№ 473
гр. София , 21.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на шестнадесети юни, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Людмила Цолова
Членове:Светла Станимирова
Женя Димитрова
при участието на секретаря Ирена М. Дянкова
като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело №
20201001002171 по описа за 2020 година
Производството е по реда на чл. 258 – 273 ГПК във вр. с чл. 613а, ал. 1
ТЗ във вр. с чл. 631 от ТЗ, образувано по въззивна жалба на молителя „ВАМ –
2011“ ЕООД и присъединения кредитор - "ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ" ЕАД
срещу Решение № 2263 от 13.12.2019г., по т.д. № 837/2019г., по описа на
Софийски градски съд, т.о. VI-12 състав, с което са отхвърлени молбите за
откриване на производство по несъстоятелност на "ТУ БИЛД" ЕООД, ЕИК
*********.
Твърди се във въззивната жалба, че решението е постановено при
неправилно тълкуване на закона и неправилна преценка на доказателствата по
делото. Неправилни са изводите на съда за това, че по делото не е установено
наличие на неизплатени парични задължения, попадащи в приложното поле
на чл. 608, ал. 1 от ТЗ. Счита, че от представените по делото доказателства
несъмнено се установява, че вземанията на "ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ" ЕАД
са „вероятно съществуващи“, предвид разпоредбата на чл. 608 от ТЗ и това е
достатъчно да се приеме, че е налице съществуващо вземане, предвид, че
производството не е исково. Излага твърдения за липса на редовно водено
счетоводство на ответника – „ТУ БИЛД“ ЕООД в периода 31.01.2015г. –
31.12.2016г. и пълна липса на счетоводство в периода след 01.01.2017г., което
се установява от приетите по делото основна и допълнителна съдебно –
счетоводни експертизи. По делото са налице данни за висок размер на
публични вземания по няколко на брой ревизионни актове. Твърди, че след
1
като първоинстанционният съд е преценил, че инкорпорираното в писмо от
04.09.2015г. волеизявление за прихващане от страна на „ВИ – ВЕСТА
ХОЛДИНГ“ ЕАД не е произвело правен ефект на извънсъдебно прихващане,
тъй като вземанията на последния не са ликвидни, то съдът е бил длъжен да
съобрази, че претендираните вземания за неустойка по договора не са
погасени, като прецени по същество дали същите съществуват. По същество
съдът е бил длъжен да съобрази дали е налице твърдяната договорна забава на
ответника, пораждаща задълженията за неустойки. Твърди, че вземането на
„ВАМ – 2011“ ЕООД има деликтен характер и не попада в приложното поле
на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, тъй като макар и с такъв характер, то последното е
последица от търговска сделка. Моли съдът да отмени така постановеното
решението и вместо него да постанови решение с което да открие
производство по несъстоятелност на дружеството – длъжник, като бъде
констатирана неплатежоспособността на последното, съответно
свръхзадължеността му с начална дата 31.12.2015г., субсидиарно 01.01.2017г.
Претендира разноски.
Въззиваемата страна "ТУ БИЛД" ЕООД е подала в срок писмен отговор
на въззивната жалба. Твърди, че не са налице задължения към „ВАМ – 2011“
ЕООД, тъй като банковата гаранция в размер на 100 000 евро е изплатена на
последното, а вземането в размер на 71 237,08 лв., представляващо
обезщетение за законна лихва от незаконосъобразно допуснато обезпечение
има деликтен характер и не попада в обхвата на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, до който
извод е достигнал и първоинстанционния съд. На следващо място излага, че
не са налице и задължения към „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД, а напротив
последното има задължения към „ТУ БИЛД“ ЕООД за които е предявен и
осъдителен иск, по който е образувано т.д. № 1612/2018г. по описа на СГС,
ТО, VI – 17 състав. Излага се, че правилно и в съответствие със закона
първоинстанционният съд не е обсъдил икономическото състояние на
дружеството, тъй като изобщо не са налице вземания от вида на посочените в
чл. 608, ал. 1, т. 1 от ТЗ, нито на молителя, нито на присъединения кредитор,
като предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност по
отношение на търговец. Липсата на доказателства за това, че молителят, респ.
присъединеният кредитор са титуляри на вземане срещу длъжника от вида на
описаните, означава, че последните не са материално – правно легитимирани
да поискат откриване на производство по несъстоятелност по отношение на
ответника, което е основание за отхвърляне на подадената молба по реда на
чл. 625 от ТЗ, без изобщо да бъде анализирано финансовото състояние на
търговеца. Моли въззивния съд да потвърди обжалваното решение като
правилно и законосъобразно.
Съдът по предмета на спора съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 625 и сл. ТЗ.
Образувано е по молба на „ВАМ – 2011“ ЕООД, в която се излага, че в
2
качеството си на кредитор има непогасено вземане в размер на 100 000 евро,
произтичащо от предварителен договор за учредяване право на строеж върху
урегулиран поземлен имот срещу задължение за строеж от 05.06.2013г. и
нотариален акт за учредяване право на строеж върху недвижим имот № 92,
том VI, peг. № 8098, дело № 976/2009г. от 01.09.2013г., по описа на нотариус
И. Н., с район на действие Районен съд - гр. София. Съгласно т. VI от
Нотариалния акт „ТУ БИЛД“ ЕООД се е задължило да построи и да предаде
сградата и обектите, посочени в Нотариалния акт, с разрешение за ползване,
издадено от ДНСК, най - късно до 24 месеца, считано от датата на издаване на
протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво. Протоколът за откриване на строителна площадка и определяне
на строителна линия и ниво е издаден на 14.11.2013г.. Следователно,
посоченият в т. 2, по-горе, срок е изтекъл на 14.11.2015г. Доколкото
посочената дата е неприсъствен ден (събота), то по аргумент от чл. 72, изр. 2
от Закона за задълженията и договорите, за последен ден от посочения срок
следва да се приеме датата 16.11.2015г. (понеделник). С оглед на горното,
„ТУ БИЛД“ ЕООД е следвало да изпълни задължението си, договорено в т.
VI от Нотариалния акт в срок до 16.11.2015г. Съгласно т. VI, изр. последно от
Нотариалния акт при неизпълнение на задължението си в горепосочения срок
„ТУ БИЛД“ ЕООД дължи на „ВАМ - 2011“ ЕООД неустойка в размер на 100
000 евро. Поради това че до 16.11.2015г. „ТУ БИЛД“ ЕООД не е построило и
предало сградата и обектите, посочени в Нотариалния акт, с разрешение за
ползване, издадено от ДНСК, то е изпаднало в неизпълнение на задълженията
по т. VI от Нотариалния акт и на 17.11.2015 г., като за „ВАМ - 2011“ ЕООД е
възникнало правото да получи уговорената неустойка в размер на 100 000
евро. За последната е била издадена банкова гаранция. Молителят е изложил
твърдения, че така представената банкова гаранция е била запорирана с
Определение от 10.12.2015г. по ч.гр.д. № 15815/2015г. по описа на СГС, II – Д
състав. В хода на производството пред първоинстанционния съд молителят –
„ВАМ – 2011“ ЕООД е признал извършено погасяване на вземането в размер
на 100 000 евро.
Допълнително молителят е въвел вземане, явяващо се обезщетение
за пропуснати ползи в размер на 71 237, 08 лв., тъй като по направено искане
от „ТУ БИЛД“ ЕООД за допускане на обезпечение на предявени от него
искове по по ч. гр. д. № 15815/2015 г. по описа на Софийски градски съд, с
определение от 10.12.2015г. Софийски градски съд е допуснал обезпечителна
мярка запор върху банкова гаранция., а с решение от 08.05.2019г. по т.д.
№973/2018г. искът е бил отхвърлен. Сумата в размер на 71 237,08 лв.
представлява обезщетение за неоправдано допуснатото обезпечение – запор
на банкова гаранция с Определение от 10.12.2015г. по ч.гр.д. №
15815/2015г. по описа на СГС, II – Д състав.
Молителят твърди, че „ТУ БИЛД“ ЕООД не е в състояние да изпълни
изискуемото си парично задължение по тази търговска сделка, поради което и
3
моли съда да обяви неплатежоспособността, евентуално свръхзадължеността
и да открие производство по несъстоятелност на ответника.
По делото на основание чл. 629, ал. 4 от ТЗ е присъединен кредиторът
- “ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ” ЕАД, който в молбата си /л.69/ излага, че е
кредитор на “ТУ БИЛД” ЕООД, като вземането му произтича от договор за
строителство от 21.10.2014г., по силата на който същия, в качеството си на
строител, се е задължил да изпълни довършителни строително-монтажни
работи на обект „Жилищна сграда за сезонно ползване с ДКЦ и Фитнес
център“, находяща се в гр. Черноморец, в УПИ III-404, кв. 44, с адрес ул.
„Сливница“ № 11, при уговорена обща цена на строително-монтажните
работи в размер на 1 216 985,45 лв. без ДДС. Вземането му произтича от
последиците от прекратяване на посочения договор за строителство в едната
му част и от клаузата на чл. 28, ал. 1 от договора, надживяваща неговото
прекратяване, в другата част.
Присъединения кредитор е изложил, че между „ВИ – ВЕСТА
ХОЛДИНГ“ ЕАД и „ТУ БИЛД“ ЕООД е бил сключен договор за
строителство от 21.10.2014г. като ответникът се е задължил да извърши
довършителни строително-монтажни работи по обект, който към датата на
подписване на договора е бил изграден до степен „груб строеж“. Съгласно чл.
15, ал. 1 от договора за строителство „ТУ БИЛД“ ЕООД се е задължило да
завърши и предаде обекта с акт образец 15 в срок до 15.05.2015г. В чл. 27, ал.
1 от договора за строителство е била предвидена неустойка, която строителят
дължи в случай че изпадне в забава и не предаде обекта в уговорения срок. В
посочената клауза е предвидена неустойка в размер на 500 лв. за всеки
просрочен ден.
В чл. 30, ал. 3 от договора за строителство е била предвидена неустойка
при прекратяване на договора за строителство поради забава на строителя,
продължила повече от 30 дни. В посочената договорна клауза е предвидено,
че „ако стане явно, че Строителят ще просрочи предаването на обекта като
цяло с повече от 30 (тридесет) дни, настоящият договор се прекратява
автоматично с всички произтичащи от това правни последици за строителя. В
хипотезата на предходното изречение, Строителят дължи на възложителя
неустойка в размер на 10 % от стойността на договора.“. Счита, че с
посочената клауза страните са уговорили автоматично прекратяване на
договора за строителство в случай че „ТУ БИЛД“ ЕООД не е завършило
всички строително-монтажни работи и не е предало обекта с акт 15 на „ВИ –
ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД до 16.06.2015г.
Възнаграждението на строителя за изпълнението на Строително-
монтажните работи, съответно общата им цена по договора, е било уговорено
в чл. 20, ал. 1 от него и е било в размер на 1 216 985,45 лв. без ДДС, съответно
1 460 382,54 лв. с ДДС. Тази сума представлява стойността на договора, по
смисъла на чл. 30, ал. 3 от него.
4
В чл. 23, ал. 2 от договора е бил предвиден редът за заплащане на
цената на отделните етапи, а именно в 7 дневен срок от приемането им от
възложителя с констативен акт 19, подписан от страните.
Съгласно чл. 23, ал. 1 от договора за строителство, „ВИ – ВЕСТА
ХОЛДИНГ“ ЕАД се е задължило да преведе в полза на ответното дружество
сума в размер на 182 547,75 лв. без ДДС, съответно 219 057,30 лв. с ДДС, в 14
дневен срок от подписване на договора, съответно не по-късно от 04.11.2014г.
Тази сума е служела като аванс, който да финансира започването от
строителя на изпънението на уговорените строително- монтажни работи. „ВИ
– ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е заплатило посочения аванс съответно на
24.10.2014г., т.е. в срок от 3 дни след подписване на договора за
строителство., за което плащане ответникът е издал фактура 82 от
24.10.2014г.
Съгласно чл. 25, ал. 2 от договора за строителство, възложителят е имал
право да задържи 5 % от стойността на строително-монтажните работи като
гаранция за качественото им изпълнение и липсата на появили се дефекти в
гаранционния срок след предаването на обекта от строителя на възложителя.
„ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е задържало сума в размер на 65 559,29 лв.
на основание на посочена договорна клауза като гаранция за качество.
Съгласно клаузата на чл. 25, ал. 2 от договора за строителство, възложителят
е длъжен да възстанови на строителя 1/5 от задържаната сума след изтичането
на 1 месец на всяка от календарните години от 5 годишния гаранционен срок.
В случай че бъдат установени дефекти след предаване на обекта в рамките на
гаранционния срок, то строителят се е задължил да отстрани дефектите
лично, съгласно чл. 25, ал. 3.
В случай че строителят не отстрани дефектите лично, то възложителят
разполага с правата, предвидени в чл. 265 от ЗЗД, както изрично е посочено в
чл. 28, ал. 1 от договора за строителство. В чл. 28, ал. 2 пък е предвидено, че
възложителят може да откаже да възстанови задържаната гаранция, в случай
че строителят не отстрани установените дефекти по предвидения в чл. 25, ал.
3 ред, като в този случай строителят дължи сума (неправилно квалифицирана
в чл. 28, ал. 2 като „неустойка“) в размер на разноските, които възложителят е
направил за отстраняване на дефектите. В тази хипотеза страните са
предвидили в чл. 28, ал. 1 от договора също така неустойка в размер на 10 %
от стойността на некачествено извършените строително-монтажни работи, в
случай че строителят не отстрани дефектите по тях лично.
След подписването на договора за строителство, „ТУ БИЛД“ ЕООД е
започнало извършването на възложените строително-монтажните работи по
обекта. Молителят обаче постоянно е установявал забава в графика на работа
на ответната страна. „ТУ БИЛД“ ЕООД се е оплаквало от липса на средства
за по-бързо извършване на уговорените строително-монтажни работи. Ето
защо молителят, с цел да даде съдействие на строителя и без да дължи такова
5
съдействие по договора, е предплатил на ответната страна сума в размер на
146 000 лв. на 31.03.2015г. като авансово плащане. За извършеното плащане
„ТУ БИЛД“ ЕООД е издало фактура 106 от 31.03.2015г.
На 11.06.2015 г. е бил подписан Анекс към договор за строителство от
21.10.2014г., с който страните по взаимно съгласие са изменили размера на
общата цена на строително-монтажните работи, съобразно установената им
по-ниска пазарна стойност. Страните са уговорили в чл. 1 от Анекса, че
общата цена за извършване на Строително-монтажните работи се изменя на 1
092 654,76 лв. без ДДС или съответно 1 311 185,71 лв. с ДДС. Страните
изрично са предвидили, че всички останали клаузи, съдържащи се в договора
за строителство, с изключение на чл. 20, ал. 3, който се отменя, „остават в
сила“. Съответно всички други договорни клаузи в договор за строителство
не са били изменяни с подписването на Анекс от 21.10.2014г.
Твърди, че към датата на подписване на Анекса, „ТУ БИЛД“ ЕООД вече
е било в договорна забава. Строителят е поел задължение в много кратък срок
след подписването му да завърши възложените довършителни работи като
преустанови продължителността на своята забава.
Въпреки съдействието на молителя, ответникът не е завършил обекта в
кратки срокове. Ето защо, „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е направило оглед
на състоянието на обекта на 25.06.2015г. с цел да установи степента на
завършеност. Видно от писмо с изх. № 27/26.06.2015 г., „ВИ – ВЕСТА
ХОЛДИНГ“ ЕАД при огледа на място на 25.06.2015г. е установило
множество незавършени Строително-монтажни работи, подробно описани в
посоченото писмо, което обуславя невъзможност обектът да бъде предаден от
строителя на възложителя. Предупредил е строителя за наличието на забрана
за строителни работи до приключване на летния сезон, с която забрана
именно е бил съобразен срокът на договора при неговото подписване, не по-
късно от 10.07.2015г.
„ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД с писмо от 26.06.2015г. е заявило, че
част от Строително-монтажните работи, не били уговорени между страните и
строителят не следвало да ги извърши.
На 30.06.2015г. страните са подписали „Акт 4“, с който са установили
описаните в него Строително-монтажни работи и са ги остойностили.
Посоченият акт не е подписан от инвеститорския контрол.
На 14.07.2015 г. молителят е уведомил ответната страна с писмо изх. №
28 от 14.07.2015 г., какъв е списъкът от необходими документи за съставяне
на акт 15, които строителят следва да представи при предаване на обекта.
„ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е посочило, че тези документи са
необходими за предаването на сградата с акт 15 от строителя на възложителя.
Писмото е било получено от управителя на „ТУ БИЛД“ ЕООД лично.
6
На 15.07.2015г. страните са подписали Констативен протокол след
оглед на място на обекта, с който са установили описаните в него
незавършени Строително-монтажни работи към тази дата.
На 16.07.2015г. страните са установили Строително-монтажни работи,
които са описани в Акт Образец 19 № 5 от същата дата..
На 03.09.2015г. молителят е превел на ответната страна остатък от
дължими суми по договора за строителство в размер на 30 726,69 лв., като е
посочил, че това представлява окончателно плащане на всички дължими суми
по договора. В отговор на изпратена електронна кореспонденция от ответната
страна от 04.09.2015г., с която същата претендира остатък за плащане по
договора за строителство в размер на 214 677,87 лв., молителят е изпратил
писмо с изх. № 33 от 04.09.2015г.
Посоченото писмо инкорпорира изявление за прихващане по смисъла
на чл. 104, ал. 1 от ЗЗД, като „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД изрично и ясно
е конкретизирало своите вземания по договора за строителство, с които
прихваща претендирани суми от строителя за твърдяни от него извършени
строително- монтажни работи по същия договор. Молителят е посочил, че
удържа, съответно прихваща, следните суми, дължими от „ТУ БИЛД“ ЕООД
към него по силата на договора за строителство:
Неустойка за забава по чл. 27, ал. 1 от договора в дневен размер от 500
лв., с общ размер от 15 000 лв. без ДДС и 18 000 лв. с ДДС за срок от 30 дни,
съответно за периода от 16.05.2015 г. до 16.06.2015г.;
Неустойка за прекратяване на договора по чл. 30, ал. 3 от договора за
строителство в размер на 10 % от стойността на договора. Стойността на
договора след подписването на Анекс от 11.06.2015г. е била съответно 1 311
185,71 лв. с ДДС. Ето защо молителят е удържал неустойка в размер на 131
118,57 лв.
Едновременно с това „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е уведомило ответната
страна, че е задържало сума в размер на 5 % от стойността на договора на
основание на чл. 25, ал. 2 от него, като гаранция за качество, съответно сума в
размер на 65 559,29 лв.
Молителят е посочил, че е заплатил суми по договора в полза на „ТУ
БИЛД“ ЕООД в общ размер на 1 096 507,85 лв. с ДДС или 913 756,54 лв. без
ДДС, която надвишава с 35 779,56 лв. дължимото от него възнаграждение,
след извършване на прихващането с дължимите от ответника неустойки. Тази
дадена без основание сума в размер на 35 779,56 лв., се явява и вземането му.
Сочи, че 8 месеца след предаването на обекта от строителя на
възложителя, молителят е установил множество скрити дефекти и
некачествено извършени работи, довели до увреждане на състоянието на
7
обекта. Ето защо, „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД е изпратило писмо от
31.03.2016г., получено от ответната страна на 01.04.2016г., с което я е
уведомило за установените дефекти на Строително-монтажните работи. С
писмото молителят е поканил строителя да предприеме действия по
отстраняване на дефектите в 7 дневен срок на основание на чл. 25, ал. 3 от
договора за строителство. Едновременно с това той го е информирал, че ако
„ТУ БИЛД“ ЕООД не предприеме необходимите действия, то „ВИ – ВЕСТА
ХОЛДИНГ“ ЕАД ще възложи отстраняването на дефектите на друг
изпълнител, като ще приспадне разходите за отстраняването им от
удържаната съгласно договора гаранция за качество, на основание на чл. 28,
ал. 2 от договора. Ищецът не е предприел никакви действия след
получаването на уведомлението за дефекти.
Молителят се е обърнал към следните дружества за отстраняване на
дефектите, а именно: „АЙ ТИ КЕРАМИКС“ ЕООД, „Б.“ ЕООД, „ДЕПЛАН“
ООД, „А и X БИЛД“ ООД. Първите 3 дружества са извършили съответните
Строително - монтажни работи в периода 11.04.2018г. - 23.04.2018 г., като
фактурираната от тях цена е в общ размер на 11 583,50 лв. С „А и X БИЛД“
ООД е бил сключен договор за строителство от 02.04.2018г., като
извършените Строително-монтажните работи по него са на обща стойност от
31 921,80 лв., които са били надлежно заплатени. Всички фактурирани суми
за ремонт са били заплатени на изпълнителите. „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“
ЕАД е заплатило общо 43 505,30 лв. за отстраняване на дефектите.
Поради това ответното дружество дължи и неустойка по договора на
основание чл. 28, ал. 1, в който е предвидено, че строителят дължи неустойка
на възложителя в случай, че в гаранционните срокове бъдат установени
дефекти по изпълнените строително – монтажни работи, които дефекти не
бъдат отстранени от строителя. Неустойката е предвидена в размер на 10% от
стойността на некачествено извършените СМР – в случая в размер на 4 350,52
лв.
Присъединеният кредитор твърди, че „ТУ БИЛД“ ЕООД не е в
състояние да изпълни изискуемото си парично задължение по тази търговска
сделка, поради което и моли съда да обяви неплатежоспособността,
евентуално свръхзадължеността и да открие производство по несъстоятелност
на ответника.
С молба от 17.03.2021г. депозирана от „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“
ЕАД и „ВАМ – 2011“ ЕООД във връзка с дадени указания от въззивния съд е
направено уточнение на вземанията на присъединения кредитор – „ВИ –
ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД, като е посочено, че последните, след извършеното
изявление за прихващане и предвид платеното по договора за строителство на
„ТУ БИЛД“ ЕООД са в размер на 35 779 лв., които представляват ДДС върху
неустойките, с които е извършено прихващане. А ако се приеме, че не се
дължи ДДС върху неустойките, то отново има надплатено от страна на „ВИ –
8
ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД в размер на 5 955,29 лв., което е разликата от
претендираното вземане в размер на 35 779,00 лв. и ДДС-то върху
неустойките в размер на 26 223,71 лв.
Ответникът оспорва наличието на вземанията, както и твърдението, че
не е в състояние да изпълни задълженията си. Твърди точно изпълнение в
количествено, качествено и времево отношение.
Съдът, въз основа на съвкупната преценка на представените
доказателства намира за установено следното:
Видно от представените по делото съдебни актове е, че „ТУ БИЛД“
ЕООД е направил искане за допускане на обезпечение на бъдещ иск
по ч.гр.д.№15815/2015г. по описа на Софийски градски съд, като с
определение от 10.12.2015г. СГС е допуснал обезпечителна мярка запор
върху банкова гаранция. С влязло в сила Решение от 15.05.2017г. по т.д. №
8318/2015г. така предявения от „ТУ БИЛД“ ЕООД иск за признаване
несъществуване на вземането в размер на 100 000 евро за неустойка по
предварителен договор между „ВАМ – 2011“ ЕООД и „ТУ БИЛД“ ЕООД е
бил отхвърлен. С определение № 15105 от 20.06.2019г., постановено по ч.гр.д.
№ 15815/2015г. на СГС е отменено обезпечението на бъдещ иск, допуснато с
Определение от 10.12.2015г. по ч.гр.д. № 15815/2015г. по описа на СГС, II – Д
състав и е обезсилена така издадената на 10.12.2015г. обезпечителна заповед.
Страните по делото не спорят и от доказателствата по делото се
установява, че е направено признание от страна на молителя – „ВАМ – 2011“
ЕООД пред първоинстанционния съд, че твърдяното от него вземане в размер
на 100 000 евро за неустойка по предварителен договор между „ВАМ – 2011“
ЕООД и „ТУ БИЛД“ ЕООД за учредяване право на строеж върху урегулиран
поземлен имот срещу задължение за строеж от 05.06.2013г. и нотариален акт
за учредяване право на строеж върху недвижим имот № 92, том VI, рег. №
8098, дело № 976/2009г. от 01.09.2013г., е било погасено. Следователно
посоченото вземане към настоящия момент не съществува.
Видно от представените по делото доказателства, а именно искова
молба от „ВАМ - 2011“ ЕООД срещу „ТУ БИЛД“ ЕООД, се установява, че
молителят „ВАМ – 2011“ ЕООД е предявил срещу ответника – „ТУ БИЛД“
ЕООД иск с правно основание чл. 413, ал. 1 от ГПК за осъждане на последния
да му заплати сума в размер на 19 558 лв., представляваща обезщетение за
причинени на „ВАМ – 2011“ ЕООД вреди, вследствие на допуснато
обезпечение по ч.гр.д. № 15815/2015г. по описа на Софийски градски съд.
Посочено е в исковата молба, че се претендира част от общо вземане в размер
на 71 237,08 лв.
С молба с вх. № 115737 от 24.09.2019г., депозирана пред
първоинстанционния съд молителят „ВАМ – 2011“ ЕООД, заявява че се
легитимира, като кредитор на „ТУ БИЛД“ ЕООД, именно с посоченото
9
вземане в общ размер на 71 237,08 лв. за периода 10.12.2015г. до 12.07.2019г.,
представляващо обезщетение за причинени на „ВАМ – 2011“ ЕООД вреди,
вследствие на допуснато обезпечение по ч.гр.д. № 15815/2015г. по описа на
Софийски градски съд.
По делото не се спори относно наличието на сключен между „ВИ –
ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД и „ТУ БИЛД“ ЕООД договор за строителство от
21.10.2014г., като ответникът се е задължил да извърши довършителни
строително-монтажни работи по обект, който към датата на подписване на
договора е бил изграден до степен „груб строеж“. Съгласно чл. 15, ал. 1 от
договора за строителство „ТУ БИЛД“ ЕООД се е задължило да завърши и
предаде обекта с акт образец 15 в срок до 15.05.2015г. В чл. 20, ал. 1 от
договора е предвидено, че общата цена за изграждането на обекта,
определена съгласно Оферта на Строителя, представляваща Приложение № 1
от този договор е в размер на 1 216 985,45 лева без ДДС, или 1 460 382,54
лева с ДДС. В чл. 25, ал. 1 и ал. 2 от Договора е предвидено, че Строителят се
задължава да отстранява за своя сметка недостатъците и появилите се
впоследствие дефекти в гаранционните срокове, които започват да текат от
въвеждането на обекта в експлоатация и са определение в Наредба № 2 от 31
юли 2003г. за въвеждане в експлоатация на Строежите в Република България
и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни
работи, съоръжения и строителни обекти. Предвидено е, че Строителят се
съгласява Възложителят да удържа сума в размер на 5 % от стойността на
всеки акт образец 19, като 1/5 от тази сума се възстановява на Строителя в
едномесечен срок след изтичане на всяка една календарна година от 5
годишния гаранционен срок. В чл. 28, ал. 1 е предвидено, че при виновно
некачествено извършване на СМР, освен задължението за отстраняване на
дефектите и другите възможности по чл. 265 от ЗЗД, Строителят дължи и
неустойка в размер на 10 процента от стойността на некачествено
извършените СМР. В чл. 27, ал. 1 от Договора от 21.10.2014г. е предвидено,
че при забава за завършване и предаване на работите по този договор в срока
по чл. 15, ал. 1 от този договор, Строителят дължи неустойка от 500 лв. за
всеки просрочен ден, но не повече от 10% от стойността на настоящия
договор. В чл. 30, ал. 3 от Договора е предвидено, че ако Строителят не
започне изпълнението на този договор до 30 дни след заплащането на
авансовата сума по чл. 23, ал. 1, или ако стане явно, че Строителят ще
просрочи предаването на обекта като цяло с повече от 30 дни, настоящият
договор се прекратява автоматично с всички произтичащи от това правни
последици за Строителя, като в хипотезата на предходното изречение,
Строителят дължи на Възложителя неустойка в размер на 10 % от стойността
на договора.
Не се спори, че на 11.06.2015г. е бил подписан Анекс към договор за
строителство от 21.10.2014г., с който страните по взаимно съгласие са
изменили размера на общата цена на Строително-монтажните работи,
10
съобразно установената им по-ниска пазарна стойност. Страните са
уговорили в чл. 1 от Анекса, че общата цена за извършване на Строително-
монтажните работи се изменя на 1 092 654,76 лв. без ДДС или съответно 1
311 185,71 лв. с ДДС. Страните изрично са предвидили, че всички останали
клаузи, съдържащи се в договора за строителство, с изключение на чл. 20, ал.
3, който се отменя, „остават в сила“.
По делото пред първоинстанционния съд са назначени и изслушани
основна и допълнителна съдебно – счетоводни експертизи, които са дали
заключения относно икономическото състояние на длъжника - „ТУ БИЛД“
ЕООД.
Пред настоящата инстанция на основание чл. 621а от ТЗ е допуснато
изслушването на еднолична съдебна финансова – икономическа експертиза, в
последствие разширена с две допълнителни експертизи, от които се
установява, че общата сума на актива е, както следва: към 31.10.2020г. 4 981
хил.лв., от които 562 хил.лв. дълготрайни материални активи, 4 066 хил.лв.
материални запаси, 335 хил.лв. краткосрочни вземания и 18 хил.лв. парични
средства; към 31.12.2019г. 5 154 хил. лв., от които 562 хил.лв. дълготрайни
материални активи; 4 066 хил.лв. материални запаси, 508 хил.лв.
краткосрочни вземания и 18 хил. лв. парични средства; към 31.12.2018г. 5 134
хил. лв., от които 562 хил.лв. дълготрайни материални активи; 4 066 хил.лв.
материални запаси, 488 хил.лв. краткосрочни вземания и 18 хил. лв. парични
средства; към 31.12.2017г. 5 126 хил. лв., от които 566 хил.лв. дълготрайни
материални активи; 4 066 хил.лв. материални запаси, 486 хил.лв.
краткосрочни вземания и 8 хил. лв. парични средства. Установява се още, че
краткосрочните задължения са както следва: към 31.10.2020г. възлизат на
4 400 хил.лв.; към 31.12.2019г. възлизат на 4 400 хил.лв.; към 31.12.2018г.
възлизат на 4 398 хил.лв. и към 31.12.2017г. възлизат на 4 396 хил.лв. Вещото
лице дава заключение за коефициентите за ликвидност, както следва:
коефициент за обща ликвидност – към 31.10.2020г. 1,0043; към 31.12.2019г.
1,0436; към 31.12.2018г. 1,0396 и към 31.12.2017г. 1,0373; коефициент за
бърза ликвидност – към 31.10.2020г. 0,0802; към 31.12.2019г. 0,1195; към
31.12.2018г. 0,1151 и към 31.12.2017г. 0,1124; коефициент за незабавна
ликвидност – към 31.10.2020г. 0,0041; към 31.12.2019г. 0,0041; към
31.12.2018г. 0,0041 и към 31.12.2017г. 0,0018; коефициент за абсолютна
ликвидност – към 31.10.2020г. 0,0041; към 31.12.2019г. 0,0041; към
31.12.2018г. 0,0041 и към 31.12.2017г. 0,0018; Коефициентите за финансова
автономност - към 31.10.2020г. 0,1178; към 31.12.2019г. 0,1081; към
31.12.2018г. 0,1043 и към 31.12.2017г. 0,1031 и коефициентите на
задлъжнялост - към 31.10.2020г. 8,4876; към 31.12.2019г. 9,2465; към
31.12.2018г. 9,5856 и към 31.12.2017г. 9,7015. Вещото лице е дало
заключение, че при изваждане от краткотрайните активи на краткосрочните
задължения се получава нетния оборотен капитал, с който разполага
дружеството, като през отчетния период 2019г. – 2018г. той е равен на 192
11
хил.лв., тъй като краткотрайните активи са повече от краткосрочните
задължения. Вещото лице излага, че важен финансов индикатор за
дружеството е положителния оборотен капитал, какъвто е налице в
настоящия случай, като това е симптоматично за добро финансово здраве.
Вещото лице е дало заключение, че при изваждане от краткотрайните активи
на краткосрочните задължения се получава нетния оборотен капитал, с който
разполага дружеството, като през отчетния период 2017г. – 2016г. той е равен
на 164 хил.лв., тъй като краткотрайните активи са повече от краткосрочните
задължения. Вещото лице е изчислило и показателите за ликвидност в
алтернативен вариант, с включени задълженията към „ВИ – ВЕСТА
ХОЛДИНГ“ ЕАД в размер на 40 130,09 лева., съобразно който вариант
коефициентите са както следва: коефициент за обща ликвидност към
31.10.2020г. 0,9953 лв.; коефициент за бърза ликвидност към 31.10.2020г.
0,0795; коефициент на незабавна ликвидност 31.10.2020г. 0,0041 и
коефициент на абсолютна ликвидност 0,0041., а коефициент на финансова
автономност 0,1079 и коефициент на задлъжнялост 9,2701. На следващо
място вещото лице е дало заключение за коефициентите на ликвидност, във
вариант, като се извади от баланса стойността на всички активи на „ТУ
БИЛД“ ЕООД, за които няма данни да са налични съгласно
инвентаризационните описи или друга надлежна документация, както следва:
коефициент на обща ликвидност към 31.10.2020г. 0,3180; коефициент на
бърза ликвидност към 31.10.2020г. 0,3180; коефициент на незабавна
ликвидност към 31.10.2020г. 0,0162 и коефициент на абсолютна ликвидност
0,0162 а коефициент на финансова автономност - 0,2667 и коефициент на
задлъжнялост - 3,7500. На следващо място вещото лице е дало заключение за
коефициентите на ликвидност, във вариант, като се извади от баланса
стойността на всички вземания на „ТУ БИЛД“ ЕООД, които са просрочие с
повече от 6 месеца, както следва: коефициент на обща ликвидност към
31.10.2020г. 0,9530; коефициент на бърза ликвидност към 31.10.2020г. 0,0289;
коефициент на незабавна ликвидност към 31.10.2020г. 0,0041 и коефициент
на абсолютна ликвидност 0,0041 а коефициент на финансова автономност
0,1178 и коефициент на задлъжнялост 8,4876. На следващо място вещото
лице е дало заключение за коефициентите на ликвидност, във вариант към
датата на експертизата, при съобразяване на публичните задължения на
длъжника, установени с влязъл в сила ревизионен акт, както следва:
коефициент на обща ликвидност към 31.10.2020г. 0,9636; коефициент на
бърза ликвидност към 31.10.2020г. 0,0770; коефициент на незабавна
ликвидност към 31.10.2020г. 0,0039 и коефициент на абсолютна ликвидност
0,0039 а коефициент на финансова автономност 0,0730 и коефициент на
задлъжнялост 13,6932. Вещото лице излага, че към 31.10.2020г. приходи от
основната дейност на „ТУ БИЛД“ ЕООД не са отразени. В първото
допълнително заключение вещото лице е изготвило три варианта на данните
за ликвидност, а именно първи вариант, отчитайки задълженията по РА от
2017г., включително лихви като краткосрочни, от който е видно, че
12
коефициентите за ликвидност са както следва: коефициент на обща
ликвидност към 31.12.2019г. 1,0198; към 31.12.2017г. 1,0254 и към
31.12.2016г. 0,9813; коефициент на бърза ликвидност към 31.12.2019г. 0,1168;
към 31.12.2017г. 0,1111 и към 31.12.2016г. 0,1065; коефициент на незабавна
ликвидност към 31.12.2019г. 0,0040; към 31.12.2017г. 0,0018 и към
31.12.2016г. 0,0017; коефициент на абсолютна ликвидност към 31.12.2019г.
0,0040; към 31.12.2017г. 0,0018 и към 31.12.2016г. 0,0017, а коефициент за
финансова автономност към 31.12.2019г. 0,0841; към 31.12.2017г. 0,0911 и
към 31.12.2016г. 0,1031 и коефициент на задлъжнялост към 31.12.2019г.
11,8850; към 31.12.2017г. 10,9766 и към 31.12.2016г. 9,7035. Във втория
вариант са изключени краткосрочните вземания от трети лица, за които не са
предоставени документи и за които има данни съгласно ГФО, че не са били
събрани за период, надхвърлящ една година, като показателите са както
следва: коефициент на обща ликвидност към 31.12.2019г. 0,9891; към
31.12.2017г. 0,9431 и към 31.12.2016г. 0,9813; коефициент на бърза
ликвидност към 31.12.2019г. 0,0650; към 31.12.2017г. 0,0182 и към
31.12.2016г. 0,0306; коефициент на незабавна ликвидност към 31.12.2019г.
0,0041; към 31.12.2017г. 0,0018 и към 31.12.2016г. 0,0019; коефициент на
абсолютна ликвидност към 31.12.2019г. 0,0041; към 31.12.2017г. 0,0018 и към
31.12.2016г. 0,0019, а коефициент за финансова автономност към 31.12.2019г.
0,1081; към 31.12.2017г. 0,1031 и към 31.12.2016г. 0,1987 и коефициент на
задлъжнялост към 31.12.2019г. 9,2465; към 31.12.2017г. 9,7015 и към
31.12.2016г. 5,0318. В третия вариант е изключена стойността на всички
активи, за които няма данни да са налични съгласно инветаризационните
описи или друга надлежна документация, като показателите са както следва:
коефициент на обща ликвидност към 31.12.2019г. 0,4991; към 31.12.2017г.
0,4705 и към 31.12.2016г. 0,5317; коефициент на бърза ликвидност към
31.12.2019г. 0,4991; към 31.12.2017г. 0,4705 и към 31.12.2016г. 0,5317;
коефициент на незабавна ликвидност към 31.12.2019г. 0,0171; към
31.12.2017г. 0,0076 и към 31.12.2016г. 0,0086; коефициент на абсолютна
ликвидност към 31.12.2019г. 0,0171; към 31.12.2017г. 0,0076 и към
31.12.2016г. 0,0086, а коефициент за финансова автономност към 31.12.2019г.
- 0,1663; към 31.12.2017г. - 0,1852 и към 31.12.2016г. 0,1396 и коефициент на
задлъжнялост към 31.12.2019г. - 6,0138; към 31.12.2017г. -5,3983 и към
31.12.2016г. 7,1615. Във второто допълнително заключение вещото лице е
дало вариант на коефициентите за ликвидност, отчитайки задълженията по
РА към 2017г., включително лихви като краткосрочни, изключвайки
краткосрочните вземания от трети лице, за които не са представени
документи и за които няма има данни съгласно ГФО, че не са били събрани за
период надхвърлящ една година и изключвайки стойността на всички активи,
за които няма данни да са налични съгласно инветаризационните описи или
друга документация, както следва: коефициент на обща ликвидност към
31.12.2019г. 0,2472; към 31.12.2017г. 0,0727 и към 31.12.2016г. 0,1006;
коефициент на бърза ликвидност към 31.12.2019г. 0,2472; към 31.12.2017г.
13
0,0727 и към 31.12.2016г. 0,1006; коефициент на незабавна ликвидност към
31.12.2019г. 0,0156; към 31.12.2017г. 0,0073 и към 31.12.2016г. 0,0061;
коефициент на абсолютна ликвидност към 31.12.2019г. 0,0156; към
31.12.2017г. 0,0073 и към 31.12.2016г. 0,0061, а коефициент за финансова
автономност към 31.12.2019г. -0,2273; към 31.12.2017г. -0,2160 и към
31.12.2016г. -0,1851 и коефициент на задлъжнялост към 31.12.2019г. - 4,4000;
към 31.12.2017г. -4,6301 и към 31.12.2016г. - 5,4025.
Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни
изводи:
За откриване производство по несъстоятелност следва да са налице
следните кумулативните материално правни предпоставки: подадена до
компетентният по смисъла на чл.613 ТЗ съд молба от лицата, изрично
изброени в чл.625 ТЗ, съответно лицата по чл. 742, ал.2 ТЗ; длъжникът да е
търговец по смисъла на чл.1 ТЗ; да е налице изискуемо задължение на
длъжника, породено или отнасящо се до търговска сделка, публичноправно
задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност
и/или задължение по частно държавно вземане; наличие на
неплатежоспособност на длъжника по смисъла на чл.608, ал.1 ТЗ /евентуално
свръхзадълженост съгласно чл.742, ал.1 ТЗ, ако е корпоративно търговско
дружество/ и затрудненията на длъжника да не са временни, като състоянието
на неплатежоспособност да е обективно и трайно /арг. чл. 631 ТЗ/.
Дружеството е платежоспособно, когато е в състояние да обслужва текущите
си задължения с всички налични ликвидни средства, като нарушаването на
соченото съотношение индикира неплатежоспособност по смисъла на чл.608,
ал.1 ТЗ.
Въпросът за търговския характер на твърдяното правоотношение
обуславя материалноправната легитимация на спора и основателността му.
Отговор на този въпрос е даден с решение по т.д.141/2009 година на ВКС,
допуснато до касационно обжалване по този материалноправен въпрос.
Изискването задължението да произтича от търговска сделка е
материалноправна предпоставка. /така и Решение № 45 от 10.03.2017г. на
ВКС по т.д. № 2095/2016г./.
В съответствие с тази задължителна практика процесуалната
легитимация се основава на правните твърдения и заявеното право от ищеца,
а по въпроса за материалната легитимация, съдът се произнася с решение по
съществото на спора. Въпросът за търговския характер на твърдяното
правоотношение обуславя материалноправната легитимация на спора и
основателността му, а не неговата допустимост /в този смисъл и Определение
437 от 09.07.2010 година по т.д.392/2010 година на ВКС, II т.о., ТК,
Определение 283/08.04.2014 година по ч.т.д.235/2014 година на ВКС, I т.о.,
ТК/.
14
При липса на качеството кредитор на търговска сделка на първоначално
подалия молба кредитор, съдът дължи произнасяне по същество и следва да
отхвърли молбата поради липса на активна материалноправна легитимация,
поради което следва да разгледа и молбата на присъединилия се кредитор по
същество. С уредената от закона възможност за присъединяване на кредитор,
законодателят цели да гарантира и защити интереса на кредиторите и на
самия длъжник за провеждане на едно производство, в което да се разгледа
финансовото състояние на длъжника. Правото на присъединилия се кредитор
да се разгледа неговото искане е самостоятелно и не произтича от правото на
първоначалния кредитор, като този извод се налага от систематическото
тълкуване на разпоредбите, които поставят изискването молбата на
присъединилия се кредитор да отговаря на изискванията на чл.628 ТЗ.
Съдът е длъжен да вземе предвид всички факти, които са се
осъществили до приключване на устните състезания, поради което следва да
зачете погасяването в хода на процеса на първоначално въведеното вземане
на молителя – „ВАМ – 2011“ ЕООД. По отношение на въведеното вземане в
размер на 71 237,08 лв., представляващо обезщетение за неоправдано
допуснатото обезпечение – запор на банкова гаранция с Определение от
10.12.2015г. по ч.гр.д. № 15815/2015г. по описа на СГС, II – Д състав. Редът за
обезщетение на посочените вреди е регламентиран в чл. 403, ал. 1 от ГПК,
като съобразно трайната съдебна практика, израз на която е Решение № 29 от
04.02.1998г. по гр.д. № 449/97г. на ВКС и Решение № 156 от 18.12.2017г. на
ВКС по т.д. № 449/2017г. търсената по този ред отговорност е безвиновна,
обезпечителна, но специфична деликтна отговорност, поради което и
последната не попада в приложното поле на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, а именно
вземането няма характер на парично задължение, породено от или отнасящо
се до търговска сделка, включително нейната действителност, изпълнение,
неизпълнение, прекратяване, унищожаване и разваляне, или последиците от
прекратяването й.
По вземането на присъединения кредитор:
При твърденията за наличие на вземане след извършеното прихващане
водят до извода, че съдът следва да разгледа посочените от кредитора
вземания, като същите попадат в приложното поле на чл. 608, ал. 1 от ТЗ, а
именно имат характер на парично задължение, породено от или отнасящо се
до търговска сделка, включително нейната действителност, изпълнение,
неизпълнение, прекратяване, унищожаване и разваляне, или последиците от
прекратяването й, тъй като произтичат от облигационното отношение между
страните, възникнало по договор за изработка.
Възложителят дължи на изпълнителя заплащане на уговореното
възнаграждение, като съгласно е-мейл /л.109/ твърдението на изпълнителя е,
15
че към дата 04.09.2015 година задължението за плащане по договор възлиза
на 214 677,87 лева с ДДС. Горната сума е посочена като дължим остатък и в
аналитичния регистър на „Ви-веста холдинг“ ЕАД, приложен като
доказателство по делото /л.89/, от който е видно, че крайното салдо по
договора е задължение към изпълнителя в размер на 214 677,87 лева с ДДС.
Извлечението от счетоводните записвания на дружеството представлява
частен свидетелствуващ документ, удостоверяващ неизгоден за страната
факт, поради което е доказателство относно наличието на задължение за
заплащане на сума в размер на 214677,87 лева с ДДС или сумата от
178 898,22 лева без ДДС.
С писмо изх.33/04.09.2015 година /л.110/ „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“, в
отговор на изпратения е-мейл от 04.09.2015 година е посочил, че е възникнало
вземане за неустойка за забава по чл. 27, ал. 1 от договора в дневен размер от
500 лв., с общ размер от 15 000 лв. без ДДС и 18 000 лв. с ДДС за срок от 30
дни, съответно за периода от 16.05.2015г. до 16.06.2015г.; Неустойка за
прекратяване на договора по чл. 30, ал. 3 от договора за строителство в
размер на 10 % от стойността на договора(стойността на договора след
подписването на Анекс от 11.06.2015 г. е била 1 311 185,71 лв. с ДДС за това
е удържал неустойка в размер на 131 118,57 лв.); Сума в размер на 5 % от
стойността на договора на основание на чл. 25, ал. 2 от него, като гаранция за
качество, съответно сума в размер на 65 559,29 лв.
Сумирането на тези суми дава общ сбор от 214677,87 лева, точния
размер на задължението, което е отразено в аналитичния регистър и
счетоводното записване на „Ви веста холдинг“ . Сумата от 35 779.55 лева е
разликата между сумата от 178 898,22 лева без ДДС и сумата от 214677,87
лева с ДДС, което обаче е некоректно извършване на математическо
сравняване, тъй като дължимото възнаграждение от 178898,22 лева е без
ДДС, а сборът на дължимите и прихванати вземания в размер на 214677,87
лева включват ДДС. Съобразно извършеното уточнение сумата от 35 779.55
лева представлява ДДС върху неустойките, с които е извършено прихващане.
А ако се приеме, че не се дължи ДДС върху неустойките, то отново има
надплатено от страна на „ВИ – ВЕСТА ХОЛДИНГ“ ЕАД в размер на 5 955,29
лв., което е разликата от претендираното вземане в размер на 35 779,00 лв. и
ДДС-то върху неустойките в размер на 26 223,71 лв.
Видно от доказателствата по делото-констативен акт за приемане на
строежа Акт обр.15 /л.192/ е, че строително – монтажните работи са
завършени и обекта е предаден на 01.10.2015 година със забава-
обстоятелство. Това обстоятелство е оспорено от длъжника, който твърди, че
забавата се дължи на причини, за които отговаря възложителя.
Дори и да се приеме, че забавата е по вина на изпълнителя макар и
неустойките да се начисляват, съобразявайки дължимото възнаграждение с
ДДС, което не е в противоречие с чл. 26 от ЗДДС, то върху самите неустойки
16
не следва да се начислява допълнително 20 % ДДС, доколкото съгласно чл.
26, ал. 2, т. 2 от ЗДДС не се смятат за възнаграждение по доставка всякакви
плащания на лихви и неустойки, които имат обезщетителен характер, в този
смисъл Решение № 804 от 14.05.2012г. на САС по в.т.д. № 3703/2011г. и
Решение № 2297 от 10.09.2018г. на САС по т.д. № 1903/2018г.
Отделно от горното, съдът приема, че удържаната неустойка по реда
на чл. 30, ал. 3 от договора за строителство в размер на 10 % от стойността на
договора, а именно сумата в размер на 131 118,57 лв. не се дължи от „ТУ
БИЛД“ ЕООД по следните съображения: разпоредбата на чл.30, ал.3 от
договора възпроизвежда чл.262, ал.2 ЗЗД, а именно, че поръчващият може да
развали договора ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в
срок работата или, че няма да може да я изпълни по уговорения или надлежен
ред. Развалянето на договора поражда правото да се претендира неустойка
ако такава е уговорена, а видно от клаузата на чл.30, ал.3 от договора е, че
уговорената неустойка е от този вид. Двете неустойки обаче са алтернативно
дадени и възложителят е този, който следва да избира при осъществената
забава или да приеме забавеното изпълнение, ведно с неустойка за забава или
да развали договора, като в този случай получи като заместваща престация
уговорената неустойка. Възложителят обаче не може да претендира
едновременно мораторна неустойка и заместващата изпълнението неустойка
по реда на чл.30, ал.3 от договора. След като той е избрал изпълнителя да
довърши възложените работи може да претендира неустойка единствено по
реда на чл. 27, ал. 1 от Договора, но не и тази по чл. 30, ал. 3 от последния.
В молбата си от 17.03.2021г. присъединеният кредитор, твърди, че
дори да се приеме, че ДДС върху неустойките не се дължи, то отново има
надплатено в размер на на 5 955,29 лв., но предвид направените по-горе
сметки - удържаното в общ размер от 214 677,80 лв. + платеното в общ
размер 1 096 756,54 лв. с ДДС общо формират сумата от 1 311 434,34 с ДДС,
която е и уговорената обща цена за извършване на строително-монтажните
работи, от което следва, че дори да е налице валидно извършено прихващане
и посочените суми, представляващи неустойки да са дължими, то отново не е
налице надплатено - т.е. дадена без основание от страна на „ВИ – ВЕСТА
ХОЛДИНГ“ ЕАД сума, като съдът е обвързан от посоченото в молбата
вземане.
Предвид изложеното настоящият състав намира, че молителят и
присъединеният кредитор нямат качеството кредитори на длъжника по
търговска сделка и на това основание подадените молби по реда на чл. 625 от
ТЗ следва да бъдат отхвърлени.
Поради съвпадане на крайните правни изводи на двете инстанции
решението следва да бъде потвърдено.
Воден от горното, съдът
17
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 2263 от 13.12.2019г., по т.д. №
837/2019г., по описа на Софийски градски съд, т.о. VI-12 състав
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от
съобщаването на страните за изготвянето му.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
18