Р Е Ш Е Н И Е
№ 77
гр.Плевен, 21 февруари 2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, V-ти състав, в открито
съдебно заседание на девети февруари две
хиляди двадесет и трета а година, в
състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Веска Андреева, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №842 по описа на
съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4
вр. с чл. 27, ал. 1
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, сега с изм.заглавие – ЗУСЕФСУ, вр. чл. 145 и сл.
от АПК.
Образувано е по жалба от община
Левски с адрес гр.Левски, бул „България“ №58, с ЕИК *********, представлявана
от Л.А.-кмет на общината, против Решение
за налагане на финансова корекция от
28.09.2022 год., постановено от Ръководителя на УО на ОПОС, с което на община
Левски с БУЛСТАТ: *********, представляван от Л.А. ***, на основание чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 3 и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за допуснати
нарушения по чл. 2, ал. 2 и чл. 46 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), се
определя финансова корекция в размер на
5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
по сключения Договор от 01.07.2022 г. с изпълнител „ВЕЛМАРТ“ ЕООД - на стойност
120 840.00 лв. без ДДС.
В жалбата се сочи, че оспореното решение, имащо характер на
индивидуален административен акт, е незаконосъобразно, поради издаването му в нарушение
на материалноправните разпоредби - основание за оспорване по чл.146, т.4 от АПК. Видно от мотивите на атакувания акт, може да бъде обобщено, че финансовата
корекция по атакуваното решение е определена/наложена за нарушения на
принципите в чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП при проведена от община - Левски обществена
поръчка с предмет: „Доставка на съдове за компостиране, огради, кутии за
съхранение и инструменти, необходими за компостиране по обособени позиции:
Обособена позиция №1 „Доставка на
огради, инструменти и сандъци за съхранение" по проект „Със знания за
природата към нулеви отпадъци". Сочи, че конкретно твърдените от
административния орган нарушения не са били допуснати при провеждане на горната
обществена поръчка. Позовава се на съображенията , изложени във възражение изх.
№ РД 0800 1477/08.09.2022 г., което е депозирано пред административния орган и
е част от административната преписка. В заключение моли съда за отмяна на
оспореното решение.
В съдебното заседание, на което делото е взето за решаване,
жалбоподателят Община Левски не се
представлява. Депозирано е писмено становище от упълномощен адвокат Б. *** с пълномощно на л.129 от
делото, в което са изложени подробни съображения за незаконосъобразност на
решението. Моли за отмяна на последното, претендира разноски съобразно
представен списък.
Ответникът по жалбата –ръководител на УО на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 год. не
се явява и не се представлява. Депозирано е писмено становище, в което са
изложени съображения за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за
юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Административен
съд-Плевен, пети състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено следното:
Жалбоподателят
е бенефициент по сключен административен
договор №Д-34-3/4.02.2022 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г., съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз
по процедура чрез подбор № BG16M10P002-2.009 „Изпълнение на демонстрационни
проекти в областта на управлението на отпадъците“ на бенефициент Община Левски.
В изпълнение
на сключения административен договор и видно от приложената на л.79 Заповед №332/1.04.2022 год. на кмета на
община Левски, е разпоредено да се проведе публично състезание по реда на
чл.178 от ЗОП за избор на изпълнител за
„Доставка на съдове за компостиране, огради, кутии за съхранение и инструменти,
необходими за компостиране по обособени позиции: Обособена позиция №1 „Доставка
на огради, инструменти и сандъци за съхранение“ по проект „Със знания за
природата към нулеви отпадъци“; одобрени са обявлението и решението за
обявяване на публичното състезание и документацията за същото и е разпоредено
обявлението, решението и цялата документация да е достъпна на портала на ЦАИС АОП
и в профила на община Левски в ЦАИС АОП. Видно от Регистъра на обществените
поръчки, който е публично достъпен на адрес http://app.eop.bg, бенефициентът община Левски е взел
решение по чл.22, ал.1 от ЗОП и е обявил обществена поръчка с предмет „Доставка
на съдове за компостиране, огради, кутии за съхранение и инструменти,
необходими за компостиране по обособени позиции: Обособена позиция №1 Доставка
на огради, инструменти и сандъци за съхранение“ Изготвено е обявление за
поръчката, което също е достъпно на страницата
на Регистъра на обществените поръчки. На л.97 и сл. от делото са приложени
утвърдените от кмета на община Левски указания за участие в публично състезание
за възлагане на обществената поръчка. Приложени са Предлаганите ценови
параметри и Техническата спецификация. С приложената на л.78 от делото Заповед
№416/26.04.2022 год. на кмета на община Левски е назначена комисия, която да
разгледа и оцени подадените оферти за участие в публичното състезание. Работата
на Комисията е обективирана в приложените на л.85-91 протоколи с номера 1, 2 и
3, съответно от 27.04.2022 год., 11.05.2022 год. и 12.05.2022 год.и обобщена в
приложения на л. 80-81 Протокол от
16.05.2021 год., в който е обективирано решение да се предложи на кмета на
община Левски да сключи договор с класирания на първо място участник „Велмарт“
ЕООД, за „Доставка на съдове за компостиране, огради, кутии за съхранение и
инструменти, необходими за компостиране по обособени позиции: Обособена позиция
№1“Доставка на огради, инструменти и сандъци за съхранение“ по проект „Със знания за природата към нулеви
отпадъци“. Този протокол, видно от заглавната му страница, е утвърден от кмета
на община Левски на 16.05.2022 год. и с приложеното на л.92 от делото Решение
са класирани на първите две места съответно „Велмарт“ ЕООД и „Смарт Бизнес
Къмпани“ ЕООД; участникът, класиран на първо място „Велмарт“ ЕООД е избран за
изпълнител на поръчката, а „Колела А2“ ЕООД е отстранен от участие. Въз основа
на проведената процедура и решението за избор на изпълнител, е сключен
приложеният на л.71-77 от делото Договор от 1.07.2022 год. между община Левски
и „Велмарт“ ЕООД с предмет „Доставка на огради, инструменти и сандъци за
съхранение“ по проект „Със знания за природата към нулеви отпадъци“.
Във връзка с
осъществяване на последващ контрол на проведената обществена поръчка, УО с
писмо на л.14 е изискал от община Левски да представи : справка за провеждани
пазарни консултации и/или външно участие при подготовка на документацията на
обществена поръчка; таблица №3, образец О.12.1 за постъпили разяснения и
отговорите на възложителя и кореспонденция между възложителя и участниците в
хода на процедурата, в.т.ч. съобщение за изпращане на Протокол №1, съобщение за
отваряне на ценовите предложения в ЦАИС ЕОП, съобщение до участниците за
изпращане на решението за класиране, под формата на екрани снимки, за да е
видна датата и часа на изпращането на съответното съобщение. Видно от
приложеното на л.15 писмо и приложенията към него, жалбоподателят е изпратил до
УО изисканите документи.
До
жалбоподателя е изпратено от страна на Ръководителя на УО на ОПОС приложеното
на л.25-27 от делото Писмо с изх.№2-009-0032-2-651/1.09.2022 год. във връзка с осъществен последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключеният в резултат на
нея договор, с което жалбоподателят е уведомен за констатирани два броя
нарушения с финансов ефект: 1. В решението за откриване на процедурата, раздел
IV.7 „Разделяне на обособени позиции“, бенефициентът е посочил „Да“. Когато
възложителят се възползва от възможността за възлагане на обособени позиции по
реда, валиден за индивидуалната им стойност, остатъчната стойност представлява
отделна обществена поръчка, която се възлага по реда, приложим към общата
прогнозна стойност на цялата поръчка. В тази насока са текстовете на чл. 21,
ал. 6 от ЗОП и чл. 7, ал. 3 от ППЗОП. Въпреки че цялата поръчка е била
разделена на обособени позиции, възложителят възползвайки се от възможността на
чл. 21, ал. 6 от ЗОП, разделя поръчката на части, в тази посока е и чл. 21, ал.
15 от ЗОП. Разделяйки поръчката на части, вече не са налице отделни обособени
позиции. По тази причина, възложителят е следвало да посочи мотиви, съгласно
чл. 46 от ЗОП; 2. Изискването, посочено в раздел Б „Критерии за подбор“, т. I в
Указанията за участие и в раздел III. 1.3 на Обявлението за поръчката, а
именно: „Участникът, самостоятелно или съвместно, през последните 3 (три)
години, считано от датата на подаване на офертата да е извършил дейности, с
предмет идентични или сходни с тези на поръчката. Под „дейност/-и с предмет
сходен/-и с този на обществената поръчка“ следва да се разбира извършени
дейности, които включват доставка на стоките предмет на поръчката.“ е посочено
твърде общо и се явява неясно. Стоките предмет на поръчката са: метални огради,
метални врати, комплекти държачи и стълбове за странични подпори, фиксатори за
стълбове, лопати, градински колички, лейки и сандъци за съхранение.
Семантичното тълкуване на поставеното изискване по отношение на „които включват
доставка на стоките предмет на поръчката“ води до необходимостта участниците да
доказват извършени доставки на всички стоки от предмета на поръчка. От една
страна, така заложеното изискване посочва, че участниците следва да декларират
изпълнени доставки на всички стоки посочени в Техническата спецификация. От
друга страна, както в указанията, така и в обявлението е посочено, че на етап
участие, съответствие с поставеното изискване се декларира с попълване на Част
IV от ЕЕДОП: Критерии за подбор, раздел В „За поръчки за доставки: извършени
доставки от конкретния вид“. Именно в това се проявява неяснотата на заложения
критерий за подбор. Дали за покриване на заложения критерий ще е необходимо
участниците да декларират доставка на всички стоки или доставка от конкретен
вид.
В резултат
на описаните две нарушения, е посочено в обобщение в писмото, че тези две
нарушения съставляват нередност по т.3 и т.11, б.б от Приложение №1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 год., изм.
С ПМС №35/4.03.2020 год., за което се предвижда налагане на обща финансова
корекция на основание чл.7 от Наредбата в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор от 1.07.2022 год. с
„Велмарт“ ЕООД на стойност 120840,00 без ДДС. С писмото е предоставен 14 дневен
срок на жалбоподателя за възражение по отношение основателността и размера на
предложената финансова корекция и за представяне на доказателства.
До УО на
ОПОС жалбоподателят е изпратил приложеното на л.29-30 възражение
рег.№РД0800-1477/8.09.2022 год., с което е изразил несъгласие с констатираните
от ответника нарушения.
Издадено е и оспореното в настоящото производство
Решение за налагане на финансова корекция
от 28.09.2022 год., постановено от Ръководителя на УО на ОПОС, с което на
община Левски с БУЛСТАТ: *********, представляван от Л.А. ***, на основание чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 3 и т. 11, буква „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за допуснати
нарушения по чл. 2, ал. 2 и чл. 46 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), се
определя финансова корекция в размер на
5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
по сключения Договор от 01.07.2022 г. с изпълнител „ВЕЛМАРТ“ ЕООД - на стойност
120 840.00 лв. без ДДС.
Решението е
изпратено на община Левски с писмо
изх.№2-009-0032-2-702/28.09.2022 год. на л.32 и е получено чрез ИСУН на
28.09.2022 год.Жалбата против това решение е подадена с куриер на 10.10.2022
год. и е заведена с вх.номер при ответника Ж-214/11.10.2022 год.
При така
установените факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима като подадена в срок, от надлежна страна, за която решението е
неблагоприятно и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен правилник на МОСВ,
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда"
(ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС,
Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал.
5 ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно
от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е
направено, съобразно приобщената на л.13
Заповед на МОСВ № РД-707/01.08.2022 г., съгласно която подписалият решението
Галина Симеонова – Главен директор на главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., във вид и
обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени
функции, между които не е издаване решения за налагане на ФК.
Съгласно
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение. Спазени са изискванията за писмена форма
на акта, същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна, актът съдържа
фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, но изложените по т.1 от
съдържанието на акта съображения за налагане на финансова корекция са неясни,
вътрешно противоречиви, не дават възможност да се разбере в пълнота за какво
нарушение се налага корекцията. За да направи този извод, съдът съобрази
следното:
В мотивите на оспореното решение
административният орган /АО/ от една страна е посочил следното: „В решението за откриване на процедурата,
раздел IV.7 „Разделяне на обособени позиции“, бенефициентът е посочил „Да“.
Следва да се обърне внимание, че когато възложителят се възползва от
възможността за възлагане на обособени позиции по реда, валиден за
индивидуалната им стойност, остатъчната стойност представлява отделна
обществена поръчка, която се възлага по реда, приложим към общата прогнозна
стойност на цялата поръчка. Именно в тази насока са текстовете на чл. 21, ал. 6
от ЗОП и чл. 7, ал. 3 от ППЗОП. Въпреки че цялата поръчка е била разделена на
обособени позиции, възложителят възползвайки се от възможността на чл. 21, ал.
6 от ЗОП, разделя поръчката на части, в тази връзка е и чл. 21, ал. 15 от ЗОП.
Разделяйки поръчката на части, вече не са налице отделни обособени позиции.
Точно поради тази причина, възложителят е следвало да посочи мотиви, съгласно
чл. 46 от ЗОП.“ Описанието на нарушението по този начин в първата част на
мотивите на органа по т.1 налага извод, че АО е счел за нарушение обстоятелството,
че обществената поръчка първоначално е била разделена две обособени позиции, а
впоследствие тези две обособени позиции са станали две отделни самостоятелни
обществени поръчки и разделяйки поръчката на части, вече не са налице две
обособени позиции. Като е възприел, че бенефициентът е разделил поръчката на
две отделни части, АО е направил извод-„ Точно поради тази причина..“
възложителят е следвало да посочи мотиви. За съда се налага извод, че АО е
възприел като нарушение обстоятелството , че бенефициентът не е изложил мотиви
относно обстоятелството защо е разделил поръчката на две отделни части, а не е
провел една обществена поръчка по две обособени позиции. Ако се счете, че
именно това е възприел АО като
нарушение, то изводът му не е съответен на събраните по делото доказателства.
Защото , видно от раздел VII на решението
по чл.22, ал.1 от ЗОП /с което е открита процедурата по провеждането на
процесната обществена поръчка/, подраздел VII.1), в това
отношение бенефициентът е изложил мотиви защо предприема разделяне на
обществената поръчка на две отделни части. Посочил е, че за настоящата
обществена поръчка възложителят се възползва от възможността , предоставена от чл.21,
ал.6 от ЗОП и ще възлага обособена позиция №2 по реда валиден за индивидуалната
й стойност, а именно чрез директно възлагане по чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП.
Посочил е още, че прогнозната стойност на об.позиция №2 не надвишава 30000 лева без ДДС, и същата е в размер на 26290
лв. без ДДС, което не надхвърля 20 на сто от общата стойност на поръчката,
което представлява 16,69% от същата. Посочил е, че предвид изложеното, чрез
публичното състезание , което ще бъде проведено като отделна обществена поръчка,
за което е публикувано решението по чл.22, ал.1 от ЗОП, ще бъдат възложени
доставките, предмет на обособена позиция №1, чиято обща прогнозна стойност е в
размер на 131255 лева без ДДС, и която се явява остатъчна стойност на поръчката
/83,33%/ от общата стойност на всички обособени позиции, без ДДС. Т.е.
бенефициентът е изложил нарочни мотиви относно факта защо разделя предвидената
като една поръчка с две обособени позиции, на две отделни поръчки.
По-нататък
обаче в оспореното решение относно първото констатирано нарушение, според
разбирането на настоящия състав на съда, органът е изложил допълващи мотиви, които според съда сочат, че
е възприел като нарушение факта на разделянето на поръчката на две части и
неизлагането на мотиви затова, но е констатирал и нещо друго в подкрепа на констатациите му. Това е така, защото
органът е използвал израза по-нататък в
своето изложение относно нарушението по т.1 –„ нещо повече…“ и описва какво още
е констатирал в хода на проверката. А тази втора констатация е следната: АО е описал, че предметният
обхват на поръчката включва доставка на следните артикули: метални огради,
метални врати, комплекти държачи и стълбове за странични подпори, фиксатори за
стълбове, лопати, градински колички, лейки и сандъци за съхранение. Заложеното
изискване, участниците в процедурата, които ще доставят (изработват) и монтират
метални огради, метални врати, комплекти държачи и стълбове за странични
подпори, фиксатори за стълбове, същевременно с гореописаните дейности да
доставят лопати, градински колички, лейки и сандъци за съхранение, е в нарушение на нормите на чл. 46, ал.1 във връзка с чл.49, ал.1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП. Според мотивите на АО, изискването е на практика ограничително към тези
стопански субекти, които извършват дейности по доставка на лопати, градински
колички, лейки и сандъци за съхранение, но не извършват дейности по доставка
(изработка) и монтаж на метални огради, метални врати, комплекти държачи и
стълбове за странични подпори, фиксатори за стълбове. От друга страна,
неразделянето на обособени позиции ограничава в същата степен тези стопански
субекти, които извършват дейности по доставка и монтаж на метални огради и
врати, но нямат опит и не извършват доставка на лейки, сандъци, градински
колички и лопати. Двете дейности не са обективно неделими, с оглед на което не
е налице обективна невъзможност за разделянето им в обособени позиции. По
–нататък в мотивите си АО излага съображения, че поставеното изискване за
изпълнение на всички дейности от предмета на обществената поръчка от един
изпълнител не е съобразено с чл. 49, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и
ал. 2 от ЗОП, съгласно който: „Техническите спецификации трябва да осигуряват
равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция.“. На следващо място АО сочи , че чл. 2, ал. 2 от
ЗОП постановява, че: „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“. На
тези основания АО е направил извод и го е извел като нарушение по т.1 /преди
излагането на мотиви за всяко от нарушенията/, че неразделянето на поръчката на
обособени позиции е нарушение на чл. 46,
ал. 1, във връзка с чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета
на поръчката на обособени позиции, съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от
ЗОП.
Т.е. , макар да е посочил
тези констатации като допълващи мотивите си, явно АО е възприел това констатирано
допълнително нарушение като такова, обуславящо наличието на нередност. По този
начин е налице неяснота относно това кое АО възприема като нарушение,
съставляващо нередност и обуславящо налагането на финансова корекция-дали
разделянето на поръчката на две отделни обществени поръчки и неизлагането на
мотиви защо разделя поръчката, или, вече
след като е разделена поръчката, и обособена позиция №1 преди разделянето е
станала отделна обществена поръчка, не са изложени мотиви защо тази отделна
обществена поръчка не е разбита на обособени позиции.
Следва
да се има предвид още, че дори да се приеме, че АО е възприел като нарушение неизлагането
на мотиви защо не е разделена вече останалата отделна обществена поръчка /която
преди това е била предвидена като обособена позиция №1 от обща обществена
поръчка/на две обособени позиции, едната от които с предмет доставка (изработване) на метални огради, метални врати,
комплекти държачи и стълбове за странични подпори, фиксатори за стълбове, а
втората обособена позиция с предмет доставка на
лопати, градински колички, лейки и сандъци за съхранение, АО в
постановеното от него и оспорено в настоящото производство решение по т.1, не е
изпълнил задължението си да мотивира защо според него обществената поръчка с
предмет „Доставка на огради, инструменти и сандъци за съхранение“ следва да
бъде разделена на две обособени позиции. Не е мотивирал, не е изложил никакви
съображения защо счита, че изискването е ограничително спрямо тези стопански
субекти, които извършват дейности по доставка на лопати, градински колички,
лейки и сандъци за съхранение, но не извършват дейности по доставка (изработка)
и монтаж на метални огради, метални врати, комплекти държачи и стълбове за
странични подпори, фиксатори за стълбове и обратно. Дали счита, че двете
дейности са обективно делими и защо, с
оглед на какви критерии- външни белези, предназначение, начин на изпълнение и
т.н.; дали по съществото си дейността по доставката на тези видове стоки е толкова
различна по естеството си , че е безспорно или следва да се приеме, че
икономическите оператори, които биха проявили интерес към поръчката, са от
различни категории. Няма никакви изложени съображения защо органът е счел , че
дейностите по тези две посочени от него групи стоки е обективно невъзможно, или
нецелесъобразно да бъде извършена съвместно, нито е изложил мотиви защо е счел,
че съставлява ограничителен критерий, така щото да не може доставката им да се
осъществи от един само стопански субект, а не от различни такива. Още повече,
че от цялостната обосновка на дейностите
по доставка на съответни стоки става ясно, че тяхното предназначение след
монтаж, респективно използване на тези, които не се монтират, е свързано изцяло
и единствено с областта на управление на отпадъците, а не е предназначено за
извършване на различни по вид и характер дейности за задоволяване на различен
вид потребности. Не са изложени мотиви защо органът приема, че дейностите по
доставка на тези две възприети от него групи стоки нямат сходен характер, а са
счетени за различни дейности. Няма посочени и съображения, че доставката на
тези стоки-от една страна метални огради, метални врати, комплекти държачи и
стълбове за странични подпори, фиксатори за стълбове, и от друга страна-
лопати, градински колички, лейки и сандъци за съхранение, не може обективно да
бъде извършено от един доставчик. Не е мотивирано как неразделянето на
обществената поръчка на обособени позиции би ограничило конкуренцията и би дало необосновано предимство или необосновано би
ограничило участието на стопански
субекти в обществената поръчка. Няма констатация и мотивиране и на
обстоятелството, дали, ако община Левски е предприела действия по разделяне на
остатъчния предмет на поръчката на две обособени позиции, при условие, че част
от предмета на поръчката вече е бил отделен в отделна обществена поръчка, която
е с прогнозна стойност 26970,67 лева, подобно допълнително разделяне е
допустимо и дали би довело или не до нарушаване на императивното изискване на
чл.21, ал.6 от ЗОП, общата прогнозна стойност на обособените позиции да не
надхвърля 20 на сто от общата прогнозна стойност на поръчката.
Ето защо съдът намира, че АО
не е мотивирал кое от двете обстоятелства е възприел като нарушение,
обосноваващо нередност- немотивирането на разделянето на обществената поръчка
на две отделни поръчки, или немотивирането на неразделянето на едната от двете
разделени части на обществената поръчка на отделни обособени позиции. От своя
страна АО не е мотивирал защо е счел, че обществената поръчка с предмет
„Доставка на огради, инструменти и сандъци за съхранение“ следва да бъде
разделена на две обособени позиции, кое налага това.
На
последно , но не и по значение място, съдът намира, че по отношение на
констатираното по т.1 нарушение от оспореното решение, е допуснато нарушение от страна на АО на
принципите на последователност и предвидимост, разписани в чл.13 от АПК, и на
целта на закона. Съображенията за това са следните: На л.144 и сл. от делото е
приложено писмо изх.№РД0800-273/10.02.2022 год., от община Левски до
Ръководителя на УО на ОПОС, с искане за изменение на АДБФП, приложено на л.142
и сл., е обосновал разделянето на обществената поръчка на две обособени
позиции, като едната от обособените позиции с предмет „Доставка на огради,
инструменти и сандъци за съхранение“, а другата с предмет „Доставка на
компостери“. Като тези предвидени две обособени позиции впоследствие, както е
видно от доказателствата по делото, са
били разделени и са станали две отделни обществени поръчки. Същественото
е, че в искането за изменение не е било обосновано разделянето на обществената
поръчка на повече от тези две обособени позиции, например три, едната от които
с предмет „Доставка на компостери“, втората с предмет „Доставка на огради“ и третата например с
предмет „Доставка на инструменти и
сандъци за съхранение“, а е било обосновано разделянето на поръчката само и
единствено на две обособени позиции, в едната от които доставката на огради,
инструменти и сандъци за съхранение е била обединена в едно. Видно от
доказателствата, това така обосновано от община Левски изменение, е било
одобрено по този начин и от ответника. Вярно е, че заявените за изпълнение
дейности в една обществена поръчка в плана за външно възлагане /който е
индикативен/, не препятства възложителя да променя части от него. Макар и
индикативен, се изисква и затова е предприето от жалбоподателя не само
уведомяване на органа/ответника/, но е и дадено и получено неговото одобрение
на това искано изменение. При даването на това одобрение/съгласие органът,
именно с цел последваща предвидимост на действията по осъществяване на
проведените обществени поръчки, както и с оглед осъществяване на последващ
контрол, обективно е могъл и субективно е следвало да не одобрни исканото
изменение по начина, по който е поискано, а да препоръча на бенефициента, с оглед спазване принципите
на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП, да раздели обществената поръчка на толкова части
или обособени позиции, по начин, че да не се
ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки . Което органът - ответник в
настоящото производство не е сторил, одобрил е изменението на договора по
начина, по който е било поискано от община Левски, след което , след провеждане
на поръчката и осъществяване на последващ контрол го е санкционирал за
допуснато нарушение в този смисъл. Вярно е, че с отмяната на Методиката за
определяне на финансови корекции, вече не съществува възможност , аналогична на
тази по чл.13, ал.2 от МОФК, когато органът установи нарушение преди сключване
на договор за обществена поръчка или договор с изпълнител, той да може да
препоръча на бенефициента да не сключи договор и да проведе нова процедура, в
случай, че има правна възможност затова. В приетата и приложима понастоящем Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на структурни и
инвестиционни фондове, няма такава нарочна разпоредба. Налице е обаче
задължение за спазване от страна на АО на разписаните в чл.13 от АПК принципи на последователност и предвидимост при
провеждане на административното производство. Недопустимо, незаконосъобразно и
необосновано е, нарушение, извършването на
което е могло да не бъде допускано/предотвратено изначално , чрез осъществяване на
предварителен контрол от страна органа, какъвто безспорно е бил осъществен от
санкциониращият орган върху решението на община Левски да проведе обществената
поръчка по начина, по който е поискала и е получила разрешение от органа да бъде извършена, впоследствие да
бъде санкционирано по съображение, че е проведена именно по разрешения от
органа начин, или поне без противопоставяне от негова страна. Затова
нарушаването на принципите на предвидимост и последователност в действията на УО
е довело и до несъответствие на постановения от него и оспорен понастоящем акт,
с целта на закона.
На
тези основания оспореното решение по пункт първи –относно първото санкционирано
нарушение, съдът намира за незаконосъобразно .
Второто
констатирано от УО нарушение, квалифицирано като нередност, е наличието на
ограничителен критерий за подбор-нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП-възложителят е
използвал критерии за подбор, които водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Като такова органът е квалифицирал изискването, посочено в раздел Б „Критерии за подбор“, т. I
в Указанията за участие и в раздел III. 1.3 на Обявлението за поръчката, а
именно: „Участникът, самостоятелно или съвместно, през последните 3 (три)
години, считано от датата на подаване на офертата да е извършил дейности, с
предмет идентични или сходни с тези на поръчката. Под „дейност/-и с предмет
сходен/-и с този на обществената поръчка“ следва да се разбира извършени
дейности, които включват доставка на стоките предмет на поръчката.“ е посочено
твърде общо и се явява неясно. Стоките предмет на поръчката са: метални огради,
метални врати, комплекти държачи и стълбове за странични подпори, фиксатори за
стълбове, лопати, градински колички, лейки и сандъци за съхранение. Според
мотивите на оспореното решение по пункт две, семантичното тълкуване на
поставеното изискване по отношение на „които включват доставка на стоките
предмет на поръчката“ води до необходимостта участниците да доказват извършени
доставки на всички стоки от предмета на поръчка. От една страна, така
заложеното изискване посочва, че участниците следва да декларират изпълнени
доставки на всички стоки посочени в Техническата спецификация. От друга страна,
както в указанията, така и в обявлението е посочено, че на етап участие,
съответствие с поставеното изискване се декларира с попълване на Част IV от
ЕЕДОП: Критерии за подбор, раздел В „За поръчки за доставки: извършени доставки
от конкретния вид“. Именно в това се проявява неяснотата на заложения критерий
за подбор. Дали за покриване на заложения критерий ще е необходимо участниците
да декларират доставка на всички стоки или доставка от конкретен вид. Като
потвърждение на този извод УО на ОПОС сочи факта, че по поръчката са постъпили
три оферти. Един от участниците е отстранен, тъй като декларираните от него
изпълнени дейности не отговарят на критерия за подбор. Участникът е декларирал
дейности по доставка на съдове за компостиране, съдове за събиране на отпадъци
и други. Предвид формулировката на предмета на поръчката: „Доставка на съдове за
компостиране, огради, кутии за съхранение и инструменти, необходими за компостиране
по обособени позиции: Обособена позиция №1 "Доставка на огради,
инструменти и сандъци за съхранение“, това е довело до заблуждение у участника.
Впоследствие, след предоставяне на възможност същия да коригира декларираните
дейности, участникът не предоставя нов ЕЕДОП и същият е отстранен на основание
чл. 107, т. 1 от ЗОП. По отношение на другите участници в процедурата, УО на
ОПОС е констатирал, че единият участник е декларирал изпълнени дейности по
доставка на т.нар. от възложителя инвентар: градинска количка, лопата, лейка и
сандък за съхранение, а другият участник е декларирал изпълнени дейности по
доставка оградна мрежа - пано, ограден стълб и скоби с винт. Комисията е приложила
второто тълкуване на критерия за подбор - „За поръчки за доставки: извършени
доставки от конкретния вид“, докато поставеното изискване в обявлението е
„Участникът, самостоятелно или съвместно, през последните 3 (три) години,
считано от датата на подаване на офертата да е извършил дейности, с предмет
идентични или сходни с тези на поръчката.“, като „под „дейност/-и с предмет
сходен/-и с този на обществената поръчка“ следва да се разбира извършени
дейности, които включват доставка на стоките предмет на поръчката.“Направен е
извод в оспореното решение, че използваният ограничителен критерий за подбор
води до разколебаващ участието ефект, тъй като потенциалните участници не са
били наясно как комисията ще приложи същият и дали се изисква деклариране на дейности
по доставка на всички артикули на техническата спецификация или е достатъчно
само на един вид.
Според
настоящия състав на съда, нарушението по т.2 е мотивирано с конкретни
съображения, изложени по-горе. Същото е квалифицирано като нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП и като такова по смисъла на т.11, б „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ/Наредба за посочване на нередности/ като е прието, че същото
съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Според настоящия състав на съда в случая не е
налице и второто твърдяно от органа нарушение. Съгласно разпоредба в чл.59 от ЗОП, възложителите на
обществени поръчки могат да определят по отношение на кандидатите или
участниците допълнителни критерии за подбор, които се отнасят до: 1.годността
/правоспособността/ за упражняване на професионална дейност; 2.икономическото и
финансовото състояние; 3.техническите и професионалните способности /ал.1/.
Тази възможност не е абсолютна - използваните спрямо кандидатите или
участниците критериите за подбор, трябва да са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката /ал.2/. Нещо повече - възложителите
нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за
доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в
ЗОП /ал.З/. За да са относими към поръчката и към преценката за допустимост,
тези критерии за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им,
следва да са изрично посочени и в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при
процедурите по чл. 18, ал.1, т.8, 9 и 13 - в поканата за участие в преговори
/ал.5/.
За
приложението на тези принципни положения, разпоредбата на чл.63, ал.1 от ЗОП
дава възможност на възложителя да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество. Първият формулиран в тази норма критерий дава
правото на възложителя да въведе като критерий за подбор и да изиска от
кандидата или участника доказателства, че е изпълнявал дейности с предмет и
обем, идентични или сходни с тези на поръчката /т.1/.
При
процесната поръчка община Левски се е възползвал от тази предоставена от закона
възможност и е въвела като критерий за подбор и е изискала от кандидатите да
представят доказателства, че са изпълнявали дейност/-и с предмет, сходен/-и с
този на обществената поръчка. Пояснено е в раздел III. 1.3 на Обявлението за
поръчката, че под „дейност/-и с предмет
сходен/-и с този на обществената поръчка“ следва да се разбира извършени
дейности, които включват доставка на стоките предмет на поръчката.“ Стоките,
предмет на поръчката, са метални огради, метални врати, комплекти държачи и
стълбове за странични подпори, фиксатори за стълбове, лопати, градински
колички, лейки и сандъци за съхранение. Вярно е, че използваното множествено
число на израза „доставка на стоките“ и членуването на съществителното
„стоките“ сочи на пръв поглед, че участниците следва да доказват извършени доставки на всички стоки, предмет на поръчката. Това общо
посочване обаче, според съда е регламентирано, за да обозначи принципно
критериите, на които трябва да докажат, че отговарят кандидатите за участие, за
да установят, че разполагат с необходимия опит за изпълнение на предмета на
поръчката. А че доказване, че са извършвали доставка на всички измежду посочени
видове стоки не е необходимо, е пояснено именно с поставеното изискване да
декларират попълване на част четвърта от ЕЕДОП, където е конкретизирано и
уточнено, че се касае именно за доказване извършването на доставки от конкретен
вид, в който смисъл са били представените предложения от двамата допуснати до
участие кандидати. Т.е. посочено е общо изискването за доказване на
професионален опит, като в документацията е уточнено и конкретизирано, че
доказването наличието на такъв опит става посредством доказване на „извършени доставки от конкретен
вид“. Изискването е посочено ясно, конкретно и не поражда разколебаващ
участието ефект, поради което и не съставлява ограничителен критерий. Ето защо,
обективният анализ на процесната документация сочи, че подобна „неяснота"
и „противоречие" липсват. Поради което според настоящия състав на съда не
е налице вмененото на община Левски нарушение и по пункт две от оспореното
решение-относно второто констатирано нарушение.
Законодателят
в чл. 73, ал. 2
и ал. 3 ЗУСЕСИФ
е уредил процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. По делото е приложено
писмо изх.№2-009-0032-2-651/1.09.2022 год., с което бенефициентът е уведомен за
установената нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, като му е дадена възможност в
двуседмичен срок за възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, така както е посочено от законодателя в разпоредбата на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ. Такова е подадено и заведено с вх.№РД-0800-1477/8.09.2022 год. по
което адм. орган изчерпателно е отговорил в самото решение по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и е посочил, защо не го приема за основателно. Ето защо
съдът приема за спазена процедурата по приемане на оспореното решение.
С
оглед изложените мотиви настоящият състав на съда приема, че оспореното решение
е постановено от компетентен орган, при спазване на разписаната от закона
процедура, но при липса на ясни и конкретни мотиви, в нарушение на материалния
закон и целта на закона, поради което
оспореното решение следва да бъде отменено.
При
този изход на делото жалбоподателят има право на поисканите разноски. Такива са
поискани с писменото становище с вх.№732/3.02.2023 год. с приложен към него
списък /преди приключване на съдебното дирене и са в размер на 1030 лева за
адвокатско възнаграждение, посочено като изцяло платено в брой в приложения на л.129 от делото договор за
правна защита и съдействие и платената д.т. в размер на 58,00 лева, съгласно
платежен документ на л.11 от делото. В писмено становище с вх.№262/13.01.2023
год. ответникът е направил възражение за прекомерност на претендираното
възнаграждение за един адвокат, като е посочил, че дори претендираният
минимален размер на адвокатското възнаграждение се явява прекомерен съобразно
действителната фактическа и правна сложност на делото и е поискал присъждане на
възнаграждение за адвоката, представлявал жалбоподателя, под минимално
определения в Наредбата размер, като е изложил подробни съображения за това
искане. На жалбоподателя следва да се присъди поисканият размер на адвокатско
възнаграждение от 1030 лева, което е определено съобразно материалния интерес
/стойността на наложената ФК от 7250,40 лева/ и съобразно чл. 7, ал.2, т.2 от
Наредба №1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения то е
в размер на 1025,04 / 400 лв. плюс 10 % за горницата над 1000 лв./.
Претендираният размер от 1030 лева е с по-малко от 5/пет/ лева над минимално
определеният такъв и не се явява прекомерен. Упълномощеният адвокат се е явил в
съдебно заседание и е представлявал жалбоподателя, поискал е събирането на
писмени доказателства, депозирал е писмено становище, в което е изложил
подробни аргументи по съществото на спора. А съгласно чл.36, ал.2, изречение
второ от Закона за адвокатурата,
размерът на адвокатското възнаграждение трябва да бъде справедлив и обоснован,
но НЕ МОЖЕ да бъде по-нисък от предвидения в наредба на
Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. Затова възражението за
прекомерност на претендираното от жалбоподателя възнаграждение за един адвокат
е неоснователно и не следва да бъде уважавано.
Воден
от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ, по
жалба на община Левски с адрес
гр.Левски, бул „България“ №58, с ЕИК *********, представлявана от Л.А.-кмет на
общината, Решение за налагане на финансова корекция от 28.09.2022 год., постановено от
Ръководителя на УО на ОПОС, с което на община Левски с БУЛСТАТ: *********,
представляван от Л.А. ***, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на
основание т. 3 и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. и
доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за допуснати нарушения по чл. 2, ал. 2 и чл.
46 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), се определя финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла
на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по сключения Договор от 01.07.2022 г. с изпълнител
„ВЕЛМАРТ“ ЕООД - на стойност 120 840.00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
Министерството на околната среда и водите да заплати на Община Левски поисканите
разноски в размер на 1088,00 лева /хиляда и осемдесет и осем лева /.
РЕШЕНИЕТО
може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е
изготвено.
ПРЕПИСИ
от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: