Р
Е Ш Е
Н И Е
№ …………….
гр. Варна, ……………………. год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, ХХV състав, в публично заседание на шести октомври през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря ДЕНИЦА КРЪСТЕВА, разгледа докладваното от съдия ТАНЯ ДИМИТРОВА административно дело № 1382/2020 г. на АдмС-Варна и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на Д.Р.У. и М.А.У. ***, подадена чрез адв. М. К., срещу Заповед № КС-225А-3 от 14.05.2020 г. на Кмета на Район „Аспарухово“, Община Варна, с която е наредено премахване на незаконен строеж - „Едноетажна сграда“, находящ се в гр. Варна, район „Аспарухово“, ул. „Б.“ № **, поземлен имот (ПИ) с идентификатор 10135.5503.439 по КККР на гр. Варна, с възложители и строители – двамата оспорващи.
С жалбата се настоява, че оспореният акт е неправилен и незаконосъобразен, поради наличие на множество съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материални закон, несъответствие с целта на закона, липса на компетентност за издаването му. Разяснява се, че оспорващите са собственици на едноетажна жилищна сграда с идентификатор 10135.5503.439.1, която са придобили чрез покупко-продажба през 1994 г. Сочи се, че оспорващите не са били надлежно уведомени за започналата административна процедура, като за процесната заповед е уведомена само Д.У., а в заповедта е изписано името само на М.У.. Позовавайки се на приложените към жалбата нотариални актове, проследяващи собствеността от 1979 г., оспорващите изтъкват, че не са нито строители, нито възложители, тъй като това е съществуваща жилищна сграда, построена преди 1969 г., поради което строежът е бил допустим по действащите законови разпоредби. Поддържа се, че времето на изпълнение на строежа е задължително условие за преценка на съответствието на административния акт с материалния закон, действал към този момент. Изтъква се, че става въпрос за единствено жилище на оспорващите, като М.У. е на 75 г., с влошено зрение, с оценка на работоспособността 63,20% и с хронична исхемична болест на сърцето, а Д.У. е преосвидетелствана със 66% намалена работоспособност и с диагнози: серопозитивен ревматоиден артрит, бронхиална астма, двустранна остеопороза, исхемичен мозъчен инсулт и др. (към жалбата са приложени доказателства за здравословното състояние на оспорващите). Предвид посоченото здравословно състояние се настоява, че не е възможно оспорващите да са строители или възложители на строеж, а и дори да е незаконна жилищната сграда, то според оспорващите това не е единствената такава в този район. Искането е да се отмени оспорваната заповед. В съдебно заседание адв. М. К. – процесуален представител на оспорващите, поддържа жалбата, като сочи, че безспорно от експертизата по делото се установява, че в имота няма незаконно строителство – изпълненото ново строителство през 2019 г. се изразява в извършване на ремонт на покрив, а и имотът е търпим съгласно нормите на ЗУТ и заключението на вещото лице. Претендира се присъждане на разноски.
Ответникът – Кметът на Район „Аспарухово“ при Община Варна, с писмото, с което изпраща на съда жалбата на оспорващите, заедно с административната преписка, поддържа становище за неоснователност на оспорването, като се сочат доводи за законосъобразност на обжалваната заповед. Ответникът настоява, че с връчването на Констативен акт № 16/18.12.2019 г. на двамата оспорващи, същите са уведомени за началото на административното производство за премахване на строежа. Изтъква се, че становището на главния архитект е, че строежът не е търпим. Твърди се, че заповедта е съобщена и на Д.У., и на М.У., като на М.У. е съобщена чрез Д.У., която му е съпруга. Ответникът се позовава на констатираните строително-монтажни дейности по време на проверката от органите на 18.12.2019 г. и настоява, че са неоснователни твърденията, че строежът е изпълнен преди повече от 30 години и е търпим. Искането е да се отхвърли жалбата. В хода на делото и по същество на спора, ответникът, чрез ст. юриск. М.Д., поддържа неоснователност на оспорването, иска от съда да отхвърли жалбата, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендирания от оспорващите адвокатски хонорар. С представените писмени бележки се излагат подробни доводи за правилност и законосъобразност на оспорената заповед, като се сочи, че част от констатациите на вещото лице са „неточни“.
Съобразявайки посочените от оспорващите основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема следното:
Жалбата е редовна и допустима. Същата е подадена от лица с правен интерес от оспорването - адресати на акта, а и е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 от ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 от ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт. Жалбата е подадена на 01.06.2020 г., видно от клеймото на пощенския плик – л. 22 от делото, т.е. в законоустановения 14-дневен срок, съгласно чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, считано от съобщаването на заповедта на оспорващите на 22.05.2020 г., предвид известия за доставяне на л. 4 и л. 6 от адм. пр.
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
Със заявления с рег. № РД19023534АС и № РД19023534АС-001АС, съответно от 12.12.2019 г. и от 13.12.2019 г. (л. 46 и л. 47 от адм. пр.) до Кмета на район „Аспарухово“ А.М А. с ЕГН **********, с посочен адрес ***, заявява започването на ремонт на покрив от 11.12.2019 г. до 20.02.2020 г. на ул. „Б.“ № **, като пояснява, че ще подменя дограма, ремонт на покрив и ще лепи топлоизолация.
На 18.12.2020 г. е съставен Констативен протокол (л. 39 от адм. пр.) за установеното при извършена от инспектори „Контрол на строителството“ от район „Аспарухово“ проверка, в присъствието на М.У., на адрес ***, а именно: премахнати са два зида от сграда с идентификатор 10135.5503.439.1 и на тяхно място се изграждат 2 фундамента – единият пред съществуващата стена, на около 2,50 м до ниво прилежащ терен, другата е перпендикулярна на нея до уличната регулационна граница с дължина 4,60 м, кофрирана с армировка и положен бетон до ниво -0,55 м, от кота+/-0,00 на съществуващата сграда; останалата част от сградата е със старите зидове, с премахнат покрив (изцяло) с площ около 60 кв.м; до сградата на ул. „Б.“ № ** отстоянието е приблизително 3 м; върху останалите 49 кв.м на сградата покривът е премахнат, не е ремонтиран и се състои от ребра и керемиди, без обшивка и без хидроизолация; направен е снимков материал; не са представени строителни книжа.
На същата дата 18.12.2019 г. е съставен и Констативен акт № 16 от инспектори „Контрол по строителството“ в Район „Аспарухово“ – Община Варна, в който е посочено следното:
ПИ 10135.5503.439, с административен адрес гр. Варна, район „Аспарухово“, ул. „Б.“ № **, е собственост на три физически лица, едно от които е М.А.У., ЕГН **********, съгласно Нотариален акт № 187, том 8, дело 2842 от 28.02.1994 г.;
В имота са изпълнени 4 броя сгради, като обект на проверката е сграда с идентификатор 10135.5503.493.1, с функционално предназначение за жилищна сграда – еднофамилна, брой етажи 1, застроена площ 115 кв.м, съгласно одобрената КК, чийто собственици са М. и Д. У.;
Без разрешение за строеж и без строителни книжа е установено, че е изградена масивна постройка от тухлени зидове, дървен покрив, като по данни от собственика М.У., сградата е построена преди повече от 30 години и се ползва за живеене от М. и Д. У.;
М. и Д. У. са посочени като възложители и строители, на изпълнения строеж: В източната част на ПИ 10135.5503.439, по уличната регулационна линия на ул. „Б.“ е изградена едноетажна сграда от тухлени зидове с дължина около 12м и 14м към вътрешността на имота; Височината на зидовете е около 2м до 2,60м; Така образувалата се сграда е с „Г“ образна форма, като късата част е с дължина 3,70м; Общата площ на сградата е около 131 кв.м; Покривът е дървен, двускатен по дългата част на сградата, изграден от дървена конструкция и покрит с керемиди; В изградената до нея нова част (3,70м) покривът е едноскатен, дървен с обшивка и керемиди; Част от източната стена на сградата е съборена, като е останала само вътрешната част на зида с дължина около 4,10м; На нейно място е изграден фундамент с дължина около 5м и преместен вън от контура й на около 2,50м; Перпендикулярно на него е изграден още един фундамент, достигащ до поставената телена ограда към източната част на ул. „Б.“; Поради естествения наклон на терена на имота, фундаментите са с височина от -0,55м и -1,20м от кота ± 0 на съществуващата сграда; На площ от около 60кв.м покривната конструкция е премахната; Сграда 10135.5503.439.2 е премахната изцяло; Изградената сграда е електроснабдена и функционира като жилище, с ползвател Д. и М. У.; Така изградената постройка е строеж съгласно § 5, т. 38 от ДР на ЗУГ и по данни на собственика М.У. е изпълнена преди повече от 30 години; Строежът е V категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ и чл. 10, ал. 1, т. 1 от Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи;
С констативния акт е установено, че извършеният строеж, представляващ „Едноетажна сграда“ с площ около 131 кв.м в ПИ …439 по КККР на гр. Варна е изпълнен в нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ без разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти, като установените нарушения квалифицират строежът като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и констативният акт е основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежа.
Констативният акт е подписан от Д. и М. У. очевидно не на датата на съставянето му – 18.12.2019 г., а по-късно, като на У. е дадена възможност в 7-дневен срок, считано от 31.12.2019 г., да подадат възражения.
На 06.01.2020 г. Д. и М. У., чрез адв. В.М.и адв. Ц.Л., подават възражение срещу КА № 16/18.12.2019 г., като сочат следното: Сградата е съществувала още към 1994 г., когато У. я придобиват и стават собственици, според нотариалния акт, на „жилищна сграда, състояща се от: покрит вход, входно антре, четири стаи, избено антре, две изби и дворен тоалет“; Не са налице предпоставките за развитие на производството по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и следва да се съобрази, че строежът е търпим – извършен е категорично преди 1994 г., бил е допустим по действащите подробни устройствени планове и правилата и нормите на устройство на територията, действали по време на извършването или по сега действащите.
Във връзка с възражението на У. е изискано мотивирано становище от главния архитект на район „Аспарухово“ дали е търпим описаният в КА № 16/18.12.2019 г. строеж (л. 16 от адм. пр.)
С писмо с рег. № РД20000579АС_002АС от 27.02.2020 г. главният архитект на район „Аспарухово“ изразява следното становище: Видно от КА строежът е в незавършен вид (неизграден напълно); Констатирани са СМР, извършени след 31.03.2001 г., т.е. не е спазена нормата на § 127, ал. 1 от ЗУТ по отношение време на извършване на строителството, както и има съборени части от него, компрометиращи го в конструктивно и функционално отношение; Строежът е невъзможно да отговаря на разпоредбите, действали по време, когато се извършва или по действащите разпоредби на този закона, а именно на чл. 169, ал. 1 от ЗУТ; Строежът не попада в хипотеза на § 127, ал. 1 от ЗИД на ЗУТ и не е търпим.
С оспорената в настоящото производство Заповед № КС-225А-3 от 14.05.2020 г. Кметът на район „Аспарухово“ възприема констатациите, обективирани в констативния акт. Прието е, че преди премахването на източния зид и покрива на сградата, същата е позиционирана в имота, както е отразена в кадастралната карта на гр. Варна, видно от скица на имота от 27.02.2020 г., но застроената й площ към момента на проверката е около 131 кв.м. Посочва се становището на главния архитект на Район „Аспарухово“, че строежът не е търпим, като са изложени мотиви и че доколкото строежът е без разрешение за строеж и без одобрени строителни книжа се изключва допустимостта му и по отменения ЗТСУ и по сега действащия ЗУТ, поради което не може да бъде търпим съгласно § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ, като е направена констатация, че не е инициирана процедура по узаконяването му. Наредено е премахването на процесния незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строеж: „Едноетажна сграда“, находяща се в гр. Варна, район „Аспарухово“, ул. „Б.“ № 18.
Ответникът представя графичната и текстова част на одобреното ЧИЗРП със Заповед № Г-129/22.07.1993 г. на Кмета на Община Варна, както и на одобрения Работен устройствен план със Заповед № Г-164/11.07.2006 г. на Зам.-кмета на Община Варна, които се явяват действащите планове за имота на оспорващите.
По делото е допуснато извършването на съдебно-техническа експертиза. От заключението на вещото лице се установява, че приложените към делото одобрени проекти и билет за строеж са за парцел, различен от имота на оспорващите - пл. № 130 по КРП, одобрен със Заповед № 2851 от 1958 г. В следващия КРП, одобрен със Заповед № 115/1978 г. на ИК при ГТС-Варна имотът, в който се намира процесната сграда е с пл. № 526 с регулационно отреждане „за жилищен комплекс“, като точно този имот е описан и в Нотариалния акт за придобиване на собственост по давност № 46, т. ІІІ, дело № 1014/1979 г. (л. 15 от делото) на праводателите на оспорващите, и планът показва съществуващата сграда и в одобрения през 1958 г. КРП, както и промяната, която е настъпила в нейната конфигурация през годините – към 1978 г. е добавено застрояване от североизток и югозапад на сградата от 1958 г. Съществуващата сграда с идентификатор 10135.5503.439.1 се състои от няколко самостоятелни жилища с отделни входове, като процесната част от сградата, в която част е извършено новото строителство е с вход от изток (на Приложени № 3 към СТЕ е посочена с червен цвят частта от сградата, в която е извършено новото строителство). Към момента съществуващата сграда от изток е преустроена, но описаното разпределение на помещенията по Нотариалния акт за покупко-продажба № 187, том VІІІ, део 2842/1994 г. отговаря приблизително на разпределението, което вещото лице е установило при огледа на място. Експертът сочи, че по данни от г-н У. две от стаите са обединен в общо пространство и в момента е оформена обща дневна с кухненски кът, като се установява, че има входно антре, от което се влиза в дневната, спалня и санитарен възел и че покритият вход (сграда с идентификатор 10135.5503.439.2) е премахнат. Вещото лице е установило, че от юг, долепено до сградата, са изградени допълнителни помещения, които са обособени като отделно жилище, като част от тях, с размери 3,70/3,80м е посочена в схемата към КА № 16/18.12.2019 г. чрез защриховане, но тази част от сградата, вещото лице сочи, че съществува на място и не е ново строителство (тази част е защрихована със зелен цвят в Приложение № 3 от СТЕ), като според вещото лице, от описанието в КА и в оспорената заповед не става ясно дали тази част е предмет на констатации и на заповедта за премахване. Новото строителство е в обхвата на сградата от изток на площ от 57 кв.м, с външни размери 6,10/9,30м, като от снимковия материал към КА, вещото лице е установило, че са запазени части от съществуващата сграда, а именно частта от помещенията, разположени в северната част, като са запазени ограждащите стени и вътрешните разпределителни стени. В южната част от сградата експертът е установил, че е премахната източната фасадна стена и вътрешна преградна стена между помещенията, както и е премахнат покрив на сградата на цялата площ. Изграден е нов покрив на площ от 57м и е възстановена частта от източната фасада, която е съборена, но експертът сочи, че не може да се установи дали възстановената източна фасада, която е била съборена, е изградена на старото местоположение. Вещото лице сочи, че новото строителство е изпълнено през 2019 г., като категорично заявява, че в частта на сградата с идентификатор 10135.5503.439.1 от запад, както и в частта от сградата по КК от юг не е извършвано ново строителство, а сградата в тази част е запазена.
Описанието на незаконния строеж в заповедта и в КА не съвпада с установеното от вещото лице, тъй като: 1. Новото строителство е в обхвата на сградата с размери само 6,10/9,30м, като застроената площ е 57 кв.м – защрихованото в червено на Приложение № 3 към СТЕ, т.е. новото строителство е извършено само на площ 57кв.м и обхваща вътрешно преустройство на съществуващата сграда в тази част и изграждане на нов покрив на сградата, а в заповедта е посочена застроена площ 131 кв.м; 2. Защрихованата част от сградата, посочена в схемата на КА № 16/18.12.2019 г. с размери 3,70/3,80м не е предмет на ново строителство през 2019 г. – тази част вещото лице посочва в зелен щрих в Приложение № 3 към СТЕ; 3. Пред сградата, перпендикулярно има новоизградена подпорна стена с размери до 1,20м височина, която служи за решаване на вертикалната планировка на терена пред сградата, който е с голям наклон и така дворът отпред е разпределен на две нива: от по-високо разположеното се осъществява достъп до сградата, а от по-ниско разположеното – достъп до избените помещения. В оспорената заповед подпорната стена е посочена като фундамент, достигащ до поставената телена ограда към източната част на ул. „Б.“; 3. Не може да се установи дали съборена част от източната фасадна стена с дължина 5м е изместена с 2,50м напред, т.е., че е извършено разширяване на сградата с 2,50м или, че стената е изградена на мястото на съборената (срутена) съществуваща стена.
Вещото лице сочи, че действащият план за имота към момента на изпълнение на новото строителство и към настоящия момент е ЧИЗРП, одобрено със Заповед № Г-129/22.07.1993 г. на Кмета на Община Варна и ПУП-РУП, одобрен със Заповед № Г-164/11.07.2006 г. на Зам.-кмета на Община Варна, според които имотът на оспорващия е УПИ ХІV-536, кв. 55 и е предвиден за изграждане на жилищна сграда със следните характеристики: застрояване по уличните регулации, свързано с УПИ ХІІІ-527, задължително застрояване на отстояние 11м и ограничително на 3м от УПИ ХV-525, етажност 3+г, без запазване на съществуващите сгради, като последното е променено с одобрения РУП и е предвидено запазване на съществуващите едноетажни сгради и надстрояването им с два етажа в частта им към ул. „Б.“ от юг с един етаж, а в част от сградата към УПИ ХІІІ-288- с три етажа, в предвидената за застрояване площ, извън съществуващите сгради са предвидени „м/г+2“ и 4 етажа. Изпълненото ново строителство е допустимо по предвижданията на действащия план за застрояване, тъй като е в допустимия обем на сградата по ПУП-РУП.
В съдебно заседание вещото лице поддържа заключението си, като потвърждава, че не са налице строителни книжа въобще за съществуващата сграда и че не може да установи дали има извършено разширяване на изток, както и че по отношение на предвижданията на действащия регулационен и застроителен план е допустимо процесното определено като незаконно строителство.
Съдът кредитира заключението на вещото лице, като компетентно и обективно изготвено, кореспондиращо с фактите, установяващи се от останалите доказателства по делото, а и като неоспорено от страните.
Горната фактическа обстановка, съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по административната преписка и доказателствата, събрани в хода на делото, чиито съвкупен анализ не налага различни изводи.
При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:
По отношение компетентността на органа, издал оспорвания акт:
Оспореният акт не е нищожен като издаден от некомпетентен орган. Заповедта е постановена в рамките на надлежно делегираните правомощия на Кмета на Район „Аспарухово“ по чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Със Заповед № 0508 от 07.02.2020 г. на Кмета на Община Варна (л. 12 от адм. пр.), т. 6, функциите на кмета на Община Варна по ЗУТ да издава заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, са делегирани на кметовете на райони в гр. Варна. С оглед местонахождението на процесния по делото строеж (кв. Аспарухово) и категорията му (пета, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗУТ – жилищна/вилна сграда с ниско застрояване, с РЗП до 1 000 кв.м), оспорената заповед изхожда от материално и териториално компетентен административен орган.
По отношение на спазването на установената форма: Актът е писмен и е в съответствие, с изисуемия обем съдържание, определен в чл. 59, ал. 2 от АПК. В заповедта са посочени следните фактически основания за постановяването й: извършена проверка от служители на Район „Аспарухово“ (на място и документална), при която е установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изпълнен без строителни книжа, за което е съставен Констативен акт № 16/18.12.2019 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при район „Аспарухово“, както и обстоятелството, че строежът не е търпим и не е инициирана процедура по узаконяването му. Визирано е и правното основание за издаване на заповедта – чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. От посочените в заповедта фактически и правни основания, се установят юридическите факти, обосноваващи упражненото публично субективно право на органа, т.е. не е налице неспазване на установената форма.
По
отношение на съответствието с административнопроизводствените правила:
Административното производство е започнато служебно със съставянето на Констативен акт № 16/18.12.2019 г.. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при Район „Аспарухово“, Община Варна, в който е обективирано установеното при извършената проверка на място на строежа и по документи.
Констативният акт е съставен в отсъствието на посочените в него за строители и възложители на незаконния строеж Д. и М. У., но същият им е предявен и е подписан от тях, като им е дадена възможност в 7-дневен срок, считано от 31.12.2019 г. да направят възражения срещу констативния акт, а и У. са депозирали в срок възраженията си срещу КА. Със съставянето на КА е поставено началото на въпросното административно производство по издаване на процесната заповед за премахване, поради което с предявяването на КА на оспорващите същите са били уведомени за започването на административното производство и възраженията им в жалбата в този аспект са неоснователни.
Съдът намира, че не са налице нарушения на административнопроизводствените правила, които да са основания за отмяна на заповедта. Осигурено е участието на собствениците на имота – посочени като строители и възложители на твърдяното от контролните органи незаконно строителство в административното производство по издаване на заповедта – чл. 26, ал. 1 и чл. 34 от АПК. Административният орган е положил усилия да изясни, посредством допустимите доказателствени средства, релевантните факти преди да пристъпи към издаване на оспорения акт.
Установява се обаче противоречие на оспорената заповед с материалноправните разпоредби, предвид следните съображения:
Нормативноустановените предпоставки за постановяване на заповед за премахване по чл. 225а, ал. 1 на незаконен строеж или на части от него, във вр. с визираната в заповедта разпоредба на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ са: наличие на извършен незаконен строеж без одобрен инвестиционен проект и/или без разрешение за строеж, който строеж да не е със статут на търпим строеж, както и въпросният незаконен строеж да не е узаконен.
Административният орган квалифицира изпълнената "Едноетажна сграда" в ПИ 10135.5503.439 по КК на гр. Варна, като незаконен строеж – изпълнен без разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти, в нарушение на чл. 148, ал. 1 и чл. 137, ал. 3 от ЗУТ.
От приложените по делото скици от КККР, одобрени 2008 г. (л.43, 44 от адм.пр.), графичните части на одобрените ЧИЗРП със Заповед № Г-129/22.07.1993 г. и РУП със Заповед № Г-164/11.07.2006 г. (л. 60, 61 от делото), както и от приложените към жалбата нотариални актове, разгледани поотделно и в съвкупност, безспорно се установява, че в случая става въпрос за съществуваща едноетажна сграда, съществуваща поне от началото на 1979 г. (нотариален акт л. 15 от делото), към която е било пристроявано назад във времето, и по която са извършени СМР през декември 2019 г. (предвид заявлението на А.М А. –л. 46 и 47 от адм.пр., констативния протокол и КА от 18.12.2019 г.)
Безспорно се установява, че както за изпълнение на съществуващата сграда, така и за извършените СМР не са налице строителни книжа, както и че съществуващата сграда не е узаконена.
С оспорената заповед е наредено премахването на цялата едноетажна сграда със застроена площ около 131 кв.м. От заключението на вещото лице обаче се установява, че „ново строителство“ е изпълнено само в част от сградата - в обхвата на сградата с размери 6,10/9,30м със застроена площ 57кв.м (защрихованото в червено на Приложение № 3 към СТЕ – л. 71 от делото). В тази част експертът сочи, че: 1. е премахнат покрит вход, който съответства на сграда с идентификатор 10135.5503.439.2, описана в оспорената заповед като премахната; 2. премахнат и изграден е нов покрив през 2019 г. на площ 57 кв.м на част от сградата с размери 6,10/9,30м; 3. възстановена е част от източната фасадна стена, която е съборена, като не може вещото лице да установи дали същата е изградена на старото й местоположение.
Вещото лице установява извършено преустройство на стаите в жилищната сграда – обединение на две от стаите в общо пространство и оформяне на обща дневна с кухненски кът, като по отношение на това жилище има входно антре, от което се влиза в дневната, спалня и санитарен възел, като процесното преустройство сочи, че е само в обема на защрихованото в зелено на Приложение № 3 към СТЕ. Такава констатация липсва в КА и в оспорваната заповед.
Експертът дава заключение, че в частта на сградата с идентификатор 10135.5503.439.1 от запад, както и в частта на сградата по КК от юг не е извършвано ново строителство и тази част от сградата е запазена, а сградата се състои от няколко самостоятелни жилища с отделни входове. В обема на същата сграда от юг, вещото лице установява, долепени до сградата допълнителни помещения, които са обособени като самостоятелно жилище, част от които помещения, с размери 3,70/3,80м е защрихована в скицата към КА № 16/18.12.2019 г., въпреки че тези помещения не са ново строителство (защриховани в зелено на Приложение № 3 към СТЕ – л.71 от делото).
С оглед така установяващото се от заключението на вещото лице и от останалите доказателства по делото, съдът намира, че оспорената заповед, с която е наредено премахването на цялата сграда със застроена площ около 131 кв.м е незаконосъобразна, предвид следните съображения:
1. Обстоятелството, че сградата е изградена най-късно към 1979 г., като очевидно е била пристроявана от юг – към ул. „Б.“ (без да се установява кога точно), обуславя необходимостта от изследване дали сградата е търпима в основната си част, където не е изпълнено ново строителство. Следва да се има предвид, че е възможно да се разпореди премахване на част от строежа, който е изпълнен незаконно, а именно евентуално изпълнението на нов покрив на площ от 57кв.м, възстановяването на източната фасадна стена, част от която е съборена и изпълнението на подпорна стена перпендикулярно на сградата към уличната регулация от изток, които са осъществени през 2019 г.
2. Неоснователно ответникът поддържа, че в КА и в заповедта сградата е описана в цялост и с общата си застроена площ, защото помещенията са функционално и конструктивно свързани, с изграден общ покрив. В заповедта и в КА липсва обосноваване на функционалното свързване на отделните помещенията, така както вещото лице го е установило – наличие на няколко обособени жилища в рамките на сградата, като новото строителство засяга само част от сградата – защрихована в червено в Приложение № 3 към СТЕ. Нещо повече, от неоспореното от страните заключение на вещото лице се установява, че покривът е подменен само върху част от сградата (само върху площ от 57 кв.м), а и в оспорената заповед се сочи, че част от сградата е с двускатен, а другата част - с едноскатен покрив, което сочи, че твърдението на ответника в писмените бележки, че покривът е общ, сам по себе си не обуславя, извод, че част от сградата не може да бъде реално обособена и да съществува самостоятелно. Ответникът по никакъв начин не обосновава и конструктивната свързаност на отделните помещения на сградата. Същевременно вещото лице ясно заявява, че в обема на сградата са оформени няколко жилища, като не е изпълнено ново строителство в южната и западна част на сградата.
3. Съгласно чл. 151, т. 4 от ЗУТ не се изисква издаване на разрешение за строеж за подпорни стени с височина до 1,2 м над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти. Именно такава подпорна стена за разрешаване на вертикалната планировка на терена вещото лице сочи, че представлява визираният от ответника фундамент, изграден перпендикулярно на източната фасадна стена на сградата, достигащ до източната ограда на имота.
4. В КА и в оспорената заповед липсва яснота дали става въпрос за основен или текущ ремонт на покрива на съществуващата сграда. По смисъла на § 5, т. 42 и т. 43 от ДР на ЗУТ) съответно "текущ ремонт" на строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, докато "основен ремонт" на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, както и строително- монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. Съгласно чл. 151, т. 1 от ЗУТ за текущи ремонти на сгради и постройки не се изисква разрешение за строеж.
5. От друга страна, по отношение на описаната в заповедта изградена нова част – късата част на образувалата се нова сграда с „Г“-образна форма (3,70м), вещото лице дава заключение, че е представлява долепени от юг допълнителни помещения, като са обособени като отделно жилище и не е „ново строителство“.
6. По отношение на изградената, според оспорената заповед, част от източната фасадна стена на 2,50м вън от контура на съществувалата такава (без да е ясно в какъв вид, къде точно и кога е изпълнена „съществувалата такава“ фасадна стена), съдът намира, че възстановяването на част от съборената „източна фасада“ не се установява безспорно по делото да е изпълнена на място, различно от първоначалното й. Данните за контурите на сграда 10135.5503.439.1 от КК на гр. Варна, както и отразената в КК „сграда“ 10135.5503.439.2, която се твърди, че е премахната, не следва да се възприемат за безспорно достоверни. В КК е посочено, че сградата е с функционално предназначение „селскостопанска сграда“ със застроена площ 4 кв.м. Вещото лице сочи, че по конфигурацията на съществуващата сграда от графиките на старите планове от 1958 г. и 1978 г. може да се предположи, че сграда 10135.5503.439.2 съответства на покрития вход, посочен при описание на разпределението в Нотариален акт № 187, том VІІІ, дело 2842/1994 г. Обект като „покрит вход към сграда“ не е налице основание да бъде отразен в КК като самостоятелен обект на кадастъра. От друга страна конфигурацията на съществуващата сграда, установена от вещото лице е различна, както от конфигурацията от графичната част на КРП от 1978 г., така и от отразената в действащата КК, одобрена 2008 г. Следва да се има предвид, че доколкото липсват строителни книжа, то процесната сграда не е нанесена в кадастъра по данните от проекта за изграждането й, евентуално и пристрояването й във времето, а и не е ясно какви данни за сградата и откъде са ползвани при изработване на действащата КК, одобрена 2008 г. Изложеното сочи на необоснованост на приетото със заповедта, че процесната част от източната фасадна стена е изпълнена вън от контура на премахната част от източната фасадна стена, доколкото този извод очевидно се основава на данните в КК.
7. В приложената на л. 29 от адм.пр. скица, представляваща окомерната скица по КА № 16/18.12.2019 г., но в по-голям мащаб, новоизградената част от източната фасадна стена се свързва със съществуваща част от тази източна стена от север. Съществуващият зид, към който е изчертано, че се свързва новоизградената фасадна стена е отразено, че е извън границите на сградата (виж вертикалната линия, перпендикурярно на подпорната стена към източната граница на имота, която линия е извън границите на нещрихования квадрат с надпис „МЖ“).
8. Описаното в констативния протокол, КА и в оспорената заповед изпълнено „ново строителство“ през 2019 г. не обуславя засягане на съществуващата дори към закупуването й от жалбоподателите през 1994 г. сграда в такава степен, че да обуслови извод за наличие на пълна реконструкция, водеща до напълно новоизградена единна сграда със застроена площ около 131 кв.м . Новоизпълненото описано строителство, както се посочи, би могло например да се определи като пристрояване към съществуваща сграда (ако се приеме, че източната фасадна стена оформя нов застроен обем към сградата), строително-монтажните работи по покрива - като текущ или като основен ремонт и т.н.
9. Обстоятелството, че по съществуващата сграда са извършвани строително-монтажни работи през 2019 г., с оглед конкретно изпълнените строителни дейности, обуславя извод, че е следвало да се обследва търпимостта на съществуващата сграда, след изясняване какво и кога е изпълнено в южната част на сградата (частта оформяща, късата част на „Г“-образната форма на сградата, описана в КА и заповедта).
Изложеното обосновава извод, че издадената заповед, с която е наредено премахване на цялата сграда, без да се изследва възможността за постановяване премахване на част от нея и евентуалната търпимост на незаконния строеж в останалата част, е незаконосъобразна.
Неоснователно оспорващите поддържат, че с оглед възрастта и здравословното им състояние неправилно са определени като възложители и строители на процесния обект. Действително, заявленията от 12 и 13.12.2019 г. до общинската администрация, с които се уведомява за отпочване на ремонт на покрива, смяна на дограма и лепене на топлоизолация, изхождат от лице, различно от оспорващите. Същевременно представените документи за собственост сочат, че именно оспорващите в качеството си на собственици се явяват възложители на строителството през 2019 г., предвид чл. 161, ал. 1 от ЗУТ. В дискрецията на административния орган е да определи адресата на заповедта за премахване дали да е извършителят или възложителят.
Оспорващите не представят доказателства, че процесната едноетажна сграда, чието премахване е наредено с оспорената заповед, се явява тяхно единствено жилище, въпреки изрично указаната им в този аспект доказателствена тежест от съда, поради което това твърдение се явява недоказано.
Съдът намира, че следва да посочи и следното:
Търпимите строежи са незаконни строежи, като търпимостта е пречка за пристъпване към принудителното премахване на строежа, но не и за доброволното му премахване. Релевантен факт за преценката на статута на строежа като търпим в производството по издаване на заповед за премахване е времето на извършване на строителството, с оглед приложимите разпоредби, регламентиращи търпимостта на строежите. В административното производство, както и в съдебното такова времето на извършване на строителството следва да се установи преди всичко по данни от извършителя или собственика на строежа.
На следващо място, с оглед времето на изпълнение на отделните строителни дейности, следва да се прецени съответната приложима разпоредба, регламентираща търпимостта на незаконните строежи - § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 от ПР на ЗУТ, както и § 127, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, и дали конкретният строеж изпълва фактическия състав на съответната норма.
В този смисъл неправилно в оспорената заповед се сочи, че фактът, че процесният строеж е изпълнение без разрешение за строеж и без одобрен инвестиционен проект, сам по себе си изключва допустимостта на строежа по отменения ЗТСУ и по сега действащия ЗУТ.
С оглед фактите, които съдът извлича от приобщените по делото доказателства, разгледани поотделно и в съвкупност, не се установява правилно приложение на материалния закон, което да обосновава материална законосъобразност на оспорваната заповед. Описаният в обжалвания акт незаконен строеж не е надлежно изследвано дали част от него (съществуващата сграда, преди СМР от 2019 г.) е търпим и неправилно е индивидуализирано какво и в какъв обем от сградата следва да се премахне.
Последно посоченото влече и извод, че оспорваният акт е и в несъответствие с преследваните от ЗУТ цели – премахването на незаконното строителство да е обосновано с наличието на положителните и липсата на отрицателните законоустановени предпоставки за това.
Оспорената заповед не съдържа и обосноваване съответствието й с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, респ. на чл. 8 КЗПЧОС.
Наличието на основанията по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК обуславя отмяната на оспорваната заповед.
Предвид изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, следва Район „Аспарухово“, Община Варна да бъде осъден да заплати на оспорващите направените по делото разноски по представения списък в цялостния им претендиран размер – 1 220 лв, от които 20 лв. платена държавна такса, 400 лв. платено възнаграждение на вещо лице и 800 лв. адвокатски хонорар. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, за дела по ЗУТ минималното възнаграждение е 900 лв. В случая според представения Договор за правна защита и съдействие от 15.08.2020 г. платеното от двамата оспорващи в брой на адвоката възнаграждение е общо 800 лева
Съдът, основание чл. 172, ал. 2 от АПК
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № КС-225А-3 от 14.05.2020 г. на Кмета на Район „Аспарухово“, Община Варна, с която е наредено премахване на незаконен строеж - „Едноетажна сграда“, находящ се в гр. Варна, район „Аспарухово“, ул. „Б.“ № **, поземлен имот с идентификатор 10135.5503.439 по КККР на гр. Варна, с възложители и строители – Д.Р.У. и М.А.У..*** да заплати на Д.Р.У. и М.А.У. ***, сумата в размер на 1 220 (хиляда двеста и двадесет) лева - направените разходи по адм. дело № 1382/2020 г. за държавна такса и за възнаграждения на вещо лице и на адвокат.
Решението подлежи на обжалване през ВАС на РБ с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението за постановяване на настоящото решение.
СЪДИЯ: