Р Е Ш Е Н И Е
№ 1312 / 4.7.2022г.
гр.Пловдив
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Пловдив, І състав, в открито съдебно заседание на трети юни, две хиляди
двадесет и втора година в състав:
Съдия: Христина Юрукова
при секретаря К.Р., като разгледа
докладваното от съдия Юрукова административно дело № 916, по описа на съда за
2022 г., намери за установено следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1,
т.9 и чл.73, ал.1 и чл. 72, ал.
1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Карлово, чрез валидно
упълномощен адвокат З., против Решение № РД-02-36-319/14.03.2022г. на
заместник-министър на Регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е
наложена финансова корекция в размер на 1248 лева с ДДС, която сума е
определена като 5% от стойността на финансовата помощ, заявена за
възстановяване допустими разходи по Договор № 144/08.09.2020 г. с изпълнител
„Алфабет Консулт“ ЕООД, с ЕИК ********* на стойност 24 960 лв. с ДДС, с предмет
на договора: „Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието и
осъществяване на независим строителен надзор при реализацията и изпълнението на
проект: „Реконструкция и рехабилитация на Площад „20-ти Юли“. В жалбата се
сочи, че решението е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправните
разпоредби, като се обосновава, че не е налице нередност по трите пункта в
решението. Твърди, че е изискал наличието на застраховка „Професионална
отговорност“ съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ или еквивалентна за участник –
чуждестранно лице, с което е спазил разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Определеният минимален размер на застраховката, посочен в обявлението,
обосновава с оглед двете дейности по предмета на поръчката, с което не е
ограничил конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, даващи
необосновано предимство или необосновано ограничение за участие на стопански
субекти. Въведеното изискване от участниците „координатор по безопасност и здраве“ да е строителен инженер или с
професионална квалификация строителен техник било логично с оглед обекта на
надзорната дейност, съответно не е в нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Твърди се, че утвърдените от възложителя критерии за
оценка по показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ П1 не
съставляват нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В методиката ясно и
изчерпателно са изброени качествените аспекти на предложението, свързани с
предмета на поръчката, като изрично са изброени петте направления, но които
следва да се обърне внимание. Обосновават се подробни съображения в жалбата.
Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски в производството по
представен списък и приложени доказателства за извършването им.
Ответникът по жалбата - заместник-министър на
Регионалното развитие и благоустройство - ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, изпраща административната
преписка по оспореното решение. Чрез упълномощен представител – Д.- В.,
изразява становище за неоснователност и недоказаност на жалбата.
Административен съд Пловдив, като взе предвид доводите
на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за
установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от активно
легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното
решение е неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването.
Решението е съобщено по ИСУН на 14.03.2022г., а жалбата е депозирана чрез
органа до Административен съд Пловдив на 28.03.2022г. Жалбата е срещу
индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния
кодекс.
В чл. 2, т. 10 на Регламент №1303/2013 г. се съдържа
легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който
получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава
легална дефиниция на понятието, но го употребява в смисъл - правен субект,
който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата,
националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед
разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на
средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на
регламента и наложилата се съдебна практика.
Община Карлово е бенефициер по Договор №
РД-02-37-10/25.03.2021г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020г., процедура по директно
предоставяне BG16RFOP001-1.038 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 - Карлово“, сключен по постъпило проектно
предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.038-0004 „Реконструкция и рехабилитация на
площад „20 юли“. Към него е сключен Анекс № 1 от 04.02.2022 г.
Въз основа на така сключения договор, от бенефициера е
взето решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет "Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието и
осъществяване на независим строителен надзор при реализацията и изпълнението на
проект „Реконструкция и рехабилитация на Площад „20-ти Юли“. Предметът на
обществената поръчка не е разделен на обособени позиции. В обхвата на поръчката
се включват следните дейности: 1. Оценка на съответствието на инвестиционните
проекти(която следва да се извърши като комплексен доклад за съществените
изисквания по чл. 169, ал. 1, т.1-5 и ал. 3 от ЗУТ, при спазване изискванията
на чл. 142, ал. 5 от ЗУТ и 2. Дейност по упражняване на строителен надзор по
време на строителство , съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ в задължителен
обхват, регламентиран в чл. 168, ал. 1, ал. 3 и ал. 6 от ЗУТ. Одобрено е
обявлението и Документацията за участие.
Обществената поръчка е открита и публикувана на
04.06.2020г., чрез публично състезание.
Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, за което са представени протоколите от заседанията на назначена
Комисия, е Издадено Решение № 30/06.08.2020г. на зам.-кмета на Община Карлово, с което е одобрено класирането на
участниците в процедурата и е определен за изпълнител на Обществената поръчка
„Алфабет Консулт“ЕООД. С решението са отстранени от процедурата две дружества.
Бенефициерът – Община Карлово, е сключила с определения за изпълнител„Алфабет
Консулт“ЕООД Договор № 144/08.09.2020г.
С писмо с изх. № 99-00-6-42 от 17.01.2022г. по ИСУН
2020/ 11.05.2020 г. заместник-министър на Регионалното развитие и
благоустройство - ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“ е уведомил бенефициера, че е получен сигнал за
нередност с обект проведена обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на
комплексен доклад за оценка на съответствието и осъществяване на независим строителен
надзор при реализацията и изпълнението на проект „Реконструкция и рехабилитация
на Площад „20-ти Юли“. Констатирано е нарушение на правилата на ЗОП, изразяващо
се в неспазване изискването по чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП(по отношение на
изисканата от възложителя минимална застрахователна сума), чл. 2, ал. 2 от ЗОП(изискването
за висше образование строителен инженер или с професионална квалификация
строителен техник за позицията координатор по безопасност и здраве), липса на
обективни оценъчни критерии в методиката
за оценяване по П1, поради което е приета за незаконосъобразна. Община Карлово
е уведомена , че стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ за посочените
нарушения. Дадена е възможност и е предоставен срок до 14 дни от датата на
получаване на уведомлението, в който да се представят бележки и възражение
предвид констатациите и налагането на
корекция за тях.
Община Карлово не е ангажирала становище по
уведомителното писмо.
Административното производство е завършило с издаване
на Решение № РД-02-36-319/14.03.2022г. от заместник-министър на Регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020“, с което е наложена финансова корекция в
размер на 1248 лева с ДДС, която сума е определена като 5% от стойността на
финансовата помощ, заявени за възстановяване допустими разходи по Договор №
144/08.09.2020 г. с изпълнител „Алфабет Консулт“ ЕООД, с ЕИК ********* на
стойност 24 960 лв. с ДДС, с предмет на договора: „Изготвяне на комплексен
доклад за оценка на съответствието и осъществяване на независим строителен
надзор при реализацията и изпълнението на проект: „Реконструкция и
рехабилитация на Площад „20-ти Юли“. В мотивите на административния акт е
прието:
1.Възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 59, ал. 2
от ЗОП, поради обстоятелството, че е заложил критерий за подбор спрямо
участниците залагайки изискване за застраховка „Професионална отговорност“. В
обявлението и ДУ, раздел IV „Критерии за подбор“, т.4.4.1 Икономическо и финансово
състояние е посочено, че участникът трябва да има валидна застраховка
„Професионална отговорност” съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална
застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата за условията и
реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или
еквивалентна за участник – чуждестранно лице съгласно законодателство на
държавата, в която е установен.
Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП,
когато възложителите въвеждат изискване за застраховка "Професионална
отговорност", такова изискване трябва да произтича от нормативен акт. В
случая съобразно предмета на обществената поръчка за дейности по нея чл. 171,
ал. 1 от ЗУТ предвижда наличие на застраховка „Професионална отговорност“.
Обектът на обществената поръчка, представлява IV-та категория строеж, съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "г" от ЗУТ. Изисканата от възложителя в минимална застрахователна
сума, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството минимална
застрахователна сума е за строежи Трета категория.
В чл. 5, ал. 4 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството са посочени
минималните застрахователни суми за консултантите, извършващи строителен
надзор, като за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ
сумата е 100 000 лв.; за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т.
4 от ЗУТ - 50 000 лв.
Обектът на процедурата е IV-та категория строеж, съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "г" от ЗУТ, а Възложителят е изискал от
участниците да представят застраховка с минимална застрахователна сума, която
се отнася за трета категория строежи, а именно по чл. 137, ал. 1, т. 3 от ЗУТ –
100000 лева. В тази връзка УО е приел, че изискването се явява завишено и
незаконосъобразно, тъй като не съответства на предмета, обема и сложността на
дейностите, които ще се извършват по отношение на строеж ІV категория.
2. Въведено е ограничително условие, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което
би могло да има разубеждаващ ефект в Обявлението и ДУ, раздел IV „Критерии за
подбор“, т. 4.5.1, че участникът трябва да разполага с екип за изпълнение на
поръчката: Координатор по безопасност и здраве – строителен инженер или с професионална
квалификация строителен техник, да има професионален опит минимум 1 /една/
година стаж на тази позиция, наличие на валидно удостоверение за „Координатор
по безопасност и здраве в строителството“ или „Специалист по безопасност и
здраве“ или еквивалентен документ. Прието е, че изискването за завършено висше
образование, професионална квалификация „строителен инженер“ или с
професионална квалификация строителен техник необосновано ограничава участието
в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид
документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на
координатор/специалист по безопасност и здраве, но имат друга професионална
квалификация, свързана със строителство. Аргументите на УО са, че съгласно чл.
5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за
здравословни и безопасни условия на труд при изпълнение на строително
монтажните работи „Координаторите по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с
квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.“.
В чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасно
условия на труд /ЗЗБУТ/ е посочено, че в процеса на проектирането,
строителството и въвеждането на обектите възложителят е отговорен и изисква, а
съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за
здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Съгласно
разпоредбата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ за организиране на изпълнението на
дейности, свързани със защита от професионални рискове и превенция на тези
рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на
работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или
повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава
специализирана служба. Законодателят е формулирал, че за лицето, което заема
позиция длъжностно лице по безопасност и здраве, липсва изрично нормативно
изискване за притежавани образование и конкретна квалификация.
Изискването за професионална квалификация “строителен
инженер“ или „строителен техник“ необосновано ограничава участието в
процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид
документ, който дава възможност за изпълнение на функциите координатор по
безопасност и здраве, но имат различна професионална квалификация, свързаната
със строителството, например инженер-геодезист, архитект или други технически
правоспособни лица.
3. УО посочва, че методиката в процедурата по ЗОП е
незаконосъобразна. Обсъдено е, че Методиката за оценка на офертите включва
показателите „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ - П1 и
показател „Предлагана цена” - П2. Показател „Техническо предложение за
изпълнение на поръчката“ - П1 е с максимален брой точки по показателя 60 точки,
с които се оценява предложеният от участника начин за изпълнение на поръчката,
представен в работната му програма, като индикатор и измерител на очакваното
ниво на качество на изпълнение на поръчката. Прието е, че показател П1 не
осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката и не дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Разписано е, че преди да
пристъпи към оценяване на показателите от предложенията за изпълнение на
участниците, Комисията проверява дали същите са подготвени и представени в
съответствие с изискванията на настоящата документацията за участие и
техническите спецификации. Комисията предлага за отстраняване от обществената
поръчка участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на Възложителя. За целите на обективно оценяване на офертите, чрез
прилагане на методиката Възложителят е дефинирал понятието „Направление“, като
под същото следва да се разбират областите, в които участниците могат да
предлагат „качествени мерки“. Предвидените направления в методиката са: 1.Направление,
свързано с организацията на дейността Оценка за съответствие на инвестиционния
проект и мобилизационните задачи, съгласно проекта на договора; 2.Направление,
свързано с организацията на започване на строежа; 3.Направление, свързано с
контрола на влаганите материали; 4.Направление, свързано с контрола на начина
на изпълнение на СМР; 5.Направление, свързано с изготвянето на необходимата
документация по време на строителството, съобразно договора за строителен
надзор, в това число съставянето на технически паспорт на обекта, окончателен
доклад. Разяснено е какво се влага в понятието „Качествена мярка“, ,„Насоки“ на
качествените мерки, които следва да са: аргументирани, адекватни, да имат
качествен ефект. Възложителят е пояснил, че трите изисквания следва да са налични
за всяка мярка кумулативно. Описано е, че под „Аргументирана“ следва да се
разбира Качествена мярка, отчитаща спецификата на обществената поръчка и
съответстваща на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката,
за който се отнася и предоставя описан мотив за избран вид, начин и организация
с цел обосноваване и доказване на изисканите или целени характеристики, ефект
или очакван резултат. За „Адекватни” се приема, че са качествени мерки, които
съответстват и отговорят на техническите спецификации, нормативните изисквания
за изпълнението на дейностите по предмета на обществената поръчка, както и
условията на обществената поръчка, отчитащи нейната специфика и съответстваща
на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се
отнасят. По отношение на „Качествен ефект“ е пояснението, че следва да се
разбира ефектът от предлагането и използването на методи, начини и организация
на изпълнение, формиращи дейностите по конкретната мярка, които имат като краен
резултат ефект, чрез който се пести време за възложителя, и/или се постига
ефективност и/или се постига сигурност и законосъобразност при съставянето на
съответните документи и/или се постигат гаранции за по-високо качество на
дейността. За отчитане на предимство по конкретно направление следва да има
минимум две качествени мерки по него, които да отговарят на изискванията
посочени в методиката. Посочени са шест нива на изпълнение, като за всяко
съответстват брой точки кратни на 10. Първо ниво на изпълнение: Брой точки –
10. Точките за това ниво на изпълнение се присъждат на база експертна оценка на
участник, за когото от предложения начин на изпълнение може да бъде направен
обоснован извод, че начинът на изпълнение, използваните методи, експерти, както
начинът на тяхното организиране и разпределението им и използваната методология
на работа отговарят на изискванията на спецификацията, изискванията на
нормативната уредба и другите условия на процедурата, но за тях не са налице
качествени мерки, които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект в
нито едно от горепосочените направления. В този смисъл офертата е допусната до
оценка, отговаря на условията на процедурата и не подлежи на отстраняване, а на
оценяване.
Второ ниво на изпълнение дава 20 точки, които се присъждат
на участник, предложението, на когото отговаря на изискванията за 10 точки и от
предложения начин на изпълнение на обществена поръчка може чрез експертна
оценка да се обоснове извод, че са налице минимум две качествени мерки, които
са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект само в едно от дефинираните
направления, включени като елементи за надграждане в настоящата методика.
Третото ниво на изпълнение е с 30 точки, които се присъждат на участник,
предложението, на когото отговаря на изискванията за 10 точки и от предложения
начин на изпълнение на обществена поръчка може чрез експертна оценка да се
обоснове извод, че са налице минимум по две качествени мерки, които са
аргументирани, адекватни и имат качествен ефект в две от дефинираните направления,
включени като елементи за надграждане в настоящата методика. Четвъртото ниво на
изпълнение е с 40 точки, които се присъждат на участник, предложението, на
когото отговаря на изискванията за 10 точки и от предложения начин на
изпълнение на обществената поръчка може чрез експертна оценка да се обоснове
извод, че са налице минимум по две качествени мерки, които са аргументирани,
адекватни и имат качествен ефект в три от дефинираните направления, включени
като елементи за надграждане в настоящата методика. Петото ниво – съответно 50
точки, се присъждат на участник, предложението, на когото отговаря на
изискванията за 10 точки и от предложения начин на изпълнение на обществената
поръчка може чрез експертна оценка да се обоснове извод, че са налице минимум по
две качествени мерки, които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект
в четири от дефинираните направления, включени като елементи за надграждане в
методиката. Шестото ниво на изпълнение е с 60 точки, които се присъждат на
участник, предложението, на когото отговаря на изискванията за 10 точки и от
предложения начин на изпълнение на обществената поръчка може чрез експертна
оценка да се обоснове извод, че са налице минимум но две качествени мерки,
които са аргументирани, адекватни и имат качествен ефект във всички дефинирани
пет направления, включени като елементи за надграждане в настоящата методика.
Анализирайки методиката, Управляващият орган е счел,
че възложителят въвежда оценяване на пълнотата и начина на представяне на
информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата на
предложените оферти. Според УО методиката предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията.
Съгласно дадените указания за да получат повече точки, участниците следва да
предлагат „качествени мерки“, които да аргументирани, адекватни, както и да
имат качествен ефект. Възложителят е посочил какво се разбира под категорията „аргументирани“, „адекватни“, както и „да
имат качествен ефект“, но даденото разяснение не съдържа достатъчна
конкретика/яснота, гарантиращи обективна оценка. Подобен подход дава на
комисията неограничена свобода при тълкуването на категорията и води до
неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците
над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален
брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще
извърши оценка на „надграждането“ на офертата.
УО на ОПРР е формирал изводи, че е налице нарушение на
националното законодателство, на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2,
ал. 1, т. 1 и 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което
изпълнява предпоставките на нередност, поради наличие на потенциален финансов
ефект, тъй като разубеждава желаещите да участват икономически оператори. Според
УО на ОПРР нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства
от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на установеното
нарушение, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните икономически
оператори, е довело до намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти от
икономически оператори, които биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното
условие беше законосъобразно формулирано) и следователно до невъзможност за
избор на икономически най-изгодната оферта. Това е квалифицирано като негативен
финансов ефект за общностния бюджет.
За нарушения по т. 1, касаещо заложения критерий за
подбор спрямо участниците с изискване за застраховка „Професионална
отговорност“ и за нарушения по т. 2, касаещо „Критерии за подбор“, т. 4.5.1, че
участникът трябва да разполага с екип за изпълнение на поръчката: Координатор
по безопасност и здраве – строителен инженер или с професионална квалификация
строителен техник, да има професионален опит минимум 1 /една/ година стаж на
тази позиция, наличие на валидно удостоверение за „Координатор по безопасност и
здраве в строителството“ или „Специалист по безопасност и здраве“ или
еквивалентен документ, УО е приел, че е нарушена разпоредба на ЕС: чл. 160 на
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18
юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за
изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013,
(ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012. Същото условие нарушава чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2,
във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Нередността е класифицирана като нередност по т. 11
„Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. б. „б“
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март
2020 г., за което е предвиден размер на финансова корекция: 5 на сто. Същият
размер е определен и от УО на ОПРР - 5% финансова корекция върху допустимите
разходите по сключения Договор № 144/08.09.2020 с изпълнител „Алфабет консулт“
ЕООД, ЕИК ********* на стойност 20 800 лв. без ДДС.
За нарушения по т. 3, състоящо се в приложение на
незаконосъобразна методика, УО на ОПРР приема, че нарушава разпоредби на ЕС:
чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012, както и тези от националното законодателство - чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и 3 от ЗОП и чл. 33,
ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Нередността е класифицирана по т. 11 „Използване на: –
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. б. „б“ случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за която е предвиден размер на
финансова корекция: 5 на сто, като и такъв е определен - 5% финансова корекция
върху допустимите разходите по сключения Договор № 144/08.09.2020 с изпълнител
„Алфабет консулт“ ЕООД, ЕИК ********* на стойност 20 800 лв. без ДДС.
УО на ОПРР е приел, че от установените от него
нарушения - неясен предмет, наличие на ограничителни изисквания и
незаконосъобразна методика, не е
възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици,
финансовото им отражение не може да бъде конкретно определено, но е определяемо
по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, посочени в приложение
№ 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на
финансови корекции е опреден в обща корекция за всички нарушения, засягащи едни
и същи разходи - на 5 % от допустимите разходи по сключения договор.
Решението е издадено от заместник-министър на
Регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, определен от министъра на
МРРБ със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021г. за ръководител и организатор на
дейността на УО на ОПРР 2007-2013г. и на ОПРР 2014-2020г.; за представляващ
МРРБ при сключване на административни договори и допълнителни споразумения по
ОПРР 2014-2020г.; да издава заповеди и изменения на заповеди за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ и всички ИАА по ЗУСЕСИФ, както и да издава актове,
регламентиращи отношенията по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,
прекратяване и всички процедури по ЗУСЕСИФ, да издава АУПДВ.
Съгласно чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Административният договорът е сключен
между Община Карлово и МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020г., представлявано от Деница
Николова - Ръководител на УО на ОПРР,
оправомощена от Министъра на МРРБ. Процесното решение е издадено от надлежно
оправомощен от министъра на МРРБ заместник-министър да изпълнява функциите на
ръководител на УО на ОПРР, поради което решението е издадено от компетентен
орган. Същото е в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК. Изложени са фактически и правни основания за издаване на акта, от тях може
да се направи извод каква е действителната воля на административния орган.
При издаването му не е допуснато нарушение на
административнопроизводствените правила. Законодателят е регламентирал
специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е
спазил. Управителният орган е уведомил бенефициера – Община Карлово за
откритото производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е
възможност в подходящ срок да представи писмените си възражения.
Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към която препраща нормата на чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава
определение на понятието "нередност", а именно - всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е приета Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). Така приетата
Наредба е изменена с ПМС 202/15.08.2019г.
Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности,
с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата
подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена при установяване на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на
средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ - при
определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният
процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от
нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този
случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.
При така установеното по правния спор съдът прави
следните правни изводи:
За да е налице основание за определяне на финансова
корекция, е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от
Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36
от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице
когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет
Община Карлово е икономически оператор, който участва
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по
делото е осъществил ли е с действията си нарушение на правото на Съюза или на свързаното
с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза.
Спорен е
въпросът за приложението на материалния закон относно установените нарушения на
националното законодателство, свързано с обществените поръчки.
T. I
От административната преписка се установява, че Община
Карлово-възложител на процесната обществена поръчка е посочила в Обявлението на
същата и одобрените ДУ в раздел IV „Критерии за подбор“, т.4.4.1 Икономическо и финансово
състояние(л. 281), че участникът трябва да има валидна застраховка
„Професионална отговорност” съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална
застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата за условията и
реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или
еквивалентна за участник – чуждестранно лице съгласно законодателство на
държавата, в която е установен. Така, както е посочено, е видно, че
възложителят е поставил изискване за представяне на застраховка
"Професионална отговорност" по чл.171, ал.1 от ЗУТ като
застрахователната сума съгласно посочения текст на чл. 5, ал. 4, т. 3 от
Наредбата е „Минималната застрахователна сума за консултант, извършващ
строителен надзор, е, както следва:... 3. за строежи трета категория съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ - 100 000 лв.“. В обявлението и документацията не се
съдържа изрично позоваване, че същата касае две застраховки съобразно двете дейности по предмета на поръчката,
както се твърди в жалбата. Освен посочването на чл.171 от ЗУТ и разпоредбата, определяща минималната
застрахователна сума от 100 000 лева, липсва друга формулировка, с която
възложителят да покаже, че е имал предвид две застраховки или застраховките на
две лица, евентуално отговорни за всяка една от дейностите по предмета на
обществената поръчка. В случая обектът на поръчката попада в четвърта категория строеж, за което
е приложимо изискването на чл. 5, ал. 4, т. 4 от Наредбата, определяща
минимална застрахователна сума от 50 000 лева.
Посочената в разрешението категория на строежа е
по-ниска от изисканата от възложителя за представяне застраховка
"Професионална отговорност" по чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата.
Поради това правилно е прието от УО на ОПРР, че с така формулираните условия е
завишено изискването на възложителя към участниците да представят застраховка
„Професионална отговорност“ по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ.
Следователно с така формулираните условия към
участниците е завишено изискването на възложителя към участниците.
Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП,
когато възложителите въвеждат изискване за застраховка "Професионална
отговорност", тя трябва да е с покритие, съответстващо на обема и
характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт. Предметът на
обществената поръчка включва Изготвяне на комплексен доклад за оценка на
съответствието и осъществяване на независим строителен надзор при реализацията
и изпълнението на обект „Реконструкция и рехабилитация на Площад „20-ти Юли“.
Поръчката не е разделена на обособени позиции, в обхвата й се включват дейност по оценка на съответствието на
инвестиционни проекти и дейност по упражняване на строителен надзор по време на
строителство. Това по никакъв начин не обосновава защо изисканата от
възложителя минимална застрахователна сума е съгласно чл. 5, ал. 4, т. 3 от Наредбата
за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и
строителството минимална застрахователна сума за строежи трета категория.
Възраженията на жалбоподателя са, че по този начин определената минимална
застрахователна сума е поради наличието на две дейности в предмета на
поръчката. Аргументите са неоснователни. Съдът приема, че е налице соченото от административния
орган нарушение, тъй като при липсата на обособени позиции на обществената
поръчка няма основание за обединяване на сумата по застраховката „Професионална
отговорност“. Възложителят
не е разделил обществената поръчка, същата
касае услуги относно строеж четвърта категория. Съгласно разпоредбата на
чл. 5, ал. 3, т.4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане
в проектирането и строителството, приета с ПМС № 38 от 24.02.2004 г., обн., ДВ,
бр. 17 от 2.03.2004 г. минималната застрахователна сума за консултант,
извършващ оценка за съответствието на инвестиционните проекти, е, както следва:
за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1,
т. 4 ЗУТ - 50 000 лв.; Съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 4, т.4 от Наредбата за условията и реда
за задължително застраховане в проектирането и строителството, минималната
застрахователна сума за консултант, извършващ строителен надзор е, както
следва: за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ - 50
000 лв. Правилен е изводът на УО, потвърден, че изисквайки застраховка и друга
категория строежи, възложителят необосновано е нарушил разпоредбата на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП, поради обстоятелството, че е заложил критерий за подбор спрямо
участниците, залагайки изискване за застраховка „Професионална отговорност“
съответстваща на обект с по-висока категория - трета категория. Съгласно чл.
59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция. По аргумент, че
обществената поръчка няма обособени позиции, то тезата на жалбоподателя, че
определената сума е сбор от застраховките за двете дейности, е изцяло
неоснователна. Нелогично е завишеният критерий да обемва два други, които да се
приемат за сбор от две суми по две застраховки за категории строеж, различни от
посочения в предмета на обществената поръчка. Най-малкото критерият в този
аспект ще бъде изцяло незаконосъобразен като неясен.
T. II
Другото установено нарушение по
чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и чл. 59, ал. 2
ЗОП е по заложените в обявлението и ДУ, в раздел IV „Критерии за подбор“, т.
4.5.1(л. 282 и сл. по делото) участникът трябва да разполага със следния екип
за изпълнение на поръчката: Координатор по безопасност и здраве – строителен
инженер или с професионална квалификация строителен техник, да има
професионален опит минимум 1 /една/ година стаж на тази позиция, наличие на
валидно удостоверение за „Координатор по безопасност и здраве в строителството“
или „Специалист по безопасност и здраве“ или еквивалентен документ. Безспорно
е, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи
или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от
професионални рискове и превенция на тези рискове – чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ.
Законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост
от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск,
за което те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Съгласно чл.
5, ал. 2 от Наредба № 2
от 22.03.2004 г. координаторите по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с квалификация,
професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането,
строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани
съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Поставянето на изискване за професионална квалификация
(професия) "строителен инженер" или „строителен техник“ обективно
стеснява потенциалните възможности пред участниците, предвид обстоятелството,
че за лицата експерти по безопасност и здраве не е регламентирано изискване за
определен вид образование. Въведеното условие се явява ограничително и поставено в нарушение на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП. Лица, които притежават образование в област
"Строителство" или в професионално направление "Архитектура,
строителство и геодезия"(с подходящо образование и квалификация) биха
могли, съобразно характера на дейността, теоретичната и практическа подготовка,
да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за
безопасни и здравословни условия на труд. Критерият в раздел IV „Критерии за
подбор“, т. 4.5.1 от условията има ограничителния характер предвид
обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и
квалификация. С условието бенефициерът ограничава професионалната квалификация
само до тези на "строителен инженер" и „строителен техник“, без това
ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността
на поръчката и същевременно изключва необосновано останалите професии от
посочените области. Ограничението не може да се приеме като резултат от оперативната
самостоятелност на възложителя за определяне на завишени изисквания с оглед
качествено изпълнение на поръчката. Оперативната самостоятелност на възложителя
да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Ограничението е довело до нарушаване принципите
на свободна конкуренция на потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с
квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за този експерт, не
изпълняват поставените от възложителя изисквания.
T.III
Установено е нарушение в Методиката за оценка на
офертите.
Възложителя е избрал критерий за възлагане на
поръчката - „оптимално съотношение на качество/цена“, оценено въз основа на
показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената
поръчка – концепция за изпълнение и предложена цена. Комплексната оценка/КО/ се
измерва в брой точки с максимум 100т. и се формира като сбор по формулата: КО=
П1+П2, където "П1" е оценката на Техническото предложение за
изпълнение на поръчката(максимално възможни 60 бр. Точки) и "П2" е
предложена цена(максимално възможни 40 бр. точки. Всеки участник следва да
представи предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата
спецификация и изискванията на възложителя, съдържащо работна програма за
организация и изпълнение на поръчката и график. Работната програма подлежи на
оценка по утвърдената методика от Възложителя. Работната програма следва да
включва: Подход при изпълнение на дейностите, за което участниците трябва
подробно да опишат предложенията си концепция, организация, обхват и дейности,
нормативно и договорно определените задължения, описание на дейностите по
изпълнение, ангажирани ресурси, фирмена организация, система за заменяемост,
координация, комуникация, задължения на експертите, мерки за контрол.
Участниците следва да разработят график, съобразно дейностите, процесите и
организацията. Към работната програма следва да се посочат допълнително
„качествени мерки“. Неизпълнението на техническото предложение съобразно
посочените изисквания и графика на изпълнение ще води до отстраняване на участник.
Описани са показателите „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“П1.
Офертите, които не отговарят на предварително обявените условия, се отстраняват
от участие. За обективното оценяване се въвежда понятието „направление“, под
което следва да се разбират областите, в които участниците могат да предлагат
„качествени мерки“, за което също е посочено, че са свързани с гарантиране и
повишаване качеството на изпълнение на дейностите по посочените 5 направления:
организация на дейността оценка на съответствието на инвестиционния проект,
организация започване на строежа, контрол на влаганите материали, контрол на
начина на изпълнение на СМР, изготвяне на необходимата документация по време на
строителството. Качествените мерки следва да са аргументирани, адекватни, да
имат качествен ефект. Скалата за оценка на показателя„Техническо предложение за изпълнение на
поръчката“П1 е шестстепенна, като са структурирани шест нива на изпълнение, на
които съответстват 10, 20, 30, 40, 50 и 60 точки.
Съгласно чл.70 ал.7 от ЗОП в документацията
възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на
оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени
нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява
на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено
определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се
посочва начинът за тяхното изчисляване; за качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията
с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70 ал.5 от ЗОП
показателите, включени в критериите по ал. 2 т. 2 и т. 3, трябва да са свързани
с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до
всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите,
независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в
техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор
и трябва да гарантират реална конкуренция. При изготвяне на методиката
възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и
ППЗОП. Залагането на качествени показатели за оценка следва да осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като конкретно за качествените
показатели възложителят трябва да посочи начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка /чл.70 ал.7 т.3 б. "б"
ЗОП/. Заложените в тази насока показатели за оценка следва да не дават
възможност за субективна преценка от страна на комисията, а да съдържат ясни
указания за обстоятелствата, съдържащи се в офертите, които ще подлежат на
оценка.
Съдът приема за правилен извода на УО на ОПРР, че
показател П1 не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Действително
приетите от органа критерии за оценяване на офертите отчитат пълнотата на
изложението и неговия описателен характер, като приетите за надграждащи над
базовото изискване елементи, за които се присъждат точки, включват изискване за
описването, като съдържат и въвеждат понятия, които дори и дефинирани, не
внасят яснота. Методиката дава възможност за субективно възприятие относно
изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците. Скалата на
оценяване и вложеното в преценката за ниво на изпълнение е съотнесено изцяло
към пълнота на техническото предложение. Използвани са общи изрази и понятия,
които дават възможност на възложителя субективно да оцени участниците, чрез
преценка на описание на задачите. В
зависимост от детайлите или формални критерии той може да занижи или
повиши точките. Критериите са неясни, позволяват широко тълкуване, което от своя страна е
възможност за неравно и субективно третиране на участниците. Действително
оценъчни компоненти имат изцяло описателен характер, вследствие на което трудно
може да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на процесната
поръчка. Обоснован е изводът на УО на ОПРР, че строителният надзор е нормативно
регламентирана дейност, с конкретно разписани в закона задължения и
отговорности на консултанта. Изискването участниците да представят тяхното
описание и това да е предмет за оценка не води до реална възможност за преценка
на оферираното изпълнение на поръчката. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в
предложенията за изпълнение не може да се използва като показател за оценка на
офертите. Липсва обективно измерим показател за присъждането на различен брой
точки. Въведената скала съобразно термините „ефективен“, „адекватен“ и
„качествен“ предполагат приложение на субективизъм в оценяването, тъй като не
съдържат достатъчна индивидуализация, конкретика и яснота, гарантиращи
обективизъм при оценяването. За съда изцяло неясно остава при какви критерии
може да бъде получен максимален брой точки, и кое би било
"надграждането" на офертата в настоящата методика.
С включването на неясни показатели възложителят е
създал предпоставки за ограничаване на конкуренцията. Правилно е преценено, че
така формираната методика е незаконосъобразна, с което е налице нарушения на
чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и 3 от ЗОП.
Посочените нарушение по т. I, т. II и т. III от
предходното изложение изпълняват
предпоставките на нередност, като се установява съставомерността й: нарушени са
конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство; нарушенията
произтичат от действието на бенефициера – Община Карлово; нарушенията има
финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП, като нарушенията са довели до разубеждаване на потенциалните
икономически оператори, намаляване на конкуренцията (неподаване на оферти,
които ако са били подадени, биха могли да изпълнят поръчката, ако заложеното
условие беше законосъобразно формулирано) и са препятствали избора на
икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет.
Установените нарушения по т. I, т. II и т. III
правилно са квалифицирани като нередност по т. 11 „Използване на: – основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. б. „б“ случаите, при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.,
изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г., за които е определена финансова
корекция от 5 %. Определена е обща корекция за всички нарушения, тъй като засягат едни и
същи разходи, чийто размер е равен в случая на 5 % от допустимите разходи по
сключения договор.
Законосъобразно е определен размерът на финансовата
корекция и основата, върху която е определен.
С оглед изложеното съдът приема, че оспореният
административен акт е законосъобразен - издаден е от компетентен орган и в
предвидената от закона форма; постановен е при спазване на
административнопроизводствените правила, в съответствие и при правилно
приложение на материалния закон и при съобразяване с целта на закона.
Ответникът е поискал присъждане на разноски с молба,
входирана в съда на 06.06.2022г.(изпратена по пощата на 04.06.2022г), след
даване ход на устните състезания на 03.06.2022г. и обявяване делото за
решаване. С оглед на което, въпреки изхода на делото и разпоредбата на чл. 143,
ал. 1 от АПК, разноски не следва да бъдат присъждане поради несвоевременното им
заявяване.
Жалбата се явява неоснователна и като такава, следва
да бъде отхвърлена.
Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2,
предложение четвърто от АПК, Административен съд Пловдив
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Карлово против Решение
№ РД-02-36-319/14.03.2022г. на заместник-министър на Регионалното развитие и
благоустройство и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“, с което е наложена финансова корекция в размер на
1248 лева с ДДС, която сума е определена като 5% от стойността на финансовата
помощ, заявени за възстановяване допустими разходи по Договор № 144/08.09.2020
г. с изпълнител „Алфабет Консулт“ ЕООД, с ЕИК ********* на стойност 24 960 лв.
с ДДС, с предмет на договора: „Изготвяне на комплексен доклад за оценка на
съответствието и осъществяване на независим строителен надзор при реализацията
и изпълнението на проект: „Реконструкция и рехабилитация на Площад „20-ти Юли“.
Оставя без уважение искането на ответника - заместник-министър
на Регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, за присъждане на разноски в
производството.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба
пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: