Р Е Ш Е Н И Е
№ 198
гр. Габрово, 09.12.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ГАБРОВО в публично заседание на шестнадесети ноември две хиляди и двадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ГИШИНА
при
секретаря РАДОСЛАВА КЪНЕВА и с
участието на прокурора ……………… като разгледа докладваното от съдия Д. Гишина адм.
дело № 263 по описа за 2020 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка с чл. 124 от Закона за държавния служител /ЗДСл/.
Съдът е сезиран с жалба от А.С.Г. *** против Заповед № ОСОС-43 от 27.08.2020 година на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните – София, с която служебното правоотношение на Г. е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител /ЗДСл/.
В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на заповедта поради неспазване на установената форма, противоречие с материалноправни разпоредби и съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и несъответствие с целта на закона. Прави се искане за отмяна на оспорената заповед с всички законни последици от това.
В открито съдебно заседание жалбоподателят А.Г. не се явява, представлява се от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат /л. 11/, поддържа се жалбата, както и искането по същество, съображения за което са развити в депозирани по делото писмени бележки /л. 594-605 и 609-616/. Претендира се присъждане на направените по делото разноски, за които се представя списък /л. 606/.
Ответната
страна – Изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните –
София – не се явява в открито съдебно заседание, представлява се от надлежно
упълномощен процесуален представител – адвокат /л. 581-582/, оспорва се
жалбата, като съображенията са подробно развити в депозиран по делото отговор
на жалбата /л. 586-589/. По същество се прави искане за отхвърляне на
оспорването. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.
Съдът намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол, и в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 124, ал. 1 от ЗДСл, указан от административния орган в оспорения акт. Оспорената заповед е връчена на А.С.Г. на 27.08.2020 година, видно от отбелязването върху самата заповед /л. 44-45/, а жалбата срещу заповедта е с вх. № СДА-01-1633 от 10.09.2020 година по описа на Административен съд - Габрово /л. 1/, което е достатъчно да се приеме, че е спазен срокът по 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 124, ал. 1 от ЗДСл. Тъй като са налице данни, че жалбата е изпратена чрез куриерска фирма /л. 25/, но липсват данни за дата на приемане на пратката, при проследяване на пратката в сайта на куриерската фирма Еконт /www.econt.com/ се установява, че пратка с № 5300224071684 е изпратена от гр. София на 09.09.2020 година, т.е. налице са категорични данни, че оспорването не е просрочено.
След съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, на доводите и възраженията на страните, и като извърши служебна проверка за законосъобразност по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:
След
като с Решение № 28 от 22.03.2018 година по адм. дело № 337/2018 година по
описа на Административен съд – Габрово, оставено в сила с Решение № 2598 от
21.02.2019 година по адм. дело № 5753/2018 година на Върховен административен
съд, V отделение, Заповед № НК-15 от 20.10.2017 година на Изпълнителния
директор на БАБХ – София, с която на А.С.Г. е наложено дисциплинарно наказание
по чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл - „уволнение“ /л. 85-88/, е отменена, със
Заповед № ОТМ-1 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ – София
/л. 71/ е отменена Заповед № ОСОС-68 от 20.10.2017 година на Изпълнителния
директор на БАБХ – София /л. 84/, с която на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от
ЗДСл служебното правоотношение на Г. е прекратено. Съгласно Заповед № ОТМ-1 от
22.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ – София А.С.Г. е
възстановен на длъжност Директор на Областна дирекция по безопасност на храните
– София.
Последвало е издаване на Заповед № ОСОС-11 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ – София /л. 57-59/, с която служебното правоотношение на А.Г. е прекратено, считано от датата на връчване на заповедта, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител поради наличие на обективна невъзможност държаният служител да изпълнява служебните си задължения. Заповедта е отменена с Решение № 97 от 25.07.2019 година по адм. дело № 80/2019 по описа на Административен съд – Габрово, оставено в сила с Решение № 11169 от 20.08.2020 година по адм. дело № 11958/2019 година на ВАС, V отделение.
А.Г. е подал заявление до Изпълнителния директор на БАБХ с вх. № 13857 от 27.08.2020 година /л. 33-34/, като е изразил изричното си съгласие за заемане на длъжността, която е заемал преди уволнението, като е сезирал органа по назначаването с оглед разпоредбата на чл. 121, ал. 2 от ЗДСл.
Издадена е Заповед № ВР-6 от 27.08.2020 година на Изпълнителния директор на БАБХ, с която А.Г. е възстановен на длъжност директор на Областна дирекция по безопасност на храните – София град /л. 36/. Заповедта е връчена на 27.08.2020 година, видно от отбелязването върху самата заповед.
На
същата дата – 27.08.2020 година - е издадена и връчена на А.Г. оспорената в
настоящото производство Заповед № ОСОС-43 от 27.08.2020 година на Изпълнителния
директор на БАБХ – София, с която служебното правоотношение на Г. е прекратено
на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител.
Заповедта е мотивирана с това, че с издаването на Заповед № РД 11-1044 от 22.05.2020 година на Изпълнителния директор на БАБХ, на ОДБХ София-град е възложено извършването на официален граничен контрол на пратки храни от неживотински произход; граничният контрол на вноса на пратки храни от неживотински произход от трети държави включва проверки за идентичност и физически проверки, включително вземане на проби. С издаването на Заповед № РД 11-1044 от 22.05.2020 година на Изпълнителния директор на БАБХ е създадена нова фактическа обстановка, като за целите на възложените действия по граничен контрол е необходимо директорът на ОДБХ София-град, който ръководи и контролира официалния граничен контрол на храни от неживотински произход, в това число идентификационните и физически проверки, включително и вземане на проби за лабораторен анализ на горепосочените пратки, а също и обмена на информация през системата TRACES-NT по отношение на осъществения официален граничен контрол, да е преминал обучение по граничен контрол на хранителни продукти. В оспорената заповед е посочено, че във връзка с възложеното на ОДБХ София-град извършване на официален граничен контрол на пратки храни от неживотниски произход е изготвена нова длъжностна характеристика за длъжността „директор на ОДБХ София-град“, която е утвърдена на 30.07.2020 година; в частта т. V „Преки задължения“ са определени конкретни преки задължения във връзка с възложената дейност на ОДБХ София-град, а именно официален граничен контрол на пратки храни от неживотински произход; в частта т. Х „Изисквания за заемане на длъжността“, „Допълнителна квалификация“ от връчената на д-р А.С.Г. нова длъжностна характеристика, утвърдена на 30.07.2020 година, за дължността директор на ОДБХ София-град при БАБХ се изисква лицето да е преминало обучение по граничен контрол на хранителни продукти, тъй като е непосредствено свързано с преките задължения, посочени в т. V от длъжностната характеристика. Посочено е, че д-р А.С.Г. не е преминал обучение по граничен контрол на хранителни продукти, респ. не притежава изискваната допълнителна квалификация, посочена в длъжностната характеристика. Наложената промяна е настъпила след назначаване на лицето за държавен служител на горепосочената длъжност и е налице обективна невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност.
По делото е представена Заповед № РД 11-1044 от 22.05.2020 година на Изпълнителния директор на БАБХ /л. 46/, с която на основание чл. 5, ал. 1, т. 2, ал. 2, т. 1 и чл. 30, ал. 1, т. 29 от Устройствения правилник на БАБХ и доклад изх. № ВД-1653 от 20.05.2020 година на директора на дирекция „Граничен контрол“ при Централно управление на БАБХ е възложено на ОДБХ София-град извършването на официален граничен контрол на пратки храни от неживотински произход, попадащи в обхвата на Регламент за изпълнение /ЕС/ 2019/1793 на Комисията от 22 октомври 2019 година относно временното засилване на официалния контрол и спешни мерки, уреждащи въвеждането в Съюза на някои стоки от някои трети държави за изпълнение на Регламенти /ЕС/ 2017/625 и /ЕО/ № 178/2002 на Европейския парламент и на Съмета и за отмяна на регманти /ЕО/ № 669/2009, /ЕС/ № 884/2014, /ЕС/ 2015/175, /ЕС/ 2017/186 и /ЕС/ 2018/1660 на Комисията /т. 1 от заповедта/. В т. 2 от заповедта е посочено, че граничният контрол по т. 1 на вноса на пратки храни от неживотински произход от трети държави включва проверки за идентичност и физически проверки, включително и вземане на проби, а в т. 3 е наредено директорът на ОДБХ София-град да предприеме всички необходими действия по организацията и контрола на дейността по т. 1.
По делото е представена длъжностна характеристика за длъжността Директор на Областна дирекция по безопасност на храните – София град /л. 37-43/, разработена на 30.07.2020 година, съгласувана и утвърдена на същата дата, връчена на жалбоподателя непосредствено преди връчване на оспорената в настоящото производство заповед, видно от Протокол от 27.08.2020 година /л. 47-48/.
В длъжностната характеристика от 30.07.2020 година /л. 37-43/, сравнена с предхождащата я от 15.03.2019 година и връчена на А.Г. на 22.04.2019 година, представена като част от служебното досие на А.Г. /л. 61-66/, в раздел ІV „Области на дейност“ е добавено, че организира, ръководи и контролира: 1. Официалния граничен контрол на храни от неживотински произход, попадащи в обхвата на Регламент /ЕС/ 2019/1793; 2. идентификационните и физически проверки, включително вземане на проби за лабораторен анализ на пратки с продукти по т. 1; 3. Обмена на информация чрез системата TRACES-NT по отношение на осъществения официален граничен контрол; 4. Извършването на заверка на официални документи, необходими за пускането на пазара на Общността на пратки храни от неживотински произход по т. 1; 5. Предприемането на мерки за пратките по т.1 съгласно приложимото законодателство при установени несъответствия със законодателните изисквания; 6. Обмена на информация с Агенция „Митници“ по отношение вноса на пратките по т. 1; 7. Извършването на дейности по информиране на физически и юридически лица по отношение на изискванията на законодателството във връзка с въвеждането на пратките по т. 1; 8. Прилагането на Стандартни оперативни процедури по отношение пробовземането зца съответните замърсители от пратките по т. 1. В раздел V „Преки задължения“ в точки от 1 до 8 вкл. са добавени задължения, идентични на изброените по-горе допълнения в раздел ІV „Области на дейност“ . Отпаднало е предвиденото в т. 39 от длъжностната характеристика от 15.03.2019 година издаване на наказателни постановления, в случаите на установяване на административни нарушения по чл. 53 и чл. 55 от Закона за храните, както и в други случаи, предвидени в закон, което изискване е било повод за предходното прекратяване на служебното правоотношение на Г. със Заповед № ОСОС-11 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните – София, макар разпоредбите на чл. 53, 55 и 56 от ЗХ да действат и към настоящия момент в редакциите си в сила от 01.01.2017 година. Като изискване за заемане на длъжността в частта на допълнителна квалификация, които към 15.03.2019 година са били притежаването на професионална квалификация /професионална компетентност/ в областта на системите за безопасност на храните, тяхното изграждане, надграждане, одитиране, превантивен контрол и наблюдение върху генно-модифицираните храни и храните, предназначени за човешка консумация, удостоверено чрез сертификат за завършено обучение по програма на DG SANTE към ЕК /по-добро обучение за по-безопасни храни/; компютърна грамотност с ниво на работа – сертифицирано от ESI /Европейски софтуерен институт/ или негов еквивалент; владеене на западен език /писмено и говоримо/ в степен, достатъчна за осъществяване на дейността му, удостоверено със сертификат – минимално ниво В1, към 30.07.2020 година е отпаднало изискването за на професионална квалификация /професионална компетентност/ в областта на системите за безопасност на храните, а е предвидено само преминаването на обучение по граничен контрол на хранителни продукти. Изискването на компютърна грамотност и владеене на западен език е предвидено в степен, достатъчна за осъществяване на дейността.
Според разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДС органът по назначаването прекратява служебното правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е бланкетна и във всеки отделен случай органът по назначаването следва да посочи конкретни факти, които изпълват съдържанието ѝ. Обективната невъзможност е състояние, възникнало по причини, които са извън волята на страните по правоотношението. В съдебната практика константно се приема, че за да е налице обективна невъзможност по смисъла на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е необходимо да са изпълнени три кумулативни условия: 1./ да е създадена нова фактическа обстановка; 2./ същата да води до невъзможност служителят да изпълнява задълженията си по длъжностна характеристика и 3./ причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните по правоотношението. С утвърждаване на нова длъжностна характеристика е създадена нова фактическа обстановка, но тя не води до невъзможност за изпълнение от служителя на задълженията по съответната длъжност, като причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните по служебното правоотношение. Изменението на фактическата обстановка е настъпило по волята на административния орган с обективиране в длъжностната характеристика на нови изисквания и задължения, относими към квалификацията и уменията на държавния служител. Тези нови изисквания са преодолими и зависят от волята на страните по служебното правоотношение. В този смисъл е Решение № 9046 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14849/2010 г., V отд., както и Решение № 11169 от 20.08.2020 година по адм. дело № 11958/2019 година на ВАС, V отделение, с което е разрешен подобен спор между същите страни.
По отношение на измененията в длъжностната характеристика следва да се има предвид, че промените в изискванията за изпълнение на присъщите функции и задачи на длъжността следва да са обосновани от обективно настъпили нови фактически и/или нормативни промени и съобразени със законовите условия за това. По определение от чл. 2, ал. 5 от ЗДСл във връзка с чл. 2 и 3 от Наредбата за длъжностните характеристики на държавните служители /приета с ПМС № 129 от 26.06.2012 г., обн., ДВ, бр. 49 от 29.06.2012 г., в сила от 1.07.2012 г./, съдържанието на всяка длъжност в администрацията се определя от конкретните задачи, действия, актове, връзките, които заемащият длъжността трябва да извърши, за да се постигнат целите на администрацията; от задълженията и правомощията на служителя; от условията, на които трябва да отговаря служителят, за да може да изпълни по искания начин определените задачи, действия, актове. Тези специфики на всяка една конкретна длъжност във всяка една държавна администрация се установяват с длъжностната характеристика. По аргумент от чл. 14, ал. 3 от Закона за администрацията, допълнителните изисквания за заемане на длъжността могат да бъдат определени и с устройствения правилник на съответната администрация - в този смисъл е и Решение № 10552 от 17.08.2017 г. по адм. д. № 11342/2016 г. на ВАС, V отделение. Съгласно чл. 8, ал. 1 от Наредбата за длъжностните характеристики на държавните служители, изменение на длъжностната характеристика може да се извърши само при наличие на лимитативно посочените предпоставки: 1. настъпили промени в характера и организацията на работата; 2. изменение във функциите на звеното, регламентирани с устройствения правилник на администрацията; 3. въвеждане на нови стандарти, модели и/или технологии за осъществяване на определена административни дейности или работни процеси; 4. предписания от контролни органи. В едномесечен срок от настъпилите промени по ал. 1 се разработва и утвърждава проект на изменената длъжностна характеристика - чл. 8, ал. 2 от Наредбата. Екземпляр от утвърдената длъжностна характеристика се връчва на служителя, заемащ длъжността, и се подписва от него - чл. 8, ал. 3 от Наредбата. В настоящия случай може да се приеме, че органът по назначаване е мотивирал изменението на изискванията с необходимостта от изпълнение на нови функции и дейности от ОДБХ София-град. В процесния случай се установява, че едва с приемането на ал. 2 на чл. 30 от Устройствения правилник на Българската агенция по безопасност на храните /Приет с ПМС № 35 от 14.02.2011 г., обн., ДВ, бр. 15 от 18.02.2011 г., в сила от 18.02.2011 г./, публикувано в бр. 90 от 20.10.2020 г., в сила от 1.11.2020 г., е предвидено, че областните дирекции по безопасност на храните с функции на граничен контрол на храни от неживотински произход /които са посочените в т. 2 на също новоприетата ал. 3 на чл. 12 от Устройствения правилник на БАБХ, а именно областни дирекции по безопасност на храните с функции и на граничен контрол на храни от неживотински произход със седалище в Бургас, Пловдив и София/ осъществяват: 1. официален граничен контрол на храни от неживотински произход, попадащи в обхвата на Регламент /ЕС/ 2019/1793 на Комисията относно временното засилване на официалния контрол и спешните мерки, уреждащи въвеждането в Съюза на някои стоки от някои трети държави за изпълнение на регламенти /ЕС/ 2017/625 и /ЕО/ № 178/2002 на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на регламенти /ЕО/ № 669/2009, /ЕС/ № 884/2014, /ЕС/ 2015/175, /ЕС/ 2017/186 и /ЕС/ 2018/1660 на Комисията /ОВ, L 277, 29.10.2019 г./ /Регламент /ЕС/ 2019/1793/; 2. идентификационни и физически проверки, включително вземане на проби за лабораторен анализ, на продукти по т. 1; 3. обменят информация през системата ТRACES – NT по отношение на осъществения официалния контрол; 4. заверяват официални документи, необходими за пускането на пазара на Общността на пратки храни от неживотински произход по т. 1; 5. предприемат мерките за пратките по т. 1 съгласно приложимото законодателство при установени несъответствия със законодателните изисквания; 6. обменят информация с Агенция "Митници" по отношение на вноса на пратките по т. 1; 7. извършват дейности по информиране на физически и юридически лица по отношение на изискванията на законодателството във връзка с въвеждането на пратките по т. 1; 8. прилагат стандартни оперативни процедури по отношение на пробовземането за съответните замърсители от пратките по т. 1. В тази връзка е приета и ал. 2 /Нова – ДВ, бр. 90 от 2020 г., в сила от 1.11.2020 г./ на чл. 31 от Устройствения правилник на БАБХ, според която на директорите на областните дирекции по безопасност на храните с функции и на граничен контрол на храни от неживотински произход е възложено да осъществяват организация, контрол и ръководство на: 1. официалния граничен контрол на храни от неживотински произход, попадащи в обхвата на Регламент /ЕС/ 2019/1793; 2. идентификационните и физическите проверки, включително вземане на проби за лабораторен анализ, на продукти по т. 1; 3. обмена на информация през системата ТRACES – NT по отношение на осъществения официален контрол; 4. извършването на заверка на официални документи, необходими за пускането на пазара на Европейския съюз на пратки храни от неживотински произход по т. 1; 5. предприемането на мерките за пратките по т. 1 съгласно приложимото законодателство при установени несъответствия със законодателните изисквания; 6. обмена на информация с Агенция "Митници" по отношение на вноса на пратките по т. 1; 7. извършването на дейности по информиране на физически и юридически лица по отношение на изискванията на законодателството във връзка с въвеждането на пратките по т. 1; 8. прилагането на стандартни оперативни процедури по отношение пробовземането за съответните замърсители от пратките по т. 1.
По делото са налични данни, че със Заповед № ОР-1 от 14.07.2017 година на Изпълнителния директор на БАБХ /л. 96/ д-р А.Г. е отстранен от работа, като от този момент насетне, въпреки отмяната на заповедите за прекратяване на служебното му правоотношение, Г. не е имал възможност да заеме предишната си длъжност, тъй като непосредствено след възстановяването му на нея служебното му правоотношение е било прекратявано, т.е. Г. фактически не е полагал труд в ОДБХ София-град и не би могъл да участва в каквито и да било форми за квалификация на служителите. Ако бе реално възстановен на предишната длъжност по реда на чл. 122 от ЗДСл след отмяната на Заповед № ОСОС-11 от 22.03.2019 година на Изпълнителния директор на БАБХ, Г. вероятно би могъл да премине обучение по граничен контрол на хранителни продукти, ако преди отстраняването му от работа не е преминал такова, за да придобие необходимата професионална компетентност и да отговори на променените изисквания за заемане на длъжността, които, както бе посочено по-горе, са нормативно предвидени едва през м. октомври 2020 година и са в сила от 01.11.2020 година.
По посочените по-горе съображения настоящият съдебен състав намира, че в процесния случай не е налице нова фактическа обстановка, по силата на която и извън волята на страните служителят да е поставен в обективна невъзможност да изпълнява служебните функции и задачи. Липсата на която и да било от трите кумулативни предпоставки води до извода, че липсва обективна невъзможност в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. Настоящият съдебен състав намира, че в процесния случай не е налице доказана обективна невъзможност, т.е. не са налице материалноправните предпоставки за прекратяване на служебното правоотношение на посоченото в оспорената заповед правно основание.
Искането на оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно с оглед чл. 143, ал. 2 от АПК и крайния изход на спора, поради което следва да бъде уважено. Ответната страна следва да бъде осъдена да заплати в полза на оспорващата страна договореното и заплатено в брой адвокатско възнаграждение съгласно Договор за правна помощ и процесуално представителство от 08.09.2020 година /л. 10/ в размер на 850 /осемстотин и петдесет/ лева. Съдът не присъжда сума за внесена държавна такса, тъй като последната се явява недължимо платена по аргумент от чл. 126 от ЗДСл.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Заповед № ОСОС-43 от 27.08.2020 година на Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните – София, с която служебното правоотношение на Г. е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител.
ОСЪЖДА Българска агенция по безопасност на храните – София да заплати на А.С.Г. *** с ЕГН ********** сумата от 850 /осемстотин и петдесет/ лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно оспорване пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: