Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 672
гр.
Бургас,
19.05.2022 година
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХVIІІ състав, в
открито съдебно заседание на дванадесети май две хиляди двадесет и втора година, в
състав:
Председател: Марина Николова
при секретаря Гергана Славова, като разгледа
докладваното от съдия Николова административно дело № 234
по описа за 2022г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на ОБЩИНА П., с адрес: гр.П.,
ул. “Трети март“ № 56, представлявана от Д.Г. – кмет на Община П., против
Решение от 24.01.2022г. на Главен директор на Главна дирекция(ГД) „Оперативна програма околна
среда“ (ОПОС) при МОСВ и Ръководител на
УО на ОПОС 2014-2020, с което на Община П. е определена финансова корекция
в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите
договори: договор № 311 от 23.11.2017г. с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД, на стойност
95 950 лева без ДДС по обособена позиция № 1 и договор № 312 от 23.11.2017г.
с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД, на стойност 1 750 лева без ДДС по обособена
позиция № 2 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ.
В жалбата са развити доводи, че решението е немотивирано
и необосновано, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие
с целта на закона. Жалбоподателят твърди, че направените от него възражения в
хода на административното производство са обсъдени формално от административния орган. По същество оспорва констатациите за наличие на нередност и
допуснати нарушения на ЗОП и счита, че няма основание за определяне на
финансова корекция. Сочи, че изводите за незаконосъобразност на методиката за
оценка на офертите са субективни, бланкетни, формалистични и неоснователни, тъй
като е налице ясно разграничение между поставените минимални изисквания и
надграждащите условия за присъждане на точки. Твърди, че не е доказано по
безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, а именно, че възложителят
е създал реални предпоставки за отказ от участие на потенциални кандидати.
Искането е за отмяна на решението. Представени са писмени доказателства.
В първото по делото съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, чрез процесуалния си
представител, поддържа жалбата. Депозира и писмени бележки.
Ответникът - Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ при Министерство на околната среда
и водите, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, оспорва
жалбата като неоснователна. Представя административната преписка по издаване на
оспорения акт на електронен носител, а част от нея и на хартиен. Моли за
оставяне на жалбата без уважение и претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в максимален размер. Депозира писмени бележки в предоставения от
съда срок.
Административен съд -
Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
От представените с административната
преписка доказателства се установява, че между Община П., като бенефициент и
Министъра на околната среда и водите като управляващ орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег.№ BG16M1OP002-1.009-0005-С01, № Д-34-7/23.01.2017г. по ОПОС 2014-2020г.,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне „Изпълнение на ранни
ВиК проекти – компонент 2“ на конкретен бенефициент община П. с проектно
предложение рег.№ BG16M1OP002-1.009-0005.
По силата на Заповед № РД-13/06.01.2021г.
на министъра на околната среда и водите /л.51/, Г. С. С. - и.д. Главен директор на главна дирекция Оперативна
програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите е определена
за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020г.”
С обявление за поръчка е обявена
открита от Община П. процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор
на изпълнител/и за Осъществяване на мерките по информация, комуникация и
визуализация на проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на
агломерация П. – Китен“ със следните обособени позиции: обособена позиция 1 –
Изработване на интернет банер – 1 брой, Организиране и провеждане на официални
церемонии – първа копка и откриване на обекта след приключване на проекта;
Провеждане на 3 публични събития (пресконференции); Изработване, доставка и
монтаж на 2 бр. билборда; Изработка, доставка и монтаж на постоянни обяснителни
табели – 2 броя и информационни табели, 2 бр.; Изработка и доставка на
промоционални материали; Банер/транспарант – 1 брой; Публикации/съобщения в
местен печат или телевизия – 3 броя; Изработване и разпространение на видео
филм /клип/ в електронните медии – 1 брой; Публикувани информационни материали
и прессъобщения на официалната интернет страница на Община П. – 5 бр.
-Обособена позиция № 2: Изработка,
доставка и разпространение на следните информационни материали в тираж от 1000
бр.; Изработка и доставка на информационни стикери – 150 броя.
В резултат на проведената процедура, между
възложителя на поръчката – Община П. и избраният за изпълнител на обособена
позиция № 1 и № 2 „Ю.Г“ ЕООД са сключени два договора: Договор с № 311 от
23.11.2017г. с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД, на стойност 95 950 лева без ДДС по
обособена позиция № 1 и договор № 312 от 23.11.2017г. с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД,
на стойност 1 750 лева без ДДС по обособена позиция № 2.
В Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г. (УО на ОПОС) са постъпили сигнали за
нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП), финансиран по ОПОС 2014-2020г., по който Община П. е
бенефициент, във връзка с възлагането на обществената поръчка с предмет „Избор
на изпълнител/и за осъществяване на мерките по информация, комуникация и
визуализация на проект „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на
агломерация П. – Китен“.
Сигналите са регистрирани с № 771 и № 772
в регистъра на сигналите за нередности в УО и съдържат констатации за допуснати
нарушения с финансов ефект при възлагане на обществената поръчка по обособена
позиция № 1 и № 2, а именно: незаконосъобразна методика на оценка на офертите,
която има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата поради формулирани
условия за получаване на минимално ниво на оценка от тях - 30 точки по
показателя „Организация на работа и персонала П2“, както и предоставяне на
възможност за получаване на допълнителни точки по този показател при наличие на
надграждащи обстоятелства, които в нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП не
дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите по този показател или при които се оценява пълнотата на
информацията, а не качеството на направеното техническо предложение в нарушение
на чл.33, ал.1 от ППЗОП.
С писмо изх. № 1-009-0005-4-368/30.11.2021г.,
въведено в ИСУН 2020 на 01.12.2021г. (кореспонденция с рег.№ BG16М1ОР002-1.009-0005-С03-М219) Община П. е уведомена за постъпилите
сигнали за нередност с № 771 и № 772 от Регистъра на сигналите за нередност в
УО и за установените нарушения на ЗОП. В писмото е посочено, че заложените от
възложителя Община П. условия за получаване от участниците на минимално ниво на
оценка - 30 точки по показателя „Организация на работа и персонала П2“, както и
на допълнителни точки по този показател при наличие на надграждащи
обстоятелства, които не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите по този показател или при които се оценява
пълнотата на информацията, а не качеството на направеното техническо
предложение, представляват нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и на чл.33,
ал.1 от ППЗОП и нередност по т.11, б.а) от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности и обосновават налагане на финансова
корекция в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатите договори, сключени с „Ю.Г“ ЕООД по обособени позиции №1 и №2, представляващи средства от ЕСИФ
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В
писмото е указана възможността на Община П. да подаде в четиринадесет дневен
срок писмени възражения по основателността на финансовата корекция и да
представи доказателства.
В отговор, с писмо изх.
№04-08-38/15.12.2021г. кметът на Община П., представено чрез кореспонденция в
ИСУН 2020 с рег.№ BG16М1ОР002-1.009-0005-С03-М222/16.12.2021г.
е депозирал възражения по уведомлението, като са изложени подробни доводи за
липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на
основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.
След като е обсъдил и
приел за неоснователни постъпилите възражения на Община П., главният директор
на главна дирекция Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на
околната среда и водите и ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020 г.” е
издал оспореното в настоящото производство решение на основание чл.73, ал.1, вр.чл.69,
ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, (обн. ДВ. бр. 101 от 22 декември 2015
г., изм. и доп. ДВ. бр.52 от 9 юни 2020 г.), във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
и Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“ № BG16M1OP002-1.009-0005-С01, с което на Община П. е определена финансова корекция
в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите
договори -договор № 311 от 23.11.2017г. с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД, на стойност
95 950 лева без ДДС по обособена позиция № 1 и договор № 312 от
23.11.2017г. с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД, на стойност 1 750 лева без ДДС по
обособена позиция № 2 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1,
ал.2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е
посочено, че възложителят е допуснал нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП и
чл. 33, ал.1 от ППЗОП, което осъществява състава на нередност по смисъла на
чл.2, т.36 от Регламент(ЕС)№ 1303/2013г., тъй като е формулирал незаконосъобразна
методиката за оценка на подадените оферти, която има разубеждаващ ефект за
потенциалните участници в процедурата. Този извод на ръководител на УО на ОП
„Околна среда 2014-2020 г.” е обоснован от фактическа страна със следните
констатации:
В Методиката
за оценка на предложенията, която се съдържа в утвърдената документацията за
възлагане на обществената поръчката, е посочено, че за да получи минимума от 30
точки по показател П2 „Организация на работа и персонала”, предложената от
участника организация на работа и персонала трябва да осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническите
спецификации. Допълнително участникът следва да е предложил „начини за
осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на
действията, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на всяка
конкретна писмена заявка”, „допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на
заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката“ и „организационната
структура на персонала води до оптимизация и съкращаване на времето за
изпълнение на конкретната дейност“.
Ръководителят
на УО е приел, че липсва яснота кои начини за комуникация ще бъдат приети от
възложителя за необходими за качественото и срочно изпълнение на заявките,
както и коя организационна структура на персонала би удовлетворила изискването
за оптимизация и съкращаване на времето за изпълнение на дейността, както и че
няма описание на стандартното ниво на организация, за да се направи заключение,
че предложената е оптимизирана. Обосновал е извод, че не е илюстриран
резултатът, който следва да бъде постигнат от участниците при подготовката на
техническите им предложения в частта относно организационната структура и че не
е ясно каква е целта на предвиденото предложение за съкращаване на времето за
изпълнение, което само по себе си не подлежи на оценка при сключване на
договора, като се има предвид обстоятелството, че в техническата спецификация
по двете обособени позиции са посочени конкретните срокове, в които
възложителят очаква изпълнението на отделните дейности.
На следващо
място, ръководителят на УО е приел, че тъй като документацията за поръчката не
включва описание на базовите ресурси, които са необходими за изпълнение на
дейностите от обхвата на поръчката, за участниците не е ясно от какво естество
следва да са „допълнителните ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати
и срочно изпълнение на поръчката“, които възложителят изисква от тях да
предложат, за да им бъдат присъдени минимума от 30 точки по показател П2
„Организация на работа и персонала“. Възложителят е преценил колко на брой и с
каква професионална квалификация и опит следва да бъдат експертите от екипа,
като е указал изрично, че предлагането на допълнителни експерти няма да бъде
оценявано и няма да се присъждат точки по методиката.
Освен това ръководителят
на УО е приел, че от възложителя не са представени указания относно
надграждащото обстоятелство, което той е предвидил като предпоставка за
получаване на по-висок брой точки - 60 от участниците по същия показател П2.
Надграждащото обстоятелство се изразява в условието участникът да е предложил
„етапиране“ на изпълнението на поръчката и да е разпределил заложените дейности
в предложените етапи, съобразени с изискванията в техническата спецификация, приложими
указания и наръчници, но възложителят не е предоставил указания кои следва да
са етапите на изпълнение на поръчката и дали следва да отговарят на определени
качествени характеристики, за да бъдат приети като етапи. Ето защо,
ръководителят на УО е приел, че чрез посоченото надграждащо обстоятелство се
оценява пълнотата на информацията, а не качеството на направеното техническо
предложение, което е в нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП.
Констатирано
е, че възложителят е предвидил най-висок брой точки - 100 точки при наличие на
следното надграждащо обстоятелство: „За всяка дейност/артикул от техническата
спецификация на възложителя са дефинирани необходимите човешки, технически и
материални ресурси за нейното изпълнение, като те напълно съответстват на
предоставените в предложението за изпълнение от участника графичен дизайн/план
- програма/сценарий.“
Ръководителят на УО е обосновал извод, че описанието на това надграждащо
обстоятелство по съдържание се припокрива с поставеното от възложителя в методиката
за оценка на предложенията минимално изискуемо ниво на техническото предложение
„участникът е предложил организация на персонала /ключови и неключови
експерти/, посочил е как се разпределят отговорностите и задачите между
посочените от него експерти за времето от получаване на заявка от възложителя
за изпълнение на съответната дейност и/или изработване на съответния артикул до
нейното/неговото предоставяне“. Според административния орган тази част е
задължителен елемент, който трябва да показва, че участникът разбира отлично
задачите за изпълнение на договора, обезпечавайки необходимите дейности за
реализация на поръчката с конкретни задължения и отговорности на експертите в
екипа. Заключението на ръководителя на УО е, че липсата на указания кога
задължителното изискуемо описание следва да послужи и за присъждане на
допълнителен брой точки дава свобода на комисията по провеждане на процедурата.
Поради така формулираните условия и надграждащи обстоятелства, касаещи
показател П2
„Организация на работа и персонала“ ръководителят
на УО е приел, че не може да бъде оценено нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с техническата спецификация, както и не е предоставена
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите на участниците в нарушение на чл.70, ал.5, и ал.7 от ЗОП, че
посочените надграждащи обстоятелства насочват към оценка на пълнотата и начина
на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката, с което
е допуснато нарушение на чл.33, ал.1 от ППЗОП. Ръководителят на УО е обосновал
извод, че е налице незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика
за оценка на офертите и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в
процедурата.
При така установеното
от фактическа страна, съдът достига до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА, като
подадена в срок /решението е с дата 24.01.2022 г., а жалбата е подадена чрез
ръководителя на УО на 07.02.2022г./, против подлежащ на оспорване
административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя,
адресат на акта.
Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство е Решение от 24.01.2022г. на Главен директор на Главна дирекция(ГД)
„Оперативна
програма околна среда“ (ОПОС) при МОСВ и
Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, с което на Община П. е определена финансова корекция
в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите
договори: - договор № 311 от 23.11.2017г. с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД, на стойност
95 950 лева без ДДС по обособена позиция № 1 и договор № 312 от
23.11.2017г. с изпълнител „Ю. Г.“ ЕООД, на стойност
1 750 лева без ДДС по обособена позиция № 2 и представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващият орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо,
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл.33,
ал.2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна
дирекция Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ
орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди 2007 – 2013 г.
и 2014 –2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности,
съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните
фондове.
Следователно,
на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на околната среда и водите, като
ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за
администрацията и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО,
одобрил проекта, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче,
видно от нормата на чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да
делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено със Заповед №
РД-13/06.01.2021 г. (л.51).
От
изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган - главен директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ в кръга на неговите правомощия,
съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със Заповед № РД-13/06.01.2021
г. (л.51).
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният
акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правните основания
за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от
административния орган фактическа обстановка, доказателствата, въз основа на
които са установени фактите и са цитирани правните норми, послужили като
основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите
от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В
производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност
изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие с този
принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В конкретния случай, тя е започнала по сигнали, регистрирани под № 771 и № 772.
Съгласно
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е
била дадена такава възможност и че същият е упражнил правото си да направи
възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, независимо, че са
подадени извън указания срок. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По силата на законова
делегация, установена в чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, с ПМС № 57/28.03.2017г. е
приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции (включително нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1, т.9) и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, изм. и доп. ДВ, бр.19 от 06.03.2020 г. (наричана
по-долу Наредбата). Нередностите, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата.
Изводът на административния орган, че е
извършено нарушение на чл.70, ал.5 и ал. 7 от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал.1 от
ППЗОП е обоснован от фактическа страна с констатацията, че възложителят е въвел
условия за получаване от участниците на минимално ниво на оценка - 30 точки по
показателя „Организация на работа и персонала П2“, както и на допълнителни точки
по този показател при наличие на надграждащи обстоятелства, които не дават
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите по този показател или при които се оценява пълнотата на информацията,
а не качеството на направеното техническо предложение.
Разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗОП
предвижда, че обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически
най-изгодната оферта, а в ал.2 са посочени критериите, въз основа на които се
определя икономически най-изгодната оферта, както следва: най-ниска цена (т.1);
ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите
за целия жизнен цикъл (т.2) и оптимално съотношение качество/цена, което се
оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели,
включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка (т.3).
Съгласно разпоредбата
на чл.70, ал.5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и 3,
трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
В чл.70, ал.7 от ЗОП е
въведено изискване възложителят да посочи в документацията освен методиката за
комплексна оценка, така и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации (т.1) и дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите (т.2).
Съгласно разпоредбата
на чл.33, ал.1 от ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове,
графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в
съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и
начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в
документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които
следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да
съдържат
С основание
ръководителят на УО е приел наличието на нарушение на посочените по-горе
изисквания на ЗОП.
Видно от методиката за
определяне на комплексна оценка на офертите, обществената поръчка се възлага
въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа
на критерия за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“. Класирането на
офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка на участника по
методиката, която се формира като сбор от получените резултати по следните показатели
за оценка: Предлагана цена – П1, Организация на работа и персонала – П2 и
Професионалната компетентност на персонала – П3. Качествен показател П2
Организация на работа и персонала се прилага на основание чл.70, ал.4, т.2 от
ЗОП и по него комисията оценява предложенията на участника относно надграждане
на минималните изисквания, поставени в Техническата спецификация на
възложителя. Максималният брой точки, които може да получи участник по този
показател е 100.
За да получи минимума
от 30 точки по показател П2 „Организация на работа и персонала”, предложената
от участника организация на работа и персонала трябва да осигурява изпълнението
на минималните
изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации. Допълнително
участникът следва да е посочил как се разпределят отговорностите и задачите
между посочените от него експерти за времето от получаване на заявка от възложителя
за изпълнение на съответната дейност и/или изработване на съответния артикул до
нейното/неговото предоставяне. Освен това предложената от него организационна
структура на персонала следва да води до оптимизация и съкращаване на времето
за изпълнение на конкретната дейност и/или изработване на конкретния артикул. Участникът
следва също да е предложил начини за осъществяване на комуникацията с възложителя,
координация и съгласуване на действията, които са необходими за качественото и
срочно изпълнение на всяка конкретна писмена заявка на възложителя за изработка
и доставка на артикулите и/или за организация и провеждане на събитията. Освен
това в техническото предложение на участника следва да присъстват разработени
дейностите от техническата спецификация на възложителя, както и да са
предложени допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати
и срочно изпълнение на поръчката.
За да получи 60 точки
по показател П2 „Организация на работа и персонала”, предложената от участника
организация на работа и персонала трябва да осигурява изпълнението на минималните
изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации, както и
изискванията за получаване на 30 точки по този показател. Допълнително
участникът следва да е предложил етапиране на изпълнението на поръчката и да е
разпределил заложените дейности в предложените етапи, съобразени с изискванията
в техническата спецификация, приложими указания и наръчници.
За да получи максимум
100 точки по показател П2 „Организация на работа и персонала”, предложената от
участника организация на работа и персонала трябва да осигурява изпълнението на минималните изисквания
на възложителя, посочени в техническите спецификации, изискванията за
получаване на 30 точки, както и тези за получаване на 60 точки по същия
показател. Допълнително участникът следва да е дефинирал за всяка
дейност/артикул от техническата спецификация на възложителя необходимите
човешки, технически и материални ресурси за нейното изпълнение, като те напълно
следва да съответстват на предоставените в предложението за изпълнение от
участника графичен дизайн/план – програма /сценарий.
В техническата спецификации
по двете обособени позиции на поръчката възложителят е посочил конкретните
срокове, в които той очаква изпълнението на отделните дейности, а присъждането
на допълнителни 30 точки по показател П2 е предвидено за участника, предложил
такава организационна структура на персонала, която води до съкращаване на
времето на изпълнение на дейностите. Това е напълно допустимо, доколкото целта
на оценяването по този показател е за надграждане и изпълнение над минималните
изисквания, поставени в Техническата спецификация на възложителя – конкретно в
случая допълнително точки получава този участник, който предлага по-къси
срокове на изпълнение в сравнение с тези, посочени в техническите спецификации.
Остава неясно, обаче, каква
точно организация на персонала следва да предложи участника, за да удовлетвори
поставеното от възложителя изискване за оптимизация изпълнението на дейността, тъй
като не е описано стандартното ниво на организация, за да се направи
заключение, че предложената е оптимизирана. Освен това, тъй като в документацията
за поръчката не са описани базовите ресурси, които са необходими за изпълнение
на дейностите от нейния обхват, за участниците не е ясно от какво естество
следва да са „допълнителните ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати
и срочно изпълнение на поръчката“, които възложителят изисква от тях да
предложат, за да им бъдат присъдени минимума от 30 точки по показател П2
„Организация на работа и персонала“. Още повече, че възложителят е посочил
колко на брой и с каква професионална квалификация и опит следва да бъдат
експертите от екипа, като е указал изрично, че предлагането на допълнителни
експерти няма да бъде оценявано и няма да се присъждат точки по методиката.
Това съществено затруднява участниците при подготовката на техническите им
предложения относно посочените елементи от техническите им предложения, което
безспорно има разубеждаващ за тях ефект от участие в обществената поръчка.
Нарушено е изискването, установено в чл.70, ал.5 от ЗОП показателите за оценка
да гарантират реалната конкуренция.
На следващо място, изискването
на възложителя за предлагане на начини за осъществяване на комуникацията,
координация и съгласуване на действията с възложителя, по начина по който е
формулирано, създава предпоставки за субективизъм от страна на членовете на
Комисията, оценяваща офертите, при оценка по показател П2, тъй като липсват
въведени обективни критерии, по които да се оцени кои точно начини са необходими
за качественото и срочно изпълнение на всяка конкретна писмена заявка на възложителя
за изработка и доставка на артикулите и/или за организация и провеждане на
събитията. Нарушено е изискването по чл.70, ал.5 от ЗОП показателите за оценка
да не дават неограничена свобода на избор.
Липсват конкретни,
обективни и ясни критерии, въз основа на които да е възможно извършването на
тази преценка както от страна участниците, така и от комисията, оценяваща
офертите, с което е създадена възможност за субективно тълкуване на посочените условия
от нейните членове, в нарушение на изискването по чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и
присъждане на точките посредством незаконосъобразната им преценка. По този
начин е предоставена неограничена свобода на избор и липса на конкурентна среда
в разрез с чл.70, ал.5 от ЗОП.
Изискването да бъдат
организирани в отделни етапи отделните дейности на поръчката като надграждащо
обстоятелство за получаване на 60 точки по показател П2 е самоцелно въведено
при липса на въведени обективни критерии, по които да се преценява по какъв
начин предложените етапи ще допринесат за оценяване предложеното качество и
ниво на изпълнение на поръчката, като се има предвид, че дейности по обособените
позиции са съвсем различни, а начинът, по който те са дефинирани води до извода,
че изпълнението на всяка от тях представлява своеобразен етап на поръчката. Ето
защо, чрез соченото надграждащо обстоятелство единствено се създава възможност
да се оценява пълнотата на информацията, а не качеството на направеното
техническо предложение, което е в нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП.
Неправилни
са изводите на ръководителя на УО за
незаконосъобразност на въведеното от възложителя надграждащо условие за
получаване на максимум точки - 100 по показател П2, а именно „за всяка
дейност/артикул от техническата спецификация на възложителя да са дефинирани
необходимите човешки, материални и технически ресурси за нейното изпълнение,
които напълно да съответстват на предоставените в предложението за изпълнение
от участника графичен дизайн/план - програма/сценарий.“ Това надграждащо условие по съдържание не се припокрива с
поставеното от възложителя в методиката за оценка на предложенията минимално
изискуемо ниво на техническото предложение „участникът е предложил организация
на персонала /ключови и неключови експерти/, посочил е как се разпределят
отговорностите и задачите между посочените от него експерти за времето от
получаване на заявка от възложителя за изпълнение на съответната дейност и/или
изработване на съответния артикул до нейното/неговото предоставяне“. На първо
място надграждащото условие е за дефиниране както на човешки, така и на материални
и технически ресурси. Освен това за получаване на 100 броя точки се изисква наличие
на съответствие между така дефинираните ресурси в тяхната съвкупност и
предложените от участника графичен дизайн/план –програма/сценарий, което
изискване е в повече от условието за получаване на минимален брой точки по
показател П2.
Това, обаче, не променя горните изводи за допуснато
нарушение на ЗОП и ППЗОП. Както бе посочено по-горе на участниците не е предоставена възможност още преди
подаване на офертата да разберат колко точки биха могли да получат при
представяне на своето техническо предложение и да преценят какво точно да
предложат, за да получат точки по показател П2. Не са спазени изискванията по
чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като посоченият от възложителя начин за
определяне на оценката по този показател не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Поради това
утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците,
което би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. В
случая, в частта по показател П2 изработената методика с „надграждащи“
елементи, чието допълнително представяне дава допълнителен брой точки, не дава
възможност да се извърши анализ на предлаганите елементи досежно по какъв начин
те ще допринесат за по-качествено изпълнение на поръчката. Както бе посочено
по-горе от една страна, липсват ясни и обективни критерии как на практика ще
бъде оценявано техническите предложения по сочения показател. От друга страна,
изработената методика в частта по показател П2 оценява наличието или липсата на
определени надграждащи елементи, а не оферираното ниво на изпълнение, което е
нарушение на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, както и нарушение на забраната,
установена в чл.33, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените
поръчки - чрез тях се оценява пълнотата и начина на представяне на
информацията, в какъвто смисъл е и формираният извод на административния орган.
С така въведения в методиката показател
не може да се оцени реалната му приложимост спрямо предмета на поръчката. Отделно
от това, липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по
посочения показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради
което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно
ограничена конкуренцията. Неяснотата на въведените изисквания за присъждане на
точки по показател П2 създава възможност за субективизъм при тълкуването на
тяхното съдържание и при преценката относно тяхното изпълнение, което пък
безспорно създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което
допълнително действа разубеждаващо за тях и ограничително за конкуренцията.
С оглед на всичко изложено по-горе,
съдът намира за правилен извода на ръководителя на управляващия орган за
извършено нарушение на чл.70, ал.7 и чл.70, ал.5, както и на чл.33, ал.1 от
ППЗОП.
Това нарушение е правилно квалифицирано
от ръководителя на УО като нередност по т.11, б. а) от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове - „нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/ регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“.
Установеното нарушение на ЗОП, извършено чрез
действие от страна на бенефициента Община П. изпълва предпоставките за
нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета и по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, тъй като се характеризира с потенциален финансов ефект – незаконосъобразната
методика за оценка поради своята неяснота и непредвидимост има разубеждаващо
действие спрямо желаещите да участват в процедурата и така ограничава участието
на определен кръг потенциални икономически оператори, които биха могли да кандидатстват
за участие в процедурата, в случай, че заложените условие в показателя за
оценка П2 бяха ясно и конкретно формулирани.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че от ръководителя на УО не е обоснована вредата и отражението
на нередността, както и че е нарушена разпоредбата на чл.6, ал.5 от АПК. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точното финансово отражение. Потенциалното негативното финансово влияние се
изразява в това, че въпреки че не може да бъде доказан отказ от участие, се
презюмира, че ограничителният ефект има препятстващо участието влияние върху
потенциални кандидати. Той намалява конкуренцията, което от своя страна
намалява възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната
оферта, което води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Именно защото финансовият
ефект е потенциален, обективно е невъзможно да бъде отчетен броят на
заинтересовани лица, които е възможно да са били възпрепятствани да участват в
процедурата вследствие на незаконосъобразната методика, поради което е
неоснователно възражението на жалбоподателя, че същият не е анализиран от
ръководителя на УО.
За нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ в чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е предвидено определяне на финансова
корекция по пропорционалния метод. За конкретно установената в случая нередност
по т.11, б. а) от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, ръководителят на УО е определил правилно размера на финансовата
корекция, като е приложил нормативно предвидения в посоченото приложение процентен
показател - 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите
договори, сключени с избрания за изпълнител по двете обособени позиции на
обществената поръчка.
По изложените съображения жалбата срещу
решението следва да се отхвърли като неоснователна, тъй като не се установиха
отменителни основания по чл.146 от АПК.
При този изход на спора и на основание
чл.143, ал.3 от АПК, следва да бъде уважено своевременно направеното искане от
ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото следва да бъде
определено в размер на 100 лева, на основание чл.24 от Наредбата за заплащането
на правната помощ, предвид липсата на фактическа и правна сложност на делото.
По делото е внесена държавна такса в
размер на 70.32 лева, при дължима такава в размер на 78.16 лева, поради което
жалбоподателят следва да бъде осъден да доплати по сметка на Административен
съд -Бургас сумата от 7.84 лева, представляваща разликата от внесената държавна
такса до дължимата такава, съгласно чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ.
Така мотивиран и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ХVIII-ти състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА П., с адрес: гр.П., ул. “Трети март“
№ 56, представлявана от Д.Г. – кмет на Община П., против Решение от 24.01.2022г.
на Главен директор на Главна дирекция(ГД) „Оперативна програма околна
среда“ (ОПОС) при МОСВ и Ръководител на
УО на ОПОС 2014-2020, с което на Община П. е определена финансова корекция
в размер на 10 % върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите
договори: - договор № 311 от 23.11.2017г. с изпълнител „Ю.Г“ ЕООД, на стойност
95 950 лева без ДДС по обособена позиция № 1 и договор № 312 от 23.11.2017г.
с изпълнител „Ю.Г.“ ЕООД, на стойност 1 750 лева без ДДС по обособена
позиция № 2 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ.
ОСЪЖДА ОБЩИНА П., с адрес: гр.П., ул. “Трети март“ № 56,
представлявана от Д.Г. – кмет на Община П. да заплати на Министерство на околната
среда и водите юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
ОСЪЖДА ОБЩИНА П., с адрес: гр.П., ул. “Трети март“ № 56,
представлявана от Д.Г. – кмет на Община П. да доплати по сметка на
Административен съд -Бургас сумата от 7.84 лева, представляваща разликата от
внесената държавна такса до дължимата такава, съгласно чл.27, ал.6 от ЗУСЕСИФ.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: