Решение по дело №488/2023 на Административен съд - Варна

Производството по делото е образувано по жалба на Община Девня против Решение № 2-010-0039-2-90/15.02.2023г. на РУО на ОПОС 2014г.-2020г., с което е определена сума за възстановяване в размер на 7 500лв. Жалбоподателят счита обжалваното решение за неправилно и незаконосъборазно, по съображения подробно изложени в жалбата; твърди, че решението е немотивирано, което е в нарушение на нормата на чл.59 ал.2 т.4 от АПК; липсва каквато и да е аргументация за това по какъв начин твърдяната неяснота в документацията ограничава участието на лица в процедурата; като основание за налагане на финансовата корекция е посочено нарушение на чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП, която установява принципите при извършване на обществените поръчки, поради което сами по себе си принципите не могат да бъдат нарушени. Поради изложените съображения моли съда да отмени обжалваното решение. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез пълномощника си поддържа жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото, съобразно представения списък.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна.Претендира присъждане на ю.к. възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.

Жалбата е допустима, изхожда от надлежна страна и е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване пред съд. Разгледана по същество, жалбата е основателна, поради следните съображения:

В конкретния случай, с обжалваното решение е определена на бенефициента Община Девня сума за възстановяване в размер на 7500лв. В решението е посочено, че са установени извършени нарушения от бенефициента, както следва: нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП; нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ и т.5 от ЗОП и нарушение на чл.2 ал.1 т.1, във връзка с чл.107 т.1 и т.5 от ЗОП.

Договор № 1007-237/12.10.202г. с изпълнителя „НБС-Инженеринг“ ООД, във връзка с който на Община Девня е предоставена безвъзмездна финансова помощ е сключен след провеждане на конкурсен избор по чл.82 ал.1 т.4 от ЗОП, след изпращане на Покана за участие изх.№ 3000-88/18.08.2020г. до тримата потенциални изпълнители. Договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № д-34-25, сключен между Община Девня и ръководителя на УО на ОПОС е от 30.04.2020г.

За да приеме нарушаване на цитираните разпоредби, РУО на ОПОС е извършил анализ на предходно проведена процедура „публично състезание“, в резултат на който анализ е приел, че отстранените шест участника, са отстранени от процедурата неправомерно и в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Така формирания извод на административния орган се явява незаконосъобразен, доколкото решението на възложителя, с което са отстранени тези участници се явява влязъл в сила индивидуален административен акт и указаните в него правни последици са настъпили. Формирайки извод за незаконосъобразно отстраняване на шест от участниците в предходната процедура, административният орган по същество е направил косвен контрол за законосъобразност на влязъл в сила административен акт, което е недопустимо.

Наред с горното, съдът намира, че обжалваното решение е немотивирано.

Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК всеки индивидуален административен акт следва да съдържа фактически и правни основания за издаването му. Това е изрично изискване към формата на акта, с което се цели да се установи връзката между фактическо или юридическо положение, наложило издаването на акта и волеизявлението на органа - издател. Фактическите основания са тези които дават възможност административният орган да упражни властта си. При липсата на описание на фактите в акта, съдът не може да извърши проверка налице ли са условията за законосъобразно упражняване на компетентността от органа, т.е. налице ли са визираните в хипотезата на правната норма юридически факти. Правните основания са тези, посредством които органът упражнява компетентността си. Те сочат какво органът е искал да постигне с издаването на административния акт, тъй като законодателят е обвързал определените в хипотезата на правната норма юридически факти с конкретна цел. Така, ако описаните в акта факти, не съответстват на установените в посочената от органа правна норма, то той не може да постигне целта си. При разминаване между действителните и юридическите факти, органът би могъл да постигне друга цел, такава от определена от друга правна норма, но не и тази, на която се е позовал. Съдът не може да изменя целта, с която органът упражнява властта си, затова е обвързан от посоченото от органа правно основание. Изложеното обуславя значимостта на фактическите и правни основания като задължителен реквизит от формата и съдържанието на всеки един индивидуален административен акт. Наличието им е гаранция за законосъобразното упражняване на държавната власт, но и предпоставка за ефективното упражняване на правото на защита на лицата – чл. 56 от Конституцията, и за ефективното изпълнение на конституционното задължение на съда да извърши контрол за законосъобразност на административния акт – чл. 120, ал. 1 от Конституцията.

На следващо място, финансовата корекция не е определена, съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Последната норма регламентира, че при определяне на размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Като размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства — допустими разходи. А когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, чийто минимални и максимални стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2 от ЗАКОН за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Но в конкретния случай не е налице нередност по смисъла на чл. 2, § 36 Регламент 1303/2013г., и не се наблюдава съответствие с определението за нередност, съгласно посочената норма, а именно: нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на обшия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в обшия бюджет. От тези разпоредби става ясна и легалната дефиниция на понятието "нередност" за налагане на финансова корекция следва да са налице три предпоставки: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, вредата да е в резултат на това действие или бездействие на икономическия оператор. В контекста на изложената функция на финансовата корекция се определя и нейният санкционен характер, който по скоро е обезщетителен за нанесени вреди. Горното се извежда от легалната дефиниция за нередност, въздигната в чл. 2 § 36 от Ректамент 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета (пряко приложим, препратка - чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ): "Нередност" означава всяко нарушение па правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участваш в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето па вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно, не всяко извършено нарушение на правото на Съюза или на националното право би могло да съставлява нередност, ако то е формално и не носи финансов негатив - вреди, за бюджета на ЕС. Предвид това УО на ОПОС е формирал неправилни изводи, относно наличието на нередност като се позовал на недоказано твърдение за: наличие на нарушени разпоредби на националното законодателство и за наличие на негативно финансово влияние, което не се обосновава от пряка и непосредствена причинно-следствена връзка между двете.

С оглед горното финансовата корекция посочена в процесния акт не е определена законосъобразно. Не са посочени мотиви за избор за приложимият в случая метод за определянето, не е мотивиран видът на нарушението съобразно приложението, не е обоснован и размерът на санкцията съобразно твърдяното нарушението, извършването на което не е доказано, нито е установена вредата от твърдените нарушение, нито степента на същите, за да е налице правомерно и обосновано налагане на финансова корекция.

Липсват два от съставомерните елементи на понятието "нередност", а именно нарушението и вредата настъпила от твърдените от УО нарушения, по следните съображения: Липса на елемента "вреда" от състава на дефиницията за "нередност".В тежест на органа е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет- на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презумира, а следва да се обоснове, без оглед на метода на определяне на финансовата корекция. Процесното решение не отговаря на очертаното от закона задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Установяването на реална или потенциална финансова вреда е в обхвата на релевантното изследване, реел. - явява се съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата материя води на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо oт действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея. В случая въпросът за финансова вреда. респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, не е изследван от решаващия орган.

С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, съобразно представения списък в размер на общо 1020лв., от които внесена държавна такса в размер на 60лв. и адвокатско възнаграждение за един адвокат в размер на 960лв. с ДДС, което е съобразно чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради това възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба на Община Девня, представлявана от Кмета С. Я. Ш. Решение № 2-010-0039-2-90/15.02.2023г. на РУО на ОПОС 2014г.-2020г., с което е определена сума за възстановяване в размер на 7 500лв. по споразумение договор № 1007-237/12.10.2020г. с изпълнител „НБС-Инженеринг“ ООд на стойност 28 000лв. без ДДС.

ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите – гр. София да заплати на Община Девня, ЕИК *********, представлявана от Кмета С. Я. Ш. сумата от 1020лв. / хиляда и двадесет/, представляваща разноски по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: