецификация на обществената поръчка не е предвидена функция за SMS известяване, нито дали го приема за основателен или не и по какви съображения. С лишаването на жалбоподателя от ефективно участие в производството административният орган е допуснал съществено процесуално нарушение, което е опорочило фактическите и правните му изводи до степен на незаконосъобразност. И това е така, защото ако не го беше допуснал, крайният резултат би бил друг, видно от събраните по делото доказателства.

Съдебно – техническата експертиза по делото опровергава констатациите на административния орган, че липсва разработено мобилно приложение за iOS, а мобилното приложение за Android е неточно изпълнено, тъй като не предлага никакви допълнителни или различни функционалности от действието по отваряне на интернет адреса в уеб браузър. От заключението на вещото лице се установява безспорно, че е налице разработено мобилно приложение за двете мобилни операционни системи (Android/iOS) – Transinfo версия 0.8, което визуализира информация от обществения транспорт в гр. Добрич и отговаря на изискванията в техническата спецификация по обществената поръчка, като разполага с всички заложени от възложителя функционалности - Меню „Карта“, Меню „Спирки“, Меню „Линии“, Меню „Любими“, Меню „Съветник“ и съответните им подменюта и търсачки. Действително към момента на проверката са предоставени данни за публикуването на мобилното приложение само в Google Play Store, а не и в Apple App Store, но това не води до извод, че е налице пълно или частично неизпълнение на договора за обществена поръчка, доколкото според техническата спецификация на възложителя и предложението за изпълнение на поръчката (л. 298 – л. 336), съставляващи неразделна част от договора за обществена поръчка, основното задължение на изпълнителя по договора е да проектира, изгради, тества и внедри мобилното приложение в условията на експлоатационната среда на СУОТ на възложителя, а не и да го публикува в магазините за приложения на iOS и Android. Вярно е, че процесите по разработване на мобилни приложения могат да включват и разполагане на приложенията в онлайн магазините на мобилните платформи, но това трябва да е изрично уговорено между страните. В случая никъде в документацията на обществената поръчка и в договора за нейното изпълнение не е посочено, че изпълнителят следва да направи мобилното приложение достъпно в електронните магазини на мобилните операционни системи – iOS/Android, поради което публикуването не е предмет на договорената между страните софтуерна дейност и неправилно РУО не е верифицирал отчетените по нея разходи с мотива, че не е престиран дължимият резултат. Аргумент в подкрепа на този извод са и офертите за изпълнение на останалите двама участници в обществената поръчка, в които процесът на разработване на софтуера също завършва с тестване на разработените функционалности в среда на разработчика и пускане в експлоатация – внедряване на системата в комуникационната среда на възложителя.

От друга страна, дори и да се приеме, че публикуването на приложението е част от възложените с договора работи, то липсата му не обуславя пълното неизпълнение на услугата, защото това не изключва изпълнението на предходните етапи от процеса на разработване на приложението. Съгласно правната доктрина и съдебната практика пълно неизпълнение е налице, когато длъжникът не е осъществил нищо от предметното съдържание на дължимата престация или тогава, когато го е осъществил, но с такова закъснение или толкова лошо, че неизпълнението е безполезно за кредитора, което в случая не е така. От данните по делото и от неоспорените от ответника твърдения в жалбата може да се направи обоснован извод, че към датата на извършване на проверката приложението за iOS е било създадено и изпратено на Apple за преглед, но поради по-продължителния процес на верификация е стартирано в App Store по-късно, отколкото приложението за Android. Фактът, че към този момент процедурата по одобряване не е била завършена, не означава, че процесното приложение не е било проектирано, създадено, тествано и внедрено в информационната среда на възложителя, потвърждение на което са приемо – предавателният протокол между страните по договора и констативният протокол от извършената проверка на място.

Както сам е посочил и административният орган в мотивите към решението си, в техническата спецификация е заложено разработването на мобилно приложение за операционните системи на Google и Apple (Android/iOS) и фактически такова приложение е разработено за двете системи. Обстоятелството, че мобилните приложения са преминали успешно процедурите по верификация на корпорациите Apple Inc. и Google Inc. и са налични в техните електронни магазини с всички функционалности, заложени в техническата спецификация на възложителя по обществената поръчка, показва красноречиво, че на практика разработчикът е изпълнил посочената в междинното плащане дейност и неправилно в обжалваното решение е прието, че заявените за плащане разходи са недопустими, тъй като не отговарят на изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ (предишна редакция).

На следващо място, неправилно и незаконосъобразно РУО е тълкувал съдържанието на техническата спецификация и договора за обществена поръчка, определяйки SMS известяването като елемент от функционалните изисквания към мобилното приложение. Действително в т. 6 от образеца на ценово предложение към документацията за участие в процесната обществена поръчка (л. 221, т. 2), от КСС към ценовото предложение на изпълнителя (л. 426, т. 3) и от приемо – предавателния протокол за извършената работа е отразено „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) с SMS известяване“, но от данните по делото е повече от очевидно, че в случая се касае за фактическа грешка при изписването на наименованието на дейността, както правилно е посочено и в отговора на бенефициера, даден в хода на административното производство. И това е така, защото действителният предмет и обем на софтуерната услуга се определя не от наименованието, а от съдържанието на договорената престация. Изрично в ценовите предложения и в чл. 1, ал. 1 и ал. 2 от договора е записано, че мобилното приложение следва да е разработено съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация на възложителя и в предложението за изпълнение на изпълнителя, съставляващи неразделна част от договора, а както в техническата спецификация, така и в предложението за изпълнение, което е изготвено на базата на тази спецификация, липсва изискване за предоставяне на информация с SMS известяване. При положение че никъде в приложимата документация не е заложена такава функционалност на софтуерния продукт, неправилно РУО на ОПРР е приел, че тя е част от предмета на обществената поръчка. На практика административният орган е подходил формално при анализа на договорните отношения между страните и в нарушение на правилата по чл. 20 от ЗЗД е определил вида и обема на отчетената дейност, пренебрегвайки изцяло описанието на нейните параметри и функционални характеристики в техническата спецификация и в техническото предложение на изпълнителя, в резултат на което е стигнал до погрешния и необоснован извод за неосъществяване на дължимата престация поради липса на SMS известяване.

От всичко изложено дотук следва да се заключи, че оспореният отказ се явява неправилен и незаконосъобразен. Не е налице неточно или непълно изпълнение, което може да се приравни на пълно неизпълнение на дейността, изключващо приложението на чл. 57, ал. 1, т. 3 (сега ал. 4) от ЗУСЕФСУ. Напротив, от доказателствата по делото се установява, че изпълнителят е изпълнил надлежно софтуерната услуга, тъй като възложените с обществената поръчка мобилни приложения за двете платформи (Android/iOS) са разработени в цялост и притежават всички функционалности съобразно техническата спецификация на възложителя. Тълкувайки превратно фактите и доказателствата по административната преписка, РУО на ОПРР е нарушил материалния закон и неправилно е отказал верификация на заявените за плащане разходи на обща стойност от 11 400 лева с ДДС поради тяхната недопустимост. С оглед на това оспореното решение страда от пороци по смисъла чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, налагащи неговата отмяна.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на общо 1141, 20 лева, от които 91, 20 лева – платена държавна такса, 900 лева - платен депозит за вещо лице, и 150 лева - юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37 от ЗПП, във вр. чл. 24, изр. 2 от НЗПП.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Добричкият административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Община гр. Добрич Решение № РД-02-36-1207 от 02.11.2023 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР), в частта му по т. 2, с която е отказана верификация и плащане на разходи в размер на 11 400 лева, представляващи БФП, отчетени по искане за междинно плащане по АДБФП № BG16RFOP001-1.011-0007-С03 от 12.03.2020 г. между МРРБ и Община град Добрич за дейност : „Мобилно приложение за предоставяне на информация (съгласно функционалните изисквания в техническата спецификация) SMS известяване“.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община гр. Добрич сумата от 1141, 20 лева, представляваща сторени разноски за първата инстанция.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.