МОТИВИ към Присъда от 10.01.2020 г. по ВНОХД
№ 4524/2019 г.
по описа на Софийски градски съд, НО, XII въззивен състав
С присъда от 27.02.2019 г., постановена по НОХД
№ 9740/2017 г. Софийският районен съд, Наказателно отделение, 111-ти състав е признал подсъдимия Н.П.Д. за
невиновен в това, че на 04.04.2016 г., в гр. София, в
имот находящ се на ул. „********, стопанисван от „А.П.“
ООД, държал акцизни стоки без бандерол -
тютюневи изделия - тютюн за пушене с водна лула (наргиле), когато такъв
бандерол се изисква по закон - Закона за акцизите и данъчните складове: чл. 2,
т. 2: „На облагане с акциз подлежат тютюневите изделия”; чл. 4. По смисъла на
този закон: т. 1.: „Акцизни стоки“ са стоките, посочени в чл. 2; чл. 4, т. 7: „Бандерол”
е държавна ценна книга, която доказва внасянето на дължимия акциз за
освободените за потребление акцизни стоки, закупува се от Министерството на
финансите и не може да бъде предмет на последваща
сделка.; чл. 12, ал. 1, т. 1: „Тютюн за пушене (за лула и цигари)” е тютюн,
който е нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и
може да се пуши без допълнителна индустриална обработка; чл. 12, ал. 2: За ,,
тютюн за пушене ” се смятат и изделия, съставени изцяло или частично от вещества,
различни от тютюн, но отговарящи на изискванията в понятието за тютюн за пушене
по ал. 1.; чл. 64, ал. 4: Бандеролът се поставя върху потребителската опаковка
по начин, от който да е видна обозначената върху него информация и който да
гарантира, че употребата на стоката е невъзможна без неговото унищожаване чрез
разкъсване; чл. 100: тютюневите изделия, предназначени за местния пазар, се
предлагат и продават само облепени с бандерол; и Закона за тютюна и тютюневите
изделия: чл. 28, aл. 1: Тютюневи изделия се
транспортират, пренасят, съхраняват, предлагат или продават в търговски
складове и обекти само с бандерол, залепен върху потребителската опаковка при
условията и по реда на Закона за акцизите и данъчните складове, а именно: 4955
броя картонени кутии - потребителски опаковки от по 50 грама всяка, без
бандерол, с марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, c различни
аромати, c единична цена 18 лева, на обща стойност 89190 лева и обща стойност
на дължимия акциз в размер на 37658 лева и 178 броя пластмасови кутии —
потребителски опаковки от по 50 грама, без бандерол, с надпис „Аромат”, с
различни аромати, с единична цена 18 лева, на обща стойност 3204 лева и обща
стойност на дължимия акциз 1352,80 лева или всичко на обща стойност 92394
(деветдесет и две хиляди триста деветдесет и четири) лева и обща стойност на
дължимия акциз 39010,80 лева (тридесет и девет хиляди и десет лева и осемдесет
стотинки), като случаят е немаловажен и предметът на престъплението е в големи
размери и на основание чл. 304 от НПК го е оправдал по повдигнатото му
обвинение за извършено престъпление по чл. 234, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1 НК.
Отнел е на основание чл. 53, ал. 2, б. „а“ от НК в
полза на държавата акцизни стоки без бандерол – 4955 броя картонени кутии –
потребителски опаковки от по 50 грама всяка, без бандерол, с марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, c различни аромати и 178 броя пластмасови кутии —
потребителски опаковки от по 50 грама, без бандерол, с надпис „Аромат”, с
различни аромати.
Срещу съдебния акт, в законоустановения срок е постъпил въззивен протест от прокурор при Софийска районна
прокуратура. В депозирания протест се релевира
неправилност на присъдата. От въззивната инстанция се
иска да отмени присъдата и да постанови нова, с която да осъди подсъдимия Н.П.Д.
по повдигнатото му обвинение.
След запознаване с мотивите към съдебния акт, е постъпило и допълнително
изложение към въззивния протест, в което държавният
обвинител развива застъпените доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт.
Сочи се, че при правилно възприета фактическа обстановка, почиваща на верен доказателствен анализ, съдът е направил коректен извод
относно обективната съставомерност на деянието. Критикуват
се единствено изводите на съда за липса на субективна съставомерност.
Приема, че в случая не се касае за фактическа, а за юридическа грешка, която не
е извинителна и не изключва умисъла за извършване на престъплението. При
наличие на достатъчно доказателства за осъществяване на деянието, както от
обективна, така и от субективна страна, включително и за неговото авторство
счита, че са налице предпоставките на чл. 336, ал. 1, т. 2, вр.
с чл. 334, т. 2 от НПК за отмяна на постановената присъда и признаване на подс. Н.П.Д. за виновен по повдигнатото му обвинение за
извършено престъпление по чл. 234, ал. 2, т. 3, вр.
ал. 1 НК.
В разпоредително заседание на 10.01.2020 г. въззивният съд по реда на чл.
327 НПК е преценил, че за изясняване на обстоятелствата по делото не се налага разпит на
подсъдимия и свидетели, изслушване на вещи лица и ангажирането на други
доказателства.
При въззивните прения представителят на Софийска градска прокуратура поддържа
подадения протест и допълнението към него, с изложената в тях мотивация. Споделя
изцяло съображенията и анализа на доказателствения
материал на първостепенния съд, които са му дали основание да приеме, че на
инкриминираните в обвинителния акт дата и място, подсъдимият е държал акцизни
стоки без бандерол, а именно тютюневи изделия на обща стойност 92 394
лева. Изразява несъгласие с виждането на съда за наличие на фактическа грешка
по смисъла на чл. 14, ал. 1 от НК и следващият се извод за изключване на умисъла
за извършване на деянието. Изтъква, че по делото са събрани доказателства,
установяващи по категоричен начин, че подсъдимият Д. е бил запознат със
съдържанието, производствения процес и предназначението на предлаганата меласа
за наргиле. Конкретно сочи, че макар да се касае за вещества от нетютюнев
растителен материал, същите са годни за пушене без допълнителна индустриална
обработка и представляват тютюн за пушене по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗАДС.
Подчертава, че именно с тези обективни характеристики на продукта подс. Д. е бил напълно наясно, тъй като го е предлагал за
продажба като смес за пушене с наргиле. Изложеното налага извод, че у
подсъдимия не липсва знание за същността на инкриминираните вещи, респ.
фактическите обстоятелства, които принадлежат към състава на престъплението.
Допълнително отбелязва, че незнанието на подсъдимото лице за дължимия акциз по
същество касае не фактическа, а юридическа грешка, която не е извинителна. Възразява
срещу тезата, че излагането за продажба на процесните
стоки в търговския обект е доказателство за липса на умисъл за извършване на
престъплението с аргумент, че преобладаващият брой престъпления като настоящето
се извършват именно по този начин и подобно поведение може да се тълкува като
проява на незачитане на установения в страната правов ред. Отделно от това
сочи, че районният съд не е изложил причини поради, които счита, че и по
отношение на 178 бр. пластмасови кутии с надпис „Аромат“, съдържащи годни за
консумация фабрично произведени тютюневи изделия за пушене с наргиле, на чиято
опаковка изрично е посочено, че съдържат тютюн, липсва умисъл за извършване на
престъпление. В края на пледоарията си държавният обвинител подчертава, че като
лице с дългогодишен опит в търговията с тютюн, подсъдимият Д. следва да е бил
наясно, че посочените тютюневи изделия и смесите за пушене с наргиле са
приравнени на тютюн за пушене, както и че същите подлежат на облагане с акциз.
В заключение моли въззивната съдебна инстанция да
отмени първоинстанционната присъда и да признае
подсъдимия за виновен в извършване на престъплението, за което е предаден на
съд. Предлага при индивидуализацията на наказателната отговорност, с оглед
чистото съдебно минало на подсъдимия и предвид високата стойност на предмета на
престъплението, надхвърляща значително критерият за големи размери, съдът да
определи наказание към средния размер, предвиден в санкционната част на
наказателно-правната норма, а именно 3 години „лишаване от свобода“, спрямо
което да бъде приложен институтът на условното осъждане по чл. 66 от НК, като
му бъде наложено и наказание „лишаване от право да упражнява търговска дейност
с тютюневи изделия“ за срок от 3 години.
В съдебно заседание пред СГС, упълномощеният
защитник на подсъдимия Д. – адвокат О., оспорва протеста изцяло. Изразява
мнение, че доколкото нормата на чл. 234 от НК е бланкетна
и препраща към нормата на чл. 12, ал. 2 и ал. 1 от ЗАДС, то необходима
предпоставка за наличието на умисъл у дееца е знанието на всички елементи от
изпълнителното деяние, в това число и елементите по горепосоченият член от
ЗАДС. Възразява срещу становището на районния съд, че процесните
стоки са акцизни, като определя същото за невярно и неправилно. В тази връзка
отбелязва, че противно на трайната съдебна практика на ВКС и КС относно
прилагането на нормите, вменяващи данъчни задължения, в мотивите на атакувания
съдебен акт е прието, че от значение за квалификацията на деянието е дали
въпросните изделия могат да бъдат пушени без индустриална обработка, а не
начинът, по който същите са обособени, тъй като е посочено, че същият се явява
спомагателен, но не и определящ критерий. Акцентира върху нормата на чл. 12,
ал. 2 от ЗАДС, която препраща към ал. 1 на същата разпоредба и отбелязва, че съдът
не може да игнорира първата алинея и да приложи само ал. 2, тъй като всички
изисквания към стоката трябва да са налице кумулативно, за да се приеме, че се
дължи акциз. Обръща специално внимание на обстоятелството, че инкриминираното
деяние е извършено при действието на чл. 12, ал. 2 от ЗАДС преди изменението му
с ДВ бр. 97/17г. от 01.01.2018 г., който изрично
указва, че за определяне на стоката като акцизна от значение е и начинът й на
производство, според чл. 12, ал. 1 от ЗАДС.
Подсъдимият Н.Д. се присъединява към развитите от адв. О. доводи, без да излага самостоятелна аргументация.
Представителят
на държавното обвинение, при упражняване правото си на реплика по чл.295 ал.1 от НПК, изразява несъгласието си с
твърденията на защитата. На свой ред отбелязва, че съгласно разпоредбата на чл.
12, ал. 2 от ЗАДС, актуална към интересуващия процеса времеви период, на тютюн
за пушене са приравнени и изделия съставени изцяло или частично от вещества
различни от тютюна, какъвто е настоящият случай. Намира, че инкриминираните вещества,
предлагани от подсъдимия за продажба отговарят на изискванията, както на ал. 2,
така и на ал. 1 на чл. 12 от ЗАДС, поради
което счита деянието му за съставомерно от
обективна страна.
В правото си
на последна дума, подсъдимият Д. не
се признава за виновен и моли съда за оправдателна присъда.
Софийският градски съд, Наказателна колегия, XІІ въззивен
състав, като взе предвид сезиращия го документ, изложените в него доводи и протестирания съдебен акт, като съобрази становищата на
страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото
в рамките на компетенциите си по чл.314 и сл. от НПК констатира, че са налице
основания за отмяната му и постановяване на нова, осъдителна присъда по
отношение на повдигнатото спрямо подсъдимия Н.П.Д., обвинение. Аргументите на съда за това са
следните:
За да постанови присъдата си, районният съд е провел съдебно следствие по
общия ред. Съобразил е депозираните в хода на съдебното производство обяснения
на подсъдимия Н.Д., показанията на свидетелите Н.Т., В.Х., О.В., Б.Д., М.Ш., Н.И.,
Н.А., А.Д., Л.Д.и И.Д., като се е позовал и на приобщените
от досъдебното производство писмени доказателствени
материали – протокол от 04.04.2016г. за претърсване и
изземване, протокол от 07.04.2016г. за оглед на веществени доказателства;
нотариален акт за продажба на недвижим имот № 84, том I, per. № 603, дело № 80 от 2004 г.; договор от
28.09.2015 г. за производство и пакетаж на продукт; заявление от 11.02.2015 г.
до ИТТИ от „И.***“ ЕООД, протокол от 19.03.2015 г., издаден от Института по
тютюн и тютюневи изделия – Марково; техническа спецификация за меласа за
наргиле; както и справка за съдимост и способите за доказване – заключението на
тройната съдебно-техническа физико-химична експертиза и заключението на съдебно
икономическата експертиза.
Като взе предвид събрания по делото доказателствен
материал, преценен след внимателен анализ поотделно и в съвкупност и съобразно
вътрешното си убеждение, Софийски градски съд намери фактическата обстановка, описана в мотивите на
присъдата за правилно установена, изградена въз основа на обективен анализ на
всички събрани по делото доказателства, коментирани в тяхната съвкупност. Настоящият
въззивен състав не откри основания за ревизиране на фактологията, приета от първия съд, който правилно е
установил стеклите се събития, като е изложил подробна фактическа картина,
която е в следния смисъл:
Подсъдимият Н.П.Д. е роден на *** ***,
българин, с българско гражданство, със средно образование, трудово ангажиран,
неженен, неосъждан, с адрес в гр. София, ж.к. „********, ЕГН **********.
През
периода на 2016 г. подсъдимият Д. бил управител и съдружник в „А.П.“ ООД, ЕИК ********, което било с предмет на дейност търговска,
комисионна, спедиционна, складова, лизингова дейност,
както и всички други дейности и услуги незабранени от закона, като извършвало
търговска дейност с тютюневи изделия и аксесоари за пушене. Дружеството
притежавало складове и търговски обекти в различни градове в страната,
включително в гр. Пловдив и в гр. София, като един от стопанисваните от „А.П.“
ООД обекти се намирал в гр. София, ул. „********.
В
качеството му на управител на дружеството подсъдимият вземал управленски
решения относно това какви стоки да бъдат предлагани в офиси на дружеството.
В
дружеството осъществявали трудови функции свид. Н.И.
–мениджър на офис гр. Пловдив, както и свид. М.Ш. –
мениджър на офис гр. София.
Търговско
дружество „И.***“ ЕООД било със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив,
бул. „********и било представлявано от свид. И.Д. –
управител. Предметът на дейност на последното бил производство на меласа за
пушене с наргиле, като свид. И.Д. и баща му свид. Л.Д.вземали участие в производствения процес на
последната.
С
договор за производство и пакетаж на продукт от 28.09.2015 г. „И.***“ ЕООД,
представлявано от И.Д. и „А.П.“ ООД, представлявано от подсъдимия Д. се
споразумели „И.***“ ЕООД да произвежда и доставя на „А.П.“ ООД пакетиран
продукт, а именно меласа за наргиле, съгласно заявки с цел реализирането им,
като следвало продуктите да отговарят на издадената фирмена техническа
спецификация на възложителя – дизайн и марка. За производството и доставката на
стоката „А.П.“ ООД се задължавало да заплаща съответна цена.
Макар
договорът да бил подписан от представляващия дружеството„А.П.“ ООД подсъдим,
фактическата дейност по контактите между двете дружества, поръчките и
доставките на стоката били организирани от свид. Н.И.
със знанието на подсъдимия Н.Д..
Производственият
процес на визираната меласа включвал използването на сушени плодове – арония, боровинка, ягода, ябълка, глицерин, мед, аромати,
вода,като технологичния процес включвал изсипване на сушените плодове в бака,
заливането им с останалите съставки – глицерин, мед, аромат, вода, след
разбъркване до достатъчно добра хомогенизация, продуктът
се оставял да отлежи седем дни. След като продуктът бил готов, последният се
разфасовал като се използвала електронна везна, съответния грамаж бил поставян
в найлонов плик с цип и в картонена кутия, след което бил доставян в офис
Пловдив на „А.П.“ ООД.
Преди отпочване на производствения процес от
страна на „И.***“
ЕООД по изискване на „А.П.“ ООД в Института по тютюн и тютюневи изделия в с.
Марково били представени за изследване представителни проби от произвежданата
меласа с цел изследване за наличието на съдържание на никотин, катран и други
вещества специфични за тютюн със заявление от 11.02.2015г. във връзка, с което
бил издаден протокол за химичен анализ от 19.03.2015г., от който се
установявали резултат 0,014 никотин, като било посочено, че съдържанието на
никотин е по-малко от границата на количествено определяне, която възлизала на
0,1%. Резултатите от изследването били представени на възложителя „А.П.“ ООД
преди започване на производството на посочената меласа въз основа на сключения
договор.
На
04.04.2016 г. по повод подаден сигнал от служители на
Митница Пловдив относно намерени акцизни стоки без бандерол в склад,
стопанисван от „А.П.“ ООД, находящ се в гр. Пловдив,
свидетелите Н.Т., В.Х. и О.В. – служители в Централно митническо управление на
Агенция „Митници“, извършили проверка в обект на дружеството в гр. София, ул. „********,
в присъствието на свидетелите Б.И.Д.и М.И.Ш.– служители на „А.П.“ ООД, като
последният бил упълномощен от подсъдимия да представлява дружеството. В
посочения обект били намерени и иззети 4955 броя картонени опаковки от по 50
грама всяка, без поставен на тях бандерол, с марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, съдържащи тютюн за пушене с водна лула (наргиле)
с различни аромати, с единична цена 18 лева, на обща стойност 89190 лева и обща
стойност на дължимия акциз в размер на 37658 лева, както и 178 броя пластмасови
опаковки от по 50 грама всяка, без поставен на тях бандерол, с надпис „Аромат“,
съдържащи тютюн за пушене с водна лула (наргиле) с различни аромати, с единична
цена 18 лева, на обща стойност 3204 и обща стойност на дължимия акциз 1352, 80
лева.
За да достигне до тези фактически констатации, първостепенният
съд е направил прецизен анализ на доказателствения
материал събран по делото, като е извел обосновани съждения
относно фактите, които е приел за установени, с които настоящата съдебна
инстанция изцяло се съгласява. Въззивната инстанция отчете,
че страните не оспорват приетите за установени фактически положения, а
единствено достигнатите правни изводи. В
хода на съдебното производство пред контролиращия съд не бяха събрани нови
доказателства, които да променят фактическите обстоятелства, възприети от
ревизирания съд, а и наличните такива по делото са безпротиворечиви,
поради което и не се налага тяхното детайлно обсъждане. Доколкото съдът в този си
състав се солидаризира с доказателствения анализ на
първата инстанция, който не е и предмет на спор между страните, счита че се
явява безпредметно той да бъде преповтарян и в настоящето изложение, и ще
съсредоточи своя анализ предимно върху релевираните от
страните правни съображения, като маркира основните моменти по доказателствените източници.
Анализирайки
гласните доказателства по делото, въззивният съд на свой ред прие, че
авторството на деянието и механизма на неговото извършване се извеждат от
показанията на всички разпитани по делото свидетели – Н.Т., В.Х., О.В., Б.Д., М.Ш.,
Н.И., Н.А., А.Д., Л.Д.и И.Д.. Разпитите им са
съществени за предмета на доказване в производството, тъй като внасят
непоколебимо доказателство по отношение на съставомерните
факти. Така събраните гласни доказателствени средства
са напълно еднопосочни, взаимнодопълващи се и
кореспондиращи с писмените доказателства по делото, поради което и за
инстанциите по същество не са налице съмнения, че посочените показания са
депозирани обективно, безпристрастно и добросъвестно.
Изводът за
наличие на деяние се налага по категоричен начин, на първо място, от
показанията, депозирани от страна на митническите служители - свидетелите Н.Т.,
В.Х. и О.В.. Именно посочените свидетели са били натоварени да извършат
контролна проверка, свързана с неправомерно държане на акцизни стоки без
бандерол, в обекти, стопанисвани от дружеството „А.П.“ ООД, чийто управител е
подсъдимият Д.. Извършената проверка и последвалите я, инкорпорирани в надлежни
доказателствени средства, действия са потвърдили
сигнала. Показанията им относно инкриминираната дата, мястото на проверката и
установените констатации, в резултат от нея, изразили се в намирането на
посочените в обвинителния акт акцизни стоки без бандерол, се подкрепят и от
показанията на служителите М.Ш. и Б.Д., присъствали по време на проверката,
поради което същите се ползват с висока степен на достоверност и уместно са
били кредитирани от първоинстанционния съд.
Изяснени,
с нужната степен на задълбоченост и конкретика са
търговските взаимоотношения между процесното „А.П.“ ООД и „И.***“ ЕООД, постигнатите между двете дружества договорености,
касаещи производството и доставка на инкриминираната меласа за наргиле, реда и начина за извършването на
тези действия, лицата, които обичайно са вземали участие в тях,
спецификата на производствения процес, представените в тази връзка резултати от
изследването на произвеждания продукт от „Института по тютюн и тютюневи
изделия“ в с. Марково. Относно тези факти непротиворечива информация се съдържа
както в показанията на свидетелите Д., Ш., И., А., Д., - служители и заемащи ръководни позиции в „А.П.“
ООД, така и в показанията на свидетелите И.и Л.Д., които са пряко ангажирани с дейността,
упражнявана от последно посоченото дружество.
Яснота при
изясняване на фактическата обстановка внасят обясненията на самия подсъдим,
които, като утвърдено правило, представляват способ за защита, но и доказателствено средство (макар и с някои условности,
доколкото даването на неверни обяснения не е скрепено с ангажиране на
наказателна отговорност). Районният съд е съпоставил обясненията на Д. с всички
останали налични по делото гласни и писмени доказателства, като изцяло
законосъобразно е преценил, че следва да им бъде дадена вяра, доколкото не се
опровергават от останалите доказателствени материали.
В подкрепа на фактологията на събитията,
настоящата въззивната инстанция кредитира приложените
по делото писмени доказателства (описани по-горе), като намери, че последните
изхождат от лицата, които са посочени в тях, като няма причина да се приеме, че
отразените в тях обстоятелства са недостоверни и неотговарящи на обективната действителност.
Връзката на инкриминираните акцизни стоки се установява от приложения по
делото протокол за претърсване и изземване. Същият е съставен в условията на
неотложност, като с последваща съдебна санкция по реда
на чл. 161, ал. 2 НПК, е призната валидността на действието. Че вещите, описани
в протокола за претърсване са в количество, състояние и вид, отразени в
процесуалния документ за следственото действие, не се оспорва и от самия
подсъдим.
Стойността на предмета
на престъплението (съгласно закона и константната съдебна практика именно тя е относима към обективната страна на състава на
престъплението, а не стойността на невнесения акциз), както и размерът на
дължимия налог се установяват от заключението на изготвената по делото
съдебно-икономическа експертиза.
Правилно при изграждане на изводите
си по фактите и правото, първоинстанционният съд не
се е доверил на заключението на двете физико-химични експертизи /изготвени на
досъдебното производство/, а е кредитирал заключението, предложено от изготвената
тройна съдебна техническа и физико-химична експертиза. Първата инстанция не е
допуснала процесуално нарушение с мотивираното си решение да назначи разширена
(тройна) техническа и физико-химична експертиза. Съдебните органи действително
нямат задължение да събират и да се произнасят по доказателствени
искания за установяване на факти и обстоятелства извън предмета на доказване
или по такива, за които вече са събрани доказателства. Съдът обаче е обвързан
от задължение за събиране на доказателства, щом това се налага за разкриване на
обективната истина. Районният съд е изпълнил точно своите задължения да
анализира и оцени експертните заключения. Решението на първата инстанция да се
довери на залегналите в заключението на изготвената тройна съдебна техническа и
физико-химична експертиза научни изводи за изясняване на релевантните за
предмета на доказване обстоятелства, при наличие на мотивирани констатации за
пълнота, обоснованост и аргументираност на
експертното заключение, напълно се споделя и от настоящата инстанция. От друга страна,
в мотивите на проверяваната присъда, съдът внимателно е обсъдил и заключенията
по двете единични физико-химични експертизи от досъдебното производство, като
изчерпателно е изброил всички основания, с оглед на които е отхвърлил техните
изводи.
При така установената
фактическа обстановка, противно на първата инстанция, въззивният съд
прие, че подсъдимият Н.П.Д. е осъществил от обективна и субективна страна
състава на престъплението по чл. 234,
ал. 2, т. 3, вр. ал. 1 НК.
Систематичното
място на разпоредбата на чл. 234, ал. 1 от НК - Глава V І от НК „Престъпления
против стопанството“, раздел втори – „Престъпления в отделни стопански отрасли“
определя обекта на защита, който законодателят свързва с тези престъпни посегателства,
а именно обществените отношения, отнасящи се до дейността на държавата по
установяването и събирането на определен налог от акцизни стоки. Разпоредбата
на чл. 234, ал. 1 от НК е бланкетна и за да е налице
престъпление по този текст, следва да бъде установено, че е нарушено конкретно
правило или норма от съответен нормативен акт, т.е от обективна страна, наред с
положителното установяване на инкриминираното деяние „държи“, следва да бъде
установено, че държането е по отношение на стоки, които са акцизни и са без
бандерол, когато такъв се изисква по закон. Законът за акцизите и данъчните
складове от своя страна урежда обществените отношения, свързани с облагането с
акциз, както и контрола върху производството, употребата, складирането,
движението и обезпечаването на стоките, подлежащи на облагане с акциз /чл. 1 от ЗАДС/. Същият закон дефинира и кои стоки са акцизни - в чл. 2 т. 1, 2 и 3 от ЗАДС, като изброените включват тютюн и тютюневи изделия. В глава втора „Акцизни
стоки“, раздел втори „Тютюневи изделия -чл. 10-12 от ЗАДС, изчерпателно са изброени
онези тютюневи изделия, които законът определя като акцизни, т.е такива, които
подлежат на облагане с акциз, внасянето на който се доказва чрез залепен върху
опаковката им бандерол. ЗТТИ § 1 от ДР дава дефиниция на „тютюневи изделия“,
като в осем точки изброява техните видове. В случая приложим е ЗАДС, тъй като
само този закон определя кои стоки са акцизни - единствено акцизните стоки
подлежат на облагане с данък, като заплащането му се установява чрез поставения
върху изделието бандерол, дефиниран в чл. 4, т. 7 от ЗАДС.
За съставомерността
на деянието извършено чрез „държане“ на акцизната стока без бандерол от
обективна страна е достатъчно да бъде упражнявана фактическата власт върху
вещта, независимо от мястото и начина на съхраняване, пазене и пр. За съставомерността на деянието не се изисква настъпването на
определени общественоопасни последици - конкретен
престъпен резултат, поради което престъплението по чл. 234, ал. 1 НК е
формално, на просто извършване. От
субективна страна извършването на престъплението може да се осъществи само при
наличието на пряк умисъл.
От извършения доказателствен
анализ по безспорен начин се установи, че на инкриминираните дата и място,
подсъдимият Н.Д. е държал акцизни стоки – 4955 броя картонени кутии,
потребителски опаковки от по 50 грама всяка, с марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, c различни аромати и 178 броя пластмасови кутии, потребителски
опаковки от по 50 грама, с надпис „Аромат”, с различни аромати. Безспорно установено е, че инкриминираните стоки не са
имали поставен бандерол върху потребителската опаковка. Същите са акцизни стоки
по смисъла на чл. 2 т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове. Поставянето
на бандерол върху тях при условията на чл. 28, ал. 1 от Закона за тютюна и
тютюневите изделия и чл. 100 от ЗАДС е било задължително за законосъобразното
им държане на територията на страната. Обстоятелството, че инкриминираните
вещества са акцизни стоки без бандерол и са държани именно от подсъдимия, се
доказва от одобрения по чл. 161, ал. 2 от НПК
протокол за претърсване и изземване,
протокола за оглед на веществени доказателства, ведно с изготвените към тях
фотоалбуми, както и от последващо назначената
експертиза и кредитираните от съда свидетелски показания.
В
случая е налице трайно състояние на фактическа власт, установена и упражнявана
върху предмета на престъплението, тъй като е безспорно доказано, че процесните стоки са се намирали в обект, находящ се гр. София, ул. „******** стопанисван от
дружеството „А.П.“ ООД, чието управление към този момент е било осъществявано
от подс. Д. и същият е разполагал с възможността да
осъществява действия по фактическо и юридическо разпореждане с тях.
Безспорно инкриминираните стоки
имат характер на такива, подлежащи на облагане с акциз по смисъла на чл. 2, т. 2 от ЗАДС. Според посочената разпоредба тютюневите
изделия попадат сред стоките, подлежащи на облагане с акциз. Различните видове
стоки, третирани като тютюневи изделия, са изброени и дефинирани в раздел II,
глава втора от посочения закон. Конкретно разпоредбата на чл. 12 от ЗАДС
посочва продуктите, определени като тютюн за пушене /за лула и цигари/. Законът
за акцизите и данъчните складове в разпоредбата на, ал. 2 на чл. 12 в сила до
изменението от 01.01.2018 г. приравнява на „тютюн за
пушене“ изделията, които са съставени изцяло или частично от вещества, различни
от тютюн, поставяйки условието, да отговарят на изискванията на понятието тютюн
за пушене по ал. 1, а именно тютюн, който е нарязан или раздробен по друг
начин, усукан или пресован на плочки и може да се пуши без допълнителна
индустриална обработка. Въз основа на вида, морфологията и физико- химичните
характеристики на процесните стоки, контролираният
съд аргументирано е приел, че същите следва да бъдат третирани като акцизни
стоки, приравнени на тютюн за пушене, съобразявайки правилото на чл. 12, ал. 2
от ЗАДС, в редакцията му действаща към инкриминираната в обвинителния акт дата.
За да достигне до този извод, районният съд е съобразил заключението на
назначената по делото тройна съдебно – техническа и физико-химична експертиза,
установяваща, че веществото в 4955 броя картонени кутии – потребителски
опаковки от по 50 грама всяка, без бандерол, с марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, c различни аромати е смес от нетютюнев растителен
материал и ароматизирана вискозна (гъста) маса и представляват изделия,
съставени изцяло от вещества различни от тютюн, предназначени за директна
консумация чрез пушене с наргиле или водна лула, и могат да бъдат пушени без
допълнителна индустриална обработка. Що се отнася до 178 броя пластмасови
кутии-потребителски опаковки от по 50 грама, без бандерол, с надпис „Аромат“,
експертното заключение сочи, че последните представляват годни за консумация
фабрично произведени тютюневи изделия за пушене с наргиле, състоящи се от смес
от нарязани на ивици обезжилени тютюневи листа,
нарязани тютюневи жили, вторични тютюневи жили с различни размери, късове
листна петура с различна форматна размерност и
ароматизирана вискозна (гъста) маса. Посочено е, че изпитаните проби
представляват тютюневи изделия, съставени частично от вещества, различни от
тютюн, които могат да бъдат пушени без допълнителна индустриална обработка. При
това положение, законосъобразно ревизирания съд е приел, че инкриминираните
стоки се явяват „тютюн за пушене“ (за лула и цигари)
по смисъла на чл. 12, ал. 2 от ЗАДС и следователно попадат под разпоредбата на
чл. 12, ал. 2 от ЗАДС, съгласно която такива са и изделия, съставени изцяло (по
отношение на 4955 броя картонени кутии – потребителски опаковки от по 50 грама
всяка, без бандерол, с марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, c различни
аромати) или частично (съответно за 178 броя
пластмасови кутии-потребителски опаковки от по 50 грама, без бандерол, с надпис
„Аромат“) от вещества, различни от тютюн, но
отговарящи на изискванията в понятието за тютюн за пушене по ал. 1, а именно -
могат да се пушат без допълнителна индустриална обработка. В този смисъл, въззивната инстанция не намира основание да отстъпи от позицията
заложена в мотивите на проверявания първоинстанционен
съдебен акт, а именно, че предметът на престъплението покрива изискванията на
ал. 1, чл. 12 от ЗАДС, тъй като става въпрос за вещества, които могат да бъдат
пушени без допълнителна индустриална обработка и са раздробени по друг начин,
поради това че са обособени при производствения процес в конкретно количество,
пакетирано в опаковки. Втората инстанция, противно на доводите застъпени от
защитата на подсъдимия, споделя становището на районния съд при тълкуването на
разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от ЗАДС и на свой ред намира, че от анализа на
посочената разпоредба може да се направи извод, че определящ признак за това
дали дадено вещество следва да се счита за приравнено на тютюн за пушене по
смисъла на чл. 12, ал. 2 ЗАДС е неговото предназначение, т.е. обстоятелството
дали обсъжданите изделия могат да бъдат пушени без допълнителна индустриална
обработка. В този смисъл условията свързани с конкретното физическо състояние
на продукта, не са от определящо значение и представляват спомагателен критерий
относно възможните начини за обособяване на стоката, както резонно е приел
първият съд. На следващо място, съдът намира, че допълването на разпоредбата на
чл. 12, ал. 2 от ЗАДС, в сила от 01.01.2018 г., с изричното
включване на понятието „с водна лула (наргиле)“ и конкретизирането, че
веществата „освен тютюн или заместители на тютюна съдържат и ароматизиращи
вещества“, не означава, че преди посоченото изменение такива стоки не са
подлежали на облагане с акциз, в какъвто смисъл е претенцията на процесуалния
представител на подс. Д.. Изричното посочване на
законовото задължение за заплащане на акциз за изделията за пушене с водна лула
/наргиле/ с изменението на Закона за акцизите и данъчните складове ДВ бр.
97/2017 година, в сила от 01.01.2018 година,
прецизира нормата на ал. 2 на чл. 12 от същия закон, която и в редакцията до
това изменение разпростира приложното си поле спрямо тези изделия, като ги
приравнява на тютюневите, поради това че като „тютюн за пушене“ са се третирали
и изделия, съставени изцяло или частично от вещества, различни от тютюн, но
можещи да се пушат без допълнителна индустриална обработка, каквито несъмнено
са и процесните такива, още повече, че наргилето /водна
лула/ е вид лула по смисъла на, ал. 1 от цитираната разпоредба.
Равностойността
на предмета на престъплението дава основание да се приеме наличието на
квалифициращия признак по чл. 234, ал. 2, т. 3, вр.,
ал. 1 от НК, тъй като предметът на престъплението е в големи размери – общата
стойност на инкриминираните стоки възлиза на 92 394,00 лева и общо дължим
акциз в размер на 39 010, 80 лева. Общата стойност на инкриминираният
тютюн за наргиле се равнява на 219,98 минимални работни заплати за страната към
2016 година и покрива критерия за „големи размери“, въведен с ТР № 1/1998 г. на
ВКС.
Обстоятелствата, при
които е извършено деянието, не характеризират случая като маловажен. Предметът
на престъплението не само е в големи размери, а и в такива, които значително
превишават седемдесеткратния размер на минималната за
страната работна заплата. Неплатеният акцизен бандерол за процесните
стоки също е значителен. Става въпрос за сума от 39 010,
80 лева, която надхвърля 93 пъти размера на
минималната за страната работна заплата. В този смисъл и въпреки относително ниската степен на
обществена опасност на самия деец (който е с чисто съдебно минало), не е налице
втората кумулативно предвидена предпоставка
- ниска степен на обществена опасност и на самото деяние, предвид
коментираните по-горе стойности. В обобщение това
означава, че не е налице маловажност на случая по смисъла на ч. 93, т. 9 от НК
и прокараното с обвинителния акт разбиране за приложението на чл. 234 от НК е
правилно.
Въззивният съд не споделя доводите на контролираната
инстанция за оправдаването на подсъдимия Н.Д. поради несъставомерност
на деянието от субективна страна. За да обезпечи тези си изводи, районният съд на
практика е приел, че подсъдимият нямал вярна представа относно елемент от
престъпния състав по чл. 234, ал. 1 от НК, което изключва умисъла, защото не е
формирал съзнанието, че държи акцизни стоки без бандерол, позовавайки се на
притежаван от последния документ, удостоверяващ, че в процесните
стоки липсва количество никотин, присъщо на тютюневото изделие. Тези съображения
на контролирания съд не могат да бъдат възприети. Очертаната
по – горе фактология, разкрива, че подсъдимият Д. в
качеството си на управител и съдружник във фирма „А.П.“ ООД, стопанисваща процесния обект се е занимавал с организацията и
реализацията на търговската дейност на посоченото дружество, включително е бил
наясно с асортимента и вида на предлаганите в обекта стоки, в това число и на инкриминираните
такива. Всички доказателства по делото сочат, че подсъдимият също така предварително
е бил запознат със съдържателните характеристики и производствения процес на процесните продукти – меласа за наргиле, за които той, в
качеството си на управител е сключил договор с „И.***“ ЕООД. Безспорно е, че процесните 4955
броя картонени кутии – потребителски опаковки от по 50 грама всяка, с марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, c различни аромати и 178 броя пластмасови
кутии-потребителски опаковки от по 50 грама, с надпис „Аромат“, c различни
аромати представляват акцизна стока по силата на ЗАДС, върху която стока следва
да бъде поставен бандерол, доказващ внасянето на дължимия акциз. Обстоятелството
дали в тези продукти се съдържа или не никотин е ирелевантно
за целите на акцизното им облагане, в какъвто смисъл е възражението на закитата на подсъдимия. Същественото в случая е, че
подсъдимият е бил с ясното съзнание, че инкриминираната меласа за наргиле е
годна за консумация – пушене без допълнителна индустриална обработка и именно с
такова предназначение е предлагана за продажба от управляваното от него
дружество. На следващо място, в съзнанието на подсъдимия е
намерил отражение безспорно фактът, че процесните
стоки са без поставен върху тях бандерол, т.е. че не е платен съответния косвен
данък за тези стоки. Само този факт е достатъчен, за да се приеме, че в случая
е налице пряк умисъл от страна на подс. Н.Д., тъй като
същия е съзнавал горните факти и обстоятелства, т.е осъзнавал е, че в обект на
управляваното от него дружество се намират стоки, предназначени за директна
консумация чрез пушене с наргиле, върху които липсва поставен бандерол и е
упражнявал фактическа власт върху тези стоки, както
бе подробно описано по-горе. Умисълът на дееца следва да бъде установен от
действията, в които се е обективирало деянието, което
пък се явява достатъчно, за да се приеме наличието на съставомерност
от субективна страна. Това е така, доколкото,
незнанието на закона не е извинителна грешка по смисъла на чл. 14, ал. 1 НК. Важното
е, че подсъдимият е знаел всички фактически положения от състава на
престъплението, а тяхната квалификация и правна оценка е без значение за
отговорността му. В случая, грешката на подсъдимия не е фактическа, а
юридическа, която обаче не е извинителна още повече, когато същият претендира,
че упражнява търговска дейност в сферата на търговията с тютюн и тютюневи
изделия, т. е. търгува с акцизни стоки от близо 18 години, което с още по- голяма сила сочи, че трябва да е запознат с тези
правни положения, а
не единствено да разчита на обстоятелството, че след като притежава документ
сочещ, че в процесните стоки не се съдържа никотин,
присъщ на тютюневите изделия, то същите не следва да се считат за акцизни
такива.
Задължението за заплащане на акциз
за определени стоки е законово регламентирано, а незнанието на закона за противоправността и наказуемостта на определено поведение
не е извинимо обстоятелство, респективно такова, имащо за последица отпадане на
отговорността. Този извод е основан на необоримата презумпция, завещана от
Римското право „Ignorantia
legis neminem excusat“, или „непознаването на закона не извинява
никого“, изразено и по друг начин в Римската юриспруденция, а именно „lege skripta sum vigilantibus,
non dormientibus“ или „законите
са писани за зрящите, а не за спящите“.
Незнанието на подсъдимия, че процесните
стоки са акцизни, не го оневинява. Подсъдимият не може да черпи изгода от
непознаването на закона. В контекста на изложеното, вмененото деяние се явява съставомерно и от субективна страна, същото е извършено
виновно, при пряк умисъл.
По изложените
съображения въззивният съд за разлика от първостепенния
такъв, прие, че подсъдимият Н.П.Д. е осъществил от обективна и субективна
страна състава на престъплението по чл. 234, ал. 2, т. 3, вр.
с ал. 1 от НК, поради което и отмени присъдата на първата инстанция в тази й
част и призна подсъдимият за виновен в извършване на престъплението по чл. 234,
ал. 2, т. 3, вр. с ал. 1 от НК.
За извършеното от подсъдимия Н.Д. престъпление санкционната част на
приложимата материалноправна норма чл. 234, ал. 2, т. 3, вр.
с ал. 1 от НК предвижда наказание „лишаване от свобода”
за срок от две до осем години и лишаване от права по чл. 37, ал. , т. 7 от НК.
При индивидуализацията
на наказателната отговорност на подсъдимия Н.Д., въззивният съд, съобрази
тежестта на конкретното деяние и степента на обществената му опасност и прие,
че следва да се наложи наказание „Лишаване от свобода“, което при условията на чл.
55, ал. 1, т. 1 НК се определи в размер под законоустановения
минимум предвиден за престъплението по чл. 234, ал. 2, т. 3, вр. с ал. 1 от НК, а именно в размер от
1 /една/ година, тъй като и най-лекото наказание, предвидено в закона за това престъпление,
би се явило в конкретния случай несъразмерно тежко. За този извод въззивният
съд отчете неразумно дългия срок за разглеждане на делото, като причините за това
не се коренят в поведението на подсъдимия Д.. Касае се за период от близо
четири години, който в конкретния случай не следва да бъде определен като „разумен“
по смисъла на чл. 6 от КПЧОС. Начинът, по който следва да бъде компенсиран подсъдимият
за продължителността на процеса е чрез съразмерното
смекчаване на наказателната отговорност (в този смисъл решение № 711 от
22.10.2007 г. по н.д. № 481/2007 г. на II I НО на ВКС, решение на ЕСПЧ по
делото Б. срещу България, решенията по допустимост по делата Пфайфър срещу България и Х. и И. срещу България)
посредством определяне
на наказание при условията на чл. 55 НК. Тази норма е подходяща и още, защото
подсъдимият е неосъждан, с положителни характеристични данни е, трудово
ангажиран е, не е препятствал
процеса на реализиране на проверката срещу него, а единственият фактор, който
отегчава отговорността му е значителното
количество на държаните без бандерол акцизни стоки. В заключение, въззивният
съд намери, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 55, ал.1, т.1 НК, тъй
като счита, че в случая са налице многобройни смекчаващи вината обстоятелства. Според настоящата инстанция определеното по този начин
наказание би изпълнило най-пълно визираните в чл. 36, ал. 1 от НК цели да
въздейства поправително върху дееца, възпитателно и предупредително, както по
отношение на него, така и по отношение на останалите членове на обществото,
като същевременно ще въздейства възпиращо на подсъдимия.
Съдът счита, че ефективното изтърпяване на наказанието се явява
непропорционално на необходимостта от постигане на целите на наказанието по
чл.36 НК и най-вече за поправянето и превъзпитанието на подсъдимия Н.Д., както и на обществената опасност на извършеното деяние, поради което
наложеното наказание „лишаване от свобода“ следва да се отложи по реда на чл. 66,
ал. 1 НК за изпитателен срок от 3 години. Това в случая не е и наложително, доколкото подс.
Д. не е осъждан, наложеното му наказание е под 3 години лишаване от свобода, а
подсъдимият не е личност с висока степен на обществена опасност. Също така, определеният
изпитателен срок на условното осъждане притежава и силно възпиращо въздействие
чрез своята превантивна функция, изразяваща се в потенциалната възможност за
привеждане в изпълнение на наложеното наказание в случай, че подсъдимият, в
рамките на определения му изпитателен срок, извърши ново престъпление. Съдът
намира това обстоятелство за достатъчно обвързващо за подсъдимото лице в
контекста на наложеното му наказание, както и силно мотивиращо бъдещото му
законосъобразно поведение, в аспекта на необходимостта от спазване на законите.
Същевременно и доколкото съдът наложи на подсъдимият наказание под
установения в закона минимум и като съобрази разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК съдът прецени, че за поправянето и превъзпитанието на подс.
Н.Д. не следва на същия да бъде налагано по- лекото наказание, предвидено в
разпоредбата на чл.234, ал.2 от НК, а именно лишаване от права по чл. 37, ал. 1,
т. 7 от НК.
Предвид изхода на делото и на основание чл.189, ал. 3 от НПК съдът
осъди подс. Н.Д. да заплати в полза на Държавата
разноски по делото в досъдебното производство в размер на 253,90 лева, по
сметка на СДВР и разноски в съдебното производство в размер на 1312,19 лева,
както и на основание чл. 190, ал. 2 от НПК по 5 лв. за служебно издаване на
изпълнителен лист в полза на Държавата.
Въз основа на извършена цялостна преценка, въззивният съд прие, че
при разглеждане на делото пред първата инстанция не са били допуснати
съществени процесуални нарушения, даващи основание за отмяна на постановения първоинстанционен акт и връщане на делото за ново разглеждане
на първата инстанция. Ето защо въззивният съд прецени, че следва да се
произнесе по съществото на спора, като отмени присъдата на първостепенния съд в
оправдателната му част и да постанови нова такава, с която да признае подс. Н.П.Д. за виновен по повдигнатото му обвинение.
Присъдата на първоинстанционния съд в
частта, с която се е произнесъл по иззетите като ВД по делото 4955 броя
картонени кутии – потребителски опаковки от по 50 грама всяка, без бандерол, с
марка ,,FG FUTURE GENERATION Hookah tobacco“, c различни
аромати и 178 броя пластмасови кутии — потребителски опаковки от по 50 грама,
без бандерол, с надпис „Аромат”, с различни аромати предвид разпоредбата на чл. 234, ал. 3 от НК,
се явява правилна и законосъобразна, поради което и в тази част въззивният съд
потвърди присъдата на СРС.
Така мотивиран и на основание чл. 336, ал. 2 вр.
ал. 1, т. 1 от НПК, СГС, Наказателно отделение, XІІ въззивен състав постанови присъдата си.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.