РЕШЕНИЕ
№ 19
гр. Русе, 11.05.2022
г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Русе, VII - ми състав, в публично заседание на
18 април, през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ:
ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА като
разгледа докладваното от съдия
АГУШ административно дело № 104 по
описа за 2022 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
С
Решение № РД-02-14-145 от 03.02.2022 г. на Директора на Дирекция УТС и
Ръководител на Националния орган на Програма „Интеррег V-А Румъния България 2014 – 2020 г.“
на Община Бяла е наложена финансова корекция, представляваща 5% от допустимите
разходи (4 377 256,41 лева с ДДС), финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор № Д-268/19.09.2019 г.,
сключен с изпълнителя „Инфра Билд Проект“ ЕООД, на стойност 3 722 194,79
лева без ДДС /4 466 633,75 лева с ДДС/. Допустимите разходи без собствен
принос на бенефициера са в размер на 4 377 256,41 лева с ДДС.
Против
решението е постъпила жалба от Община Бяла.
Жалбоподателят
твърди, че актът е издаден в противоречие на материалния закон и в
несъответствие с целта на закона. Счита, че не е налице описаното в решението
нарушение на ЗОП, с което административният орган е обосновал налагането на
финансова корекция. Поради това жалбоподателят моли за отмяната на акта. Претендира
и присъждането на направените в производството разноски.
Ответникът
по оспорването – Директорът на Дирекция УТС и Ръководител на Националния орган
на Програма „Интеррег V-А
Румъния България 2014 – 2020г.“, чрез процесуалния си представител в депозирано
по делото писмено становище оспорва основателността на жалбата, като моли същата
да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на възнаграждение за юрисконсулт. (л.
л. 26 – 34 от делото).
Съдът,
след преценка на събраните доказателства във връзка с доводите и становищата на
страните, приема за установено следното:
По фактите
Община Бяла е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. № РД-02-29-376 от 12.10.2018 г. (л. л.
62 - 74 от преписката).
Договорът касае предоставяне от НО на Община Бяла на безвъзмездно
финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 – 2020 г., по проектно предложение № ROBG-442 „Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to TEN-T infrastructure”. Общият размер
на бюджета по проекта е 7 974 947,04 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%,
13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на
бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община Бяла е 2 741 207,48 евро, от които 2 330 026,35 евро от ЕФРР, 356 329,57 евро –
национално финансиране и 54 851,56 евро – собствен
принос.
Въз
основа на този договор, на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП Община Бяла е
провела публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за Инженеринг
- проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на
реконструкция/рехабилитация на улици в гр. Бяла по проект „В-TEN Improved nodes Giurgiu - Byala for better connection to TEN-T infrastructure“, финансиран чрез Програмата
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ и национално
съфинансиране“. Прогнозната стойност на поръчката
е 3 723 820,17 лв. без ДДС. На 25.01.2019 г. в
Регистъра на обществените поръчки била публикувана обява за обществена поръчка
с цитирания предмет. (л. л. 75 - 87 от преписката).
В
хода на процедурата били получени пет оферти, от които две са били допуснати и
приети, че отговарят на критериите за подбор.
Община Бяла е сключила Договор № Д-268
от 19.09.2019 г. с изпълнител „Инфра Билд Проект“ ЕООД на стойност 3 722 194,
79 лв. без ДДС (л. л. 93 – 100 от преписката).
Съгласно
Раздел III. 1.1) от обявлението за поръчка (л. 81 от преписката), участникът
трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС)
за изпълнение на строежи от втора група, трета категория и да има издадено
удостоверение от Камарата на строителите в Република България или еквивалент, а
за чуждестранни лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени.
В
Раздел III, Б, т. 1 от документацията за поръчката на л. л. 88 – 92 от
преписката (л. 92, гръб от преписката) е уточнено, че в случай на участие на
обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват
дейностите по строителство. Ако всички участници в обединението ще извършват
дейностите по строителство, то изискването се отнася за всеки от тях.
При
извършен последващ контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на
обществената поръчка било прието от контролните органи, че е налице нарушение
на Закона за обществените поръчки и Закона за Камарата на строителите, досежно
посоченото по-горе изискване към участниците-обединения: изискването всеки член
на обединението, извършващ СМР, да е регистриран в ЦПРС за определената от
възложителя група и категория строежи, необосновано ограничава възможностите за
участие на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но
имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМД,
съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
Установеното
нарушение е докладвано на министъра на регионалното развитие и
благоустройството и на директора на дирекция УТС с Писмо изх. № 04-16-105 от 22.12.2021
г. – Партньорски доклад № 10 от 16.02.2021 г. (л. л. 24 - 31 от преписката).
С
Писмо изх. № 99-00-2-475-(1) от 12.01.2022 г. (л. л. 18 – 23 от преписката)
жалбоподателят е бил уведомен, че е установено нарушение с финансов ефект,
изразяващо се във формулирани ограничителни условия за участници-обединения в
изискванията за годност (правоспособност) за упражняване на професионална
дейност, в нарушение на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП.
Прието
е, че нарушението представлява нередност и на основание т. 11, б.„б“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредба за посочване на нередности) за тази нередност се следва определяне на
финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението
разходи.
На
жалбоподателя е бил предоставен 14-дневен срок на основание чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ за представяне на писмени възражения и съответни доказателства.
На
25.01.2022 г. жалбоподателят представил своето възражение (изх. № ЕО-Б-042-001
на л. л. 15 – 17 от преписката), в което подробно излага своето становище, че
не е налице нарушение, като цитира и относима според него съдебна практика.
С
обжалваното решение (л. л. 4 – 12 от преписката), НО е определил финансова
корекция на Община Бяла за извършено нарушение на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във
връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП – формулирано
ограничително условие към участниците-обединения, което съставлява нередност по
т. 11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Финансовата
корекция е изчислена по пропорционален подход като 5% от стойността на разходите,
признати за допустими за финансиране със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Оспорваното
решение е изпратено на жалбоподателя с Писмо изх. № 99-00-2-475-(9) от 03.02.2022
г., като са налице данни, че е получено чрез ИСУН на същата дата (л. л. 1 и 2
от преписката).
Жалбата
срещу решението е подадена чрез органа до Административен съд – Русе на
10.02.2022 г. (л. 5 от делото).
Правни изводи
Жалбата
е процесуално допустима като подадена от надлежна страна в
законоустановения срок и срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен
контрол.
Разгледана
по същество, тя е неоснователна.
Оспореното решение е издадено
на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, § 2,
т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. “к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в
Програма „Интеррег V-A Румъния - България 2014 - 2020 г.“ (ратифициран
със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във вр. с Раздел I, т. 1, б. “б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-13 от 07.01.2022 г. на Министъра
на регионалното развитие и благоустройството.
То се явява постановено от
компетентен орган.
Съгласно разпоредбата на чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. На
основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите
договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този
закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество, органите за управление при извършване на финансови
корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности
на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70,
ал. 2.
Институционалната рамка на
органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България“ 2014 - 2020 г., който съгласно
чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право
на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които
му противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството - § 2, т. 2.1, т. 1 от Меморандума за
изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередности, са дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к“
от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на Национален орган по
Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки с българското
национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и
отстраняване на нередностите, допуснати в Република България.
На основание § 2, т. 2.3, б. „А“,
т. 1 от същия меморандум всяка страна-членка носи отговорност за разследването
на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности),
тя се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния-България.
На основание чл. 2, т. 2 от
Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите,
регламентирани в наредбата.
Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4
от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ (обн. ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 -
2020 (между Румъния и България и Гърция и България).
Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в
публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
На основание Раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед
№ РД-02-14-13 от 07.01.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, Директорът на Дирекция УТС е оправомощен да
ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния - България,
включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. С цитираната
заповед, на Директора на Дирекция УТС са делегирани правомощията на ръководител
на Националния орган в пълен обем, без да е налице ограничение по отношение на
администриране на нередности или налагане на финансови корекции.
Следователно на основание действащата нормативна
уредба, изцяло в правомощията на ръководителя на Националния орган са както
установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности)
по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, така и определянето на финансови корекции.
По компетентността на органа,
издател на административния акт, няма и спор.
Решението
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция следва да бъде
мотивирано от административния орган и да отговаря на изискванията за всеки
индивидуален административен акт. Въпросните изисквания са посочени в чл. 59,
ал. 2, във връзка с чл. 21 от АПК. Обжалваното решение е издадено в писмена
форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. Правното
основание за налагане на финансовата корекция е изрично посочено в него.
Административният орган е обосновал и мотиви за издаване на решението,
включително подробно обсъждане на възраженията на бенефициента.
Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно
чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция. С писмо изх. № 99-00-2-475-(1) от 12.01.2022 г. на
бенефициента е предоставена възможност в срок от 14 календарни дни да представи
своето писмено възражение срещу налагането на финансова корекция, включително и
по отношение на нейния размер. Решението за налагане на финансова корекция е
издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението на Община
Бяла в МРРБ. То, както вече се посочи, съдържа подробни мотиви, в които са
обсъдени възраженията на бенефициента.
Основанията
за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013
- нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Ето защо при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се установи следното:
1.
действие или бездействие на икономически оператор,
2.
водещо до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и
3.
имащо или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Между
страните по делото няма спор по фактите относно провеждането на процедурата за
възлагане на обществената поръчка, посочена по-горе.
Спорът
е относно правната интерпретация на тези факти - за наличие на останалите
елементи от легалното определение на нередността като предпоставка за налагане
на финансова корекция.
Община
Бяла има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, лице с предоставена безвъзмездна финансова помощ, общината е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
В
случая ръководителят на НО е приел, че при провеждането на обществената поръчка
е допуснато нарушение на ЗКС и ЗОП.
Съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В оспорения акт е посочено извършено нарушение на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във
връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП - за наличие на
ограничително условие - това, че
изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да е
регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.
3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите да участват в изпълнението на
СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
В конкретния случай не е налице въведеното с чл. 59,
ал. 6 от ЗОП изключение - нормата изисква на първо място изрично обединението
да не е юридическо лице и на второ място съответствието с критерия за подбор се
доказва от обединението участник, а не от всички лица в него.
Така както е заложено от възложителя изискването ако
участникът участва като обединение, без да е уточнено, че това следва да не е
юридическо лице и, че регистрация в ЦПРС следва да има всеки член на
обединението, независимо че се отнася до този, който ще извършва строителната
дейност, е ограничително, тъй като противоречи не само на чл. 3, ал. 3 от ЗКС,
но и на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.
Съгласно
чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне
на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към
лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като
налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и
монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите
дейности, позиция „Строителство“, да бъдат вписани в ЦПРС.
Съгласно
чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически
лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и
монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в
обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не
са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и
монтажни работи по ал. 2.
Според
чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за
изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория
строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Видно
от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква
за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове строителни и
монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности,
позиция „Строителство“.
Изискването
на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от участниците в
обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за
всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или
строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на
закона.
С
оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде
вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той
ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за
които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението
ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация,
то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС.
Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на
обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС,
се предвижда в договора за създаване на обединението.
Следователно,
ако възложителят беше предвидил изискване за вписване на членовете на
обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за
които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението, той не би извършил нарушение.
В
случая от възложителя е поставено изискване за вписване на всички членове на
обединението, които ще извършват строителство, без да се държи сметка дали
вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт,
конкретно на чл. 3, ал. 2 от ЗКС.
Използваният
от възложителя израз „който ще извършва строителство“ с изпълнение на
строителните дейности не е равнозначен на „лицата, извършващи строежи и/или
строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС“, тъй като членове на обединението
могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация
(напр. доставка на строителни материали, извозване на строителни отпадъци и
др.).
Относно
цитираната във възражението пред административния орган и в жалбата до
настоящия съд съдебна практика следва да се отбележи, че преценката дали е
допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП се прави във всеки случай поотделно
и зависи изключително от конкретната редакция на критерия за подбор, т. е. от
установените от съда факти, поради което решението по друг спор не предопределя
отговора по спорния въпрос по настоящото дело.
По
случаи, аналогични на настоящия, е налице трайна съдебна практика.
В този смисъл са например Решение № 5928 от 18.05.2021 г. по адм.д. № 1881/2021
г. на ВАС, Решение № 10309 от 27.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4024/2020 г., VII о., Решение № 652 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7898/2020 г., VII о., Решение № 1826 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм.
д. № 10676/2020 г., VII о., Решение № 1841 от 12.02.2021
г. на ВАС по адм. д. № 10689/2020 г., VII о., Решение №
2901 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13246/2020 г., VII о, Решение № 9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 4035/2020 г., Решение № 830 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. №
8862/2020 г. и др.
Всъщност
съдебното решение, на което се позовава жалбоподателят, също е част от тази трайна практика, като Община
Бяла интерпретира изложените от ВАС мотиви в обратен на съдържащия се в тях
смисъл.
Напълно допустимо и законоустановено според чл. 59, ал. 6 от ЗОП и според
чл. 3, ал. 3 от ЗКС е в обединение, в което участват няколко лица, които ще
изпълняват строително-монтажни работи, някои от тях да не са вписани в ЦПРС,
при условие, че поне едно от лицата има доказателства за подобно вписване.
След като законодателят е предвидил в нормативните актове възможността в
обединението само един от участниците да е вписан в ЦПРС, то неоснователно
възложителят е ограничил тази възможност като е поставил условие всеки от
участниците в обединението да има подобна регистрация.
С
оглед на това е правилен направеният от органа извод, че така формулирано
изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще
извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението,
за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС.
Налице
е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл.3, ал. 3 от ЗКС,
чрез включването на изискване, което ограничава участието на стопански субекти
в обществената поръчка.
В
случая реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на
икономическия оператор не е необходима, а нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз. В процесния случай, ако жалбоподателят не беше допуснал
нарушението, установено от административния орган, би могло обществената
поръчка да бъде възложена на други кандидати, което да доведе до по-ефикасно
разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по
финансиране на дейността, респективно разходите за Европейския съюз биха могли
да бъдат по-малки. Финансовият ефект от разгледаното нарушение се изразява в
това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат
капацитет за изпълнение на поръчката), нарушението способства за подаване/
класиране на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка и в резултат –
до стесняване на кръга от участници в поръчката и до неефикасно разходване на
европейски средства.
Съгласно
определението, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, не се
поставя като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува
и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Нито
националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието
на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасяне на вреда.
Предвид
спецификата на разгледаното нарушение правилно административният орган е приел,
че не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства.
Съгласно
чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Правна
квалификация на нередността е извършена правилно като нарушението е определено
като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредба за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от
5%. Този процент административният орган правилно е приложил спрямо разходите,
признати от НО за допустими за финансиране по програмата, представляващи
средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Изложеното
до тук сочи, че при издаването на оспореното решение за определяне на финансова
корекция са спазени материалноправните разпоредби, относими към конкретния
случай.
Обжалваният
акт е в съответствие с целта на закона и по-конкретно с целите на нормативните
актове, свързани с разходването на средства, предоставени от европейските
програми (ЗУСЕСИФ, ЗОП и издадените въз основа на тях подзаконови нормативни
актове). Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се
коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се
възстановят незаконосъобразно предоставени средства. В разглеждания случай са
налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция,
включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Нарушенията се
дефинират като нередности, тъй като са налице действия на икономически
оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на
националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.
В
обобщение на всичко изложено до тук съдът намира, че жалбата на Община Бяла
против Решение № РД-02-14-145 от 03.02.2022 г. на Директора на Дирекция УТС и
Ръководител на Националния орган на Програма „Интеррег V-А Румъния България 2014 – 2020 г.“ следва
да бъде отхвърлена като неоснователна.
С
оглед изхода на правния спор по делото и своевременно направеното от ответника
искане за разноски, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София
/юридическото лице, в чиято структура се намира органът – ответник/ разноски за
юрисконсултско възнаграждение, които предвид фактическата и правна сложност на
делото, и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във
връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата
на заплащането на правната помощ, съдът определя в размер на 100 лева.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Бяла
против Решение № РД-02-14-145 от 03.02.2022 г. на Директора на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на Националния орган на
Програма „Интеррег V-А
Румъния България 2014 – 2020 г.“
ОСЪЖДА Община Бяла да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София разноски
по делото в размер на 100 (сто) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на страните
пред Върховен административен съд.
Съдия: