Решение по дело №2989/2023 на Административен съд - Пловдив

И.А.С.,*** представляван от адв.П.С. и адв.И.Д. оспорва Заповед № 8121К - 14621/27.11.2023г., издадена от Министъра на вътрешните работи, с която е прекратено служебното му правоотношение на комисар проф. дн – заместник-ректор на Академията на МВР, при съкращаване на длъжността и отказ на служителя да заеме друга предложена му длъжност.

- Жалбоподателят оспорва заповедта като незаконосъобразна с искане за отмяната й и присъждане на направените съдебни разноски.

По отношение фактите е заявено, че е съставен протокол рег.№ 4581р-20707, екз. 1/21.11.2023г., в който се твърди, че на оспорващото лице е предложено преназначаване на вакантни длъжности, посочени в Справка за вакантни длъжности в Академия на МВР /АМВР/ и писма за свободни длъжности в структурата на МВР. Същите не са описани и не са приложени в протокола, като само се цитират справки или писма от различни ОД МВР в страната, за чието съдържание липсва информация, освен, че касаят определен брой „щатни бройки“. Отсъства информация за длъжност с изисквания за заемането й, като срещу 20 от писмата е отбелязано, че няма вакантна длъжност. Протоколът е разпечатан от принтер, което означава, че е предварително подготвен в съответния вид и е оставено място за подписи и два реда, в които евентуално да се коментират всички твърдяно предлагани длъжности по приложените справки, но за длъжностите не е предоставена надлежна информация. Посочените рег. номера на справки и писма за свободни длъжности са с неизвестно съдържание в протокола, поради което жалбоподателят е отказал да го подпише.

Заявено е, че на 21.11.2023г. на проф. С. е предложено да заеме асистентско място в АМВР, който факт е достатъчно унизителен и неприемлив за комисар, професор, доктор и заместник-ректор на висше учебно заведение и непосредствено след това – на 27.11.2023г. му е представена обжалваната заповед. Проф. С. се е почувствал силно наранен и след прочитане на заповедта е излязъл от кабинета на ректора на Академията, тъй като е имал нужда от малко време, за да осмисли случващото се. Няколко минути след това се е върнал и заявил, че не желае да получи заповедта, като пред свидетели /три служителки на Академията/ ректорът е отказал да му даде екземпляр от заповедта. В тази вр. се поддържа, че дори да бъде прието, че оспорената заповед е връчена при отказ да бъде подписана, административният орган е длъжен да му връчи екземпляр от заповедта с отбелязване на същия, че в присъствието на двама свидетели той е отказал да я подпише, съгласно чл.3 ал.2 от Наредба № 8121з-311/2014г. за реда за прекратяване на служебното правоотношение на държавните служители в МВР. Непредоставянето на екземпляр от заповедта за прекратяване на служебно правоотношение, която подлежи на незабавно изпълнение, се твърди да е съществено процесуално нарушение, тъй като нарушава правото на защита. В случая с изрична писмена молба до дирекция Човешки ресурси – МВР, на 29.11.2023г. жалбоподателят се е снабдил със заповедта.

С протокол рег.№ 4581р-21070/27.11.2023г. на жалбоподателя е предявено предизвестие за прекратяване на служебното правоотношение, което същият отказал да подпише по изложените по-горе съображения. В предизвестието са отразени МЗ рег.№ 8121К-13942/07.11.2023г. за изменение на МЗ рег.№ 8121-К-413/26.01.2017г. за утвърждаване на щат на АМВР, които не са връчени на проф. С. и не му е предоставена възможност за предварително запознаване с тях.

По отношение основанието за прекратяване на служебното правоотношение – съкращаване на длъжността и отказ на служителя да заеме друга предложена му длъжност, се твърди неспазване на императивното изискване на чл.226 ал.5 и сл. ЗМВР – кумулативно да са налице следите предпоставки – да е налице обективна необходимост от съкращаване на длъжността, да е извършено реално съкращаване на щата и на служителя да е предложена „подходяща“, тоест алтернативна и еквивалентна длъжност в системата на МВР и служителят да е отказал да я заеме. Във вр. с правното основание за издаване на оспорената заповед – чл.226 ал.1 т.5 и ал.5 ЗМВР е изтъкнато, че прекратяване на служебното правоотношение се допуска само ако служителят откаже да заеме друга предложена му длъжност или ако няма друга длъжност, подходяща за него и в случая въз основа на МЗ № 8121К-13942/07.11.2023г. за изменение на МЗ № 8121К-413/26.01.2017г. – влиза в сила нов щат за АМВР, при който е съкратена една от двете съществуващи към онзи момент щатни бройки за заместник-ректор на АМВР, но още преди заповедта от 07.11.2023г. – на 17.07.2023г. ректорът реално е премахнал длъжностите на двама заместник-ректори и е оставил само един и то персонално посочен – без мотивировка, без подбор и недопустимо и със задна дата, изменяйки в заповед 4581з-25/06.01.2023г. думите заместник-ректор да се четат „доц. Д-р С.М., заместник-ректор“. От този момент до издаване на оспорената заповед е текъл процес на формалистична подготовка за съкращаване с мнимо изпълнение на изискванията на чл.226 ал.1 т.5 ЗМВР за предлагане на алтернативна подходяща длъжност.

Счита се, че непровеждането на процедурата по чл.226 ал.1 т.5 ЗМВР и липсата на реално предложение е нарушение на чл.226 ал.5 ЗМВР и чл.9 и чл.11 от Наредба № 8121з-311/17.07.2014г. Твърди се, че в протокол рег.№ 4581р-20707/21.11.2023г. е посочено, че е предложено преназначаване на вакантни длъжности, отразени в справка за вакантни длъжности в АМВР и писма за свободни длъжности, но същите не са връчени на жалбоподателя. Освен това, макар да се твърди, че проф.С. е отказал да избери длъжност от предложените му, на него изобщо не е предложена каквато и да е длъжност и още по-малко „подходяща“, съответстваща или сходна на заеманата длъжност и на професионалната му квалификация и качества. От протокола също не става ясно каква точно длъжност се предлага на жалбоподателя, която да отговаря на изискванията на чл.226 ал.5 вр. с ал.1 т.5 ЗМВР и да е била подходяща за него. Тоест, твърди се, че в случая не е предлагана „подходяща“ длъжност. В тази вр. се поддържа, че посочените в протокола длъжности не са индивидуализирани с наименования и с основни характеристики и функции, като срещу немалка част от писмата е посочено, че „няма вакантни длъжности“, като за нито една от посочените като брой длъжности не става ясно дали е ръководна и най-вече „подходяща“ по см. на закона. Посочено е, че предложението до проф.С. да заеме неясно какви свободни длъжности и то в значително отдалечени от гр.София населени места и без да е изискана справка на други незаети подходящи длъжности в София град и София област, са ясна допълнителна индикация за превратно упражняване на власт спрямо служителя. Предвид изложеното се счита, че посочването в протокола на предлагане на писма за бройки със свободни и неизвестни длъжности, без да е налице реално изпълнение на изискванията на чл.226 ал.5 ЗМВР, е довело да незаконосъобразно прекратяване на служебното правоотношение. В този см. е изтъкнато, че изискването е за предлагане на подходяща за служителя длъжност, което означава конкретна и съответна на компетенциите му – съдебната практика е категорична, че за да е спазено изискването на чл.226 ал.5 ЗМВР и целта на закона, се изисква на служителя да бъдат предложени подходящи в смисъл на равностойни вакантни длъжности, които да отговарят на неговата квалификация, опит и професионални качества и практически да е възможно да бъдат заети от него. Преценката за наличие на подходяща длъжност следва да е конкретна и съдържаща съпоставка между другата длъжност и професионалната квалификация на служителя и неговата обективна способност да я изпълнява. Така правно-логически се очертават и принципните критерии за принадлежността на свободната длъжност към категорията на подходящите. Заявено е в тази насока, че имплицитно съдържащото се в заповедта съждение за липсата на друга подходяща длъжност не отговаря на действителността и от него на самостоятелно основание следва противоречие на акта с материалния закон /Решение № 10276/2021г. по адм.д.№ 4365/2021г., ВАС/. С арг. от доказателствената тежест на административния орган /чл.170 ал.1 АПК/ се твърди, че в случая не е установено предложените с протокол № 4581р-20707/21.11.2023г. длъжности отговарят ли на професионалната квалификация на жалбоподателя и в какво се изразяват като съвкупност от функции, задължения и изисквания към служителя. Според кадровата справка от 30.11.2023г. жалбоподателят притежава изключително висока професионална квалификация, което обстоятелство не е съобразено. Твърди се, че не е изискана информация от структурите на МВР относно наличието на вакантна подходяща длъжност и представянето на общи справки не изпълнява изискването на чл.226 ал.5 ЗМВР. Поддържа се, че липсата на обосновано фактическо установяване от органа по назначаването относно наличието на други свободни длъжности, които да са подходящи за заемане към дата на издаване на заповедта /чл.142 ал.1 АПК/, е отрицателна предпоставка за упражненото правомощие по чл.226 ал.1 т.5 ЗМВР – служебното правоотношение е могло да бъде правомерно прекратено само при отказ на служителя да заеме не всяка предложена, а само длъжност с признака по ал.5 на текста.

В ход по същество адв.Д. поддържа искането за отмяна на заповедта като незаконосъобразна и присъждане на претендираните разноски в съдебното производство, съобразно представени списъци по чл.80 ГПК. Жалбоподателят заяви, че се придържа към становището на адв.Д..

В писмени съображения по същество адв.Д. и адв.С. се позовават на възраженията в жалбата и заявените в хода на делото основания за незаконосъобразност на оспорената заповед. Счита се, че от изслушването на свидетелите в съдебно заседание на 28.02.2024г., вкл. на ректора на АМВР /еднолично провел процедурата по подбор/, безспорно се установи, че на жалбоподателя не е предлагана подходяща длъжност, както и съответстваща на квалификацията му длъжност в съответствие с чл.9 и чл.11 от Наредба № 8121з-311/17.07.2014г. Твърди се, че не може да се приеме за изпълнение на чл.226 ал.5 ЗМВР предоставянето на „папка с писма от структурите на МВР“. Поддържа се тенденциозен подход при осъществяване на подбора, при изготвени еднолично и субективно критерии, при което невярно са оценени качествата, квалификацията и способностите на проф.С., без да му бъде предоставена възможност да представи допълнителни удостоверения за квалификация, които не са част от кадровото му досие. Посочено е, че част от писмата на структурите на МВР не съдържат подпис и печат, поради което следва, че са съставени за целите на съдебния процес. С подробни доводи се поддържа, че в случая не са били налице предпоставките на приложеното от административния орган правно основание и процедурата по подбор не е извършена от комисия, а еднолично – без обективни критерии с оглед установяване на действителните качества на участвалите в подбора /Решение № 131/2018г. по гр.д.№ 5072/2017г., ВКС; др./. Твърди се, че начинът, по който са представени данните от отговорите от структурите на МВР е нарушение на закона, тъй като не е допустимо предлагане на каквато и да е длъжност или толкова неподходяща длъжност, че да е предвидим отказ на служителя да я заеме /с позоваване на съдебна практика на ВАС – Решение № 11155/2016г. по д.№ 10405/2015г.; Решение № 14355/2016г. по д.№ 7376/2015г. и др./.

- Ответникът Министър на вътрешните работи оспорва жалбата, представляван от Б.П. /упълномощен служител с юридическа правоспособност/. В ход по същество е поискано жалбата да се отхвърли като неоснователна поради законосъобразност на заповедта.

В писмени съображения по същество се поддържа издаване на заповедта от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, съобразяване на приложимия материален закон и целта му. Твърди се, че в конкретния случай оспорената заповед е връчена в хипотеза на отказ на получаване и при спазване на чл.3 ал.2 от Наредба № 8121з-311/17.07.2014г. е изготвен протокол рег.№ 4581р-21070/27.11.2023г. Счита се, че е налице съкращаване в щата с позоваване на събраните по делото доказателства /преписка и допълнително представени данни/ и е осъществен подбор, документиран в протокол, с който жалбоподателят отказал да се запознае. Според представителят на ответника е спазена процедурата по преназначаване във вр. с Наредба № 8121з-310/17.07.2014г. – проф.С. е отказал да избере някоя от предложените му длъжности. Поддържа се да е налице приложеното правно основание – чл.226 ал.1 т.5 ЗМВР и извършеният подбор е с оглед защита правата на служителите в АМВР. Твърди се, че подборът е обективен, предвид че е изграден от факти, доказани с документи. Предлагането на длъжност се счита да не е формално, тъй като са били предложени много на брой длъжности, вкл. в АМВР. Поддържа се спазване целта на закона и принципа на съразмерност по см. на чл.6 ал.1, ал.2 и ал.5 АПК.

Окръжна Прокуратура – Пловдив не участва в съдебното производство.

В оспорената Заповед № 8121к-14621/27.11.2023г. не е отразена дата на запознаване с административния акт. Жалбата е с вх.номер от 08.12.2023г. – в МВР и в деловодството на АС-Пловдив. Оспорващото лице е адресат на неблагоприятен административен акт, подлежащ на съдебно оспорване. При тези данни жалбата е допустима.

Съгласно чл.230 ал.2 ЗМВР – „Служебното правоотношение се прекратява от датата на връчването на заповедта, освен в случаите по:…“. Връчването на заповедта на служителя е завършващият елемент от фактическия състав по прекратяване на служебното правоотношение. В случая е съставен Протокол рег.№ 4581р-21070/27.11.2023г. за запознаване с предизвестие и заповед на министъра на вътрешните работи /л.87/, в т.2 от който е вписано : „Предявих на проф. дн. И.А.С. Заповед рег.№ 8121к-14621/27.11.2023г. на министъра на вътрешните работи за прекратяване на служебното му правоотношение, като държавен служител в МВР. Същият се запозна със заповедта и отказа да удостовери запознаването си с нея, като се подпише върху заповедта.“. Протоколът удостоверява обстоятелства, свързани с предявяване и запознаване на проф. дн. И.А.С. на длъжност заместник-ректор на Академията на МВР с предизвестие рег.№ 8121р-24365/27.11.2023г. и Заповед № 8121к-14621/27.11.2023г. и е подписан освен от ректора и протоколчик, и от свидетели – Д.Х. и Н.П. – М.. Нормата на чл.230 ал.2 ЗМВР изисква връчване на заповедта, а не предявяване и запознаване с нея. В тази насока е и разпоредбата на чл.3 ал.1, 2 и 3 от Наредба № 8121з-311 от 17.07.2014г. за реда за прекратяване на служебното правоотношение на държавните служители в Министерството на вътрешните работи : „1) Заповедта за прекратяване на служебното правоотношение се връчва срещу подпис на държавния служител, който отбелязва датата, часа на връчване и декларира дали се намира в законоустановен отпуск.; (2) Отказът на държавния служител да получи срещу подпис заповедта по ал. 1 се удостоверява писмено, като се съставя протокол с подписите, трите имена и длъжностите на двама служители.; (3) При невъзможност заповедта да бъде връчена по реда на ал. 1 и 2 тя се изпраща на адрес за кореспонденция на държавния служител с препоръчано писмо с обратна разписка.“. Предвидено е да бъде удостоверен отказ на държавния служител да получи срещу подпис заповедта, а не да бъде удостоверено предявяване и запознаване със заповедта. Протоколът от 27.11.2023г. не удостоверява отказ на жалбоподателя да получи екземпляр от заповедта, което означава, че същата не е връчена редовно и срок за оспорването й не е текъл. Същевременно, след като е възприето, че връчването на заповедта на служителя е завършващият елемент от фактическия състав по прекратяване на служебното правоотношение – нарушението е съществено. Свидетелите Д.Х. и Н.П. – М. /съдебно заседание от 28.02.2024г., л.200 и сл./ не установиха безсъмнено факта на връчване на заповедта – „На него му връчиха екземпляри, но той не ги взе, тъй като не ги разписа; Не са му предлагани екземпляри от ректора да получи документите, които е отказал да подпише…Не съм сигурна дали му е предлагано, независимо, че не ги е подписал; Ректорът не предложи на проф.С. да му даде екземпляр от предизвестието и заповедта. По – скоро не си спомням дали проф.С. поиска екземпляр от заповедта и предизвестието.; Ректорът не е предлагал екземпляр от заповедта и предизвестието по проф.С.. Проф. С. не поиска екземпляр…“. В хипотеза на неточни изявления на свидетелите и отказ от страна на жалбоподателя да получи заповедта, която му е връчена – отказът не е удостоверен в протокола от 27.11.2023г. Дори да бъде прието, че в действителност заповедта е връчена на оспорващото лице, което е отказало да я получи, който отказ не е удостоверен надлежно, в конкретния случай е налице друго съществено нарушение, изискващо самостоятелно обсъждане при преценката за законосъобразност на оспорения административен акт.

1. Обжалваната заповед е издадена от компетентен орган – Министър на вътрешните работи, в съответствие с чл.227 вр. с чл.158 т.1 ЗМВР. Според Заповед № 8121з-140 от 24.01.2017г. относно утвърждаване на Класификатор на длъжностите в МВР за служители по чл. 142, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 3 ЗМВР, изд. от Министъра на вътрешните работи – заместник-ректор на Академията на МВР, комисар, доктор, е „ръководна“ длъжност – XII, т.2.

2. Правни и фактически основания за издаване на оспорената заповед за прекратяване на служебното правоотношение : чл.226 ал.1 т.5 и ал.5 ЗМВР – „Служебното правоотношение на държавния служител в МВР се прекратява: т.5 при съкращаване на длъжността; ал.5 - Прекратяване на служебните правоотношения в случаите по ал. 1, т. 3, 5 и т. 7, букви "е" и "ж" във връзка с чл. 153, ал. 3, т. 1 се допуска само ако служителят откаже да заеме друга предложена му длъжност или ако няма друга длъжност, подходяща за него; чл.228 ал.1 – „Органът по чл. 227 прекратява служебното правоотношение по чл. 226, ал. 1, т. 5, 7 и 15 с едномесечно предизвестие. При неспазване срока на предизвестие на държавния служител се дължи обезщетение за неспазения срок на предизвестието.“.

В Предизвестие до проф.С. /л.86/ е вписано, че съгласно чл.228 ал.1 ЗМВР вр. с МЗ № 8121К-13942/07.11.2023г. за изменение на МЗ № 8121К-413/26.01.2017г. за утвърждаване на щат на АМВР и отказ от негова страна да заеме друга предложена длъжност – протокол № 4581р-20707/21.11.2023г., след изтичане на законоустановения едномесечен срок, ще бъде прекратено служебното му правоотношение на основание чл.226 ал.1 т.5 и ал.5 ЗМВР – при съкращаване на длъжността и отказ на служителя да заеме друга предложена му длъжност, като при неспазен срок на предизвестието ще му бъда изплатено обезщетение съгласно чл.228 ал.1 изр.2 ЗМВР. Предизвестието не е връчено на жалбоподателя, предвид изложените съображения за нередовно връчване на оспорената заповед, тъй като в протокола от 27.11.2023г. е удостоверено само предявяване и запознаване с предизвестието и заповедта. В случая е било дължимо изплащане на обезщетение поради неспазване на едномесечния срок.

2.1. По отношение съкращаване на длъжността : Преписката съдържа Заповед № 8121 К-413/26.01.2017г. /л.96 и сл./ относно щата на АМВР, видно от съдържанието на която е имало : 1 щатна бройка за ректор,1 щатна бройка за заместник-ректор и 1 щатна бройка за помощник-ректор или общо 3 /л.96 гръб/. Със Заповед № 8121К-13942/07.11.2023г. е изменена заповедта от 26.01.2017г. и е съкратена от щата на АМВР една щатна бройка за държавен служител с висше образование : заместник-ректор, комисар, доктор, ДСВО /л.95/. Съобрази се, че няма спор относно заемане на длъжността заместник-ректор на АМВР, комисар, доктор – от страна на жалбоподателя, като преписката бе изискана от ответника в цялост /л.30/. В тази вр. е съдържанието на Предложение до министъра на МВР от ректора /рег.№ 4581р-20770 от 21.11.2023г., л.88 и 89/, в което са описани в последователност заеманите от проф.С. длъжности и конкретно – заместник-ректор на АМВР, МЗ № 8121К-2794/17.03.2023г. със специфично наименование на длъжността „комисар“, считано от 21.03.2023г., която длъжност заема към дата на предложението. Със същото е предложено прекратяване на служебното правоотношение с жалбоподателя, като е вписано, че след подбор по критериите на чл.329 КТ се установило, че проф. Михов притежава по-висока квалификация и ниво на изпълнение. В хода на делото бяха представени допълнителни доказателства относно факта на заемане на длъжността от жалбоподателя към дата на издаване на оспорената заповед.

ЗМВР не съдържа дефиниция за "съкращаване на длъжност", поради което по реда на чл. 46 ал. 2 ЗНА понятието следва да се тълкува по смисъла на относимата норма на чл. 106 ал. 1 т. 2 ЗДСл. Реално съкращаване на длъжност е налице, когато длъжността, заемана от служителя като нормативно определена позиция и система от функции, задължения и изисквания престане да съществува или ако е запазена, но е намален броят на служителите, на които е възложено нейното изпълнение. За да е съкратена една длъжност по смисъла на чл. 106 ал. 1 т. 2 ЗДСл. трябва да са налице кумулативно две предпоставки: 1. длъжността вече да не фигурира като наименование /нормативно определена позиция/ в длъжностното разписание на административната единица или ако съществува, то да е намален броят на длъжностите, при запазване на системата от функции, задължения и изисквания, т. е. намалява се броят на служителите, които изпълняват длъжността, но тя остава да съществува и 2. длъжността като системата от функции, задължения и изисквания утвърдени с длъжностната характеристика вече не съществува, включително и под друго наименование. В случая съкратената длъжност е включена в резерва на министерството и в т.2 от заповедта / 07.11.2023г. е прието включване в щата на АМВР за сметка на резерва на министерството 1 щатна бройка за държавен служител с висше образование : Център за специализация и професионална подготовка – гр.Казанлък, секция Специална полицейска подготовка /с техническа грешка в заповедта/, преподавател – старши преподавател, инспектор, бакалавър, ДСВО /л.95 вр. с чл.103 гръб/. Следва да бъде отбелязано, че законът /ЗДСл./ не изисква връчване на заповедите или други актове за изменение на щатно разписание на лица, по отношение на които биха имали последици, тъй като неблагоприятното засягане е пряка последица от последващ акт – с който на основание промяна в щатно разписание се прекратява служебно правоотношение на конкретен служител. В хода на съдебното производство и в ход по същество не е твърдяно след издаване на оспорената заповед да е последвала промяна в щатното разписание за АМВР, посредством която за длъжността заместник-ректор на Академията да са налице отново две щатни бройки и респект. на втората да е назначено друго лице. В тази хипотеза не би имало действително съкращаване в щата, но обстоятелства в тази насока не са заявени от страните, за да бъдат изследвани. Според доказателствата по делото следва да бъде прието, че към дата на издаване на оспорената заповед е имало съкращаване на длъжност, заемана и от жалбоподателя.

Изводът за действително съкращаване се разколебава при проверка на предпоставките на чл.226 ал.5 ЗМВР, тъй като допуснатите нарушения на регламентираната процедура в ЗМВР ориентират към цел, различна от установената в закона.

2.2. Предпоставката – съкращаване на длъжността не е достатъчна за законосъобразност на конкретния административен акт, основан и на чл.226 ал.5 ЗМВР : „Прекратяване на служебните правоотношения в случаите по ал. 1, т. 3, 5 и т. 7, букви "е" и "ж" във връзка с чл. 153, ал. 3, т. 1 се допуска само ако служителят откаже да заеме друга предложена му длъжност или ако няма друга длъжност, подходяща за него.“. В случая административният орган се е позовал на отказ на служителя да заеме друга предложена му длъжност, поради което това е фактическото основание, което следва да бъде проверено, без възможност страните или съда да допълват друго фактическо основание в хода на делото или съда да домотивира заповедта.

Твърдяната установеност на отказа на жалбоподателя да заеме друга предложена му длъжност е документирана в Протокол № 4581р-20707/21.11.2023г. /л.93, 94/ – отразен в заповедта. На първо място следва да бъде посочено, че с писмо изх.№ 4581р-19 984/08.11.2023г. /л.115/, ректорът на АМВР е изискал от ръководителите на структурите по чл.37 ЗМВР предоставяне на информация за вакантните ръководни и изпълнителски длъжности за държавни служители по чл.142 ал.1 т.1 ЗМВР. Ректорът е основал искането си на чл.7 ал.2 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014г. за преназначаване в МВР, съгласно която разпоредба : „Когато в същата структура няма друга длъжност, ръководителят изисква информация от другите структури на МВР за наличието на такава вакантна длъжност.“, което означава, че в АМВР няма „друга длъжност“, която да бъде предложена. В противоречие с приложената разпоредба св.В. /ректор АМВР/ поддържа наличие на вакантни длъжности в АМВР – професор, ръководител катедра. Ведно с това, в писменото искане са посочени вакантни ръководни и изпълнителски длъжности, което не съответства на заеманата от проф.С. длъжност – ръководна. Тук следва да бъде отбелязано, че съдържанието на писменото искане не съответства на изявленията на св.Г. /л.204/ - „Във всички писма, които бяха изпратени до структурите за свободните щатни бройки – в самото писмо до структурите беше упоменато, че искаме справка за ръководни длъжности.“. Така, въпреки позоваването на чл.7 ал.2 от наредбата, преписката съдържа Справка за вакантните щатни бройки в АМВР към ноември 2023г. /л.116 и сл./, в която не са посочени вакантни ръководни длъжности. Отразени са данни за различни факултети, катедри, центрове и секции, но без да е ясно кои от длъжностите са вакантни и съответни на ръководната длъжност комисар по см. на утвърдения Класификатор /XII – т.3 декан; т.4 заместник-декан; XII.1 - Центрове за специализация и професионална подготовка /ЦСПП/ - т.1 директор; XIII Дирекция „Международно оперативно сътрудничество“ – т.2 началник на отдел/. За част от длъжностите от справката е вписано – ВПД, обявен конкурс, процедура по преназначаване, конкурс. В тази вр. се съобрази, че съгл. чл.7 ал.3 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014г. длъжности не са свободни /”Вакантни длъжности по ал. 2 от разпределените по щатовете на структурите на МВР са: 1. длъжности, на които не са назначени стажанти; 2. длъжности, на които временно не са преназначени служители; 3. длъжности, за които няма обявен конкурс.”/.

Справките от останалите структури са следните /л.120 и сл./ : ОД МР – Разград – представена е информация за вакантни изпълнителски длъжности; ОД МВР – Добрич – информацията също е за изпълнителски длъжности; ОД МВР – Шумен – началник група е за старши инспектор, а не за комисар; ОД МВР – София - представена е информация за вакантни изпълнителски длъжности; МВР, дирекция Вътрешна сигурност – няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Русе - няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Кърджали - представена е информация за вакантни изпълнителски длъжности; ОД МВР – Видин – изпълнителски длъжности и началник на група, която длъжност е за старши инспектор, а не за комисар; ОД МВР – Сливен - изпълнителски длъжности и началник на сектор, която длъжност е за главен инспектор, а не за комисар; ОД МВР – Перник – няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Велико Търново – няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Монтана - няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Търговище - няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Враца – идентични данни; ОД МВР – Хасково – идентични данни; ОД МВР – Плевен - изпълнителски длъжности и началник на група, която длъжност е за старши инспектор, а не за комисар; ОД МВР – Смолян – началник на участък е за старши инспектор; ОД МВР – Пловдив – няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Силистра - няма вакантни ръководни длъжности; ОД МВР – Варна – изпълнителски длъжности; МВР, дирекция Международно оперативно сътрудничество - няма вакантни ръководни длъжности; МВР, дирекция Български документи за самоличност – идентични данни; МВР, дирекция ЕС и международно сътрудничество – също; МВР, дирекция Национална система 112 – също; МВР, дирекция Инспекторат – също; ОД МВР – Бургас – също; ОД МВР – Ямбол – също; ОД МВР – Кюстендил – също; ОД МВР – Пазарджик – също; ОД МВР – Стара Загора – също; МВР, дирекция Комуникационни и информационни системи – също; МВР, дирекция Координация и информационно-аналитична дейност – също; МВР, СДВР – също; ОД МВР – Благоевград – също; ОД МВР – Габрово – също; ОД МВР – Ловеч – също; МВР, Главна дирекция Жандармерия – също; МВР, Главна дирекция БОП – също; МВР, Главна дирекция Гранична полиция – също; МВР, Главна дирекция БПЗН – също; МВР, дирекция Миграция – също, като са предприети мерки за обявяване на конкурси. Посочените по-горе ръководни длъжности в структурите на МВР са по-ниско в йерархията на системата /при съпоставка с класификатора на длъжностите/ и назначаване на проф.С. на някоя би означавало понижаване, предвид придобитите от него опит и квалификация, вкл. подобно кариерно развитие не е допустимо в настоящия случай. Ведно с изложеното е необходимо да бъде посочено, че съдържанието на писмата – отговори от структурите на МВР не е представено по начин, ясно разкриващ информацията, а е вписана срещу всеки рег. номер – цифра щатни бройки. След като са изискани данни за изпълнителски и ръководни длъжности, цифрата щатни бройки не означава налични вакантни ръководни длъжности, конкретно подходящи за служителя.

При тези данни следва извод за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се във формално изпълнение на процедурата по чл. 226 ал. 5 ЗМВР, като с оглед изисканите и изпълнителски длъжности същата е опорочена, което е налице и предвид съдържанието на Протокол рег.№ 4581р-20707 / 21.11.2023г. В ЗМВР не са дефинирани признаците, позволяващи определянето на дадена длъжност като "подходяща", но според константната съдебна практика съпоставяната друга длъжност следва да съответства на професионалната квалификация на служителя, неговото здравословно, психологическо, физическо състояние и обективната му способност да я изпълнява. Извършването на преценка за наличието на други вакантни и подходящи за служителя длъжности, както и предлагането им съставлява абсолютна процесуална предпоставка за законосъобразността на последващото прекратяване на служебното правоотношение - Решение № 5962 от 6.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 63/2023 г. В конкретния случай видно от протокола, в който е документирано предложение до проф.С. за избор на „следните вакантни длъжности, посочени в :..“ – на лицето всъщност не са предложени конкретни длъжности или длъжност, а са вписани справката за вакантни длъжности в АМВР и отговорите от дирекциите на МВР и от съответните ОД МВР. След всеки от отговорите са отразени цифри за щатни бройки, но без да е конкретизирано изпълнителски или ръководни са, предвид искането до ръководителите на структурите, в което са вписани и двете длъжности – изпълнителски и ръководни. Ведно с това, при преглед съдържанието на отговорите се констатира, че в голяма част същите не съдържат информация поради отсъствие на вакантни ръководни длъжности, друга част – съдържат информация за изпълнителски длъжности, като ръководните не съответстват на длъжността, заемана от жалбоподателя.

За справката на АМВР – дори да бъде прието, че всички отразени длъжности са вакантни, то изцяло съответстващи на заеманата от проф.С. длъжност съобразно класификатора няма, а длъжностите декан и заместник-декан /комисар, доктор/ във факултет Полиция са - ВПД, като останалите, макар за гл. инспектор – са с обявен конкурс или в процедура по преназначаване. От значение за спора е отсъствието на документиран факт относно предложена конкретна длъжност за заемане, подходяща за служителя /напр. „професор“ в катедра наказателно-правни науки, макар несъответстваща със специфичното наименование на заеманата от жалбоподателя длъжност – комисар или ръководител катедра, макар несъответстваща със специфичното наименование на заеманата от жалбоподателя длъжност – комисар и несъответстваща с „образование и ППП“/.

Извън посоченото, в протокола отсъства преценка на административния орган за подходящност на конкретна съпоставяна длъжност с длъжността, заемана от жалбоподателя. Преценката е задължителна с оглед доказване на фактическото основание, на което е издадена оспорената заповед – „служителят откаже да заеме друга предложена му длъжност“. В случая отсъства конкретна предложена длъжност или длъжности, липсва и съпоставка между дадена длъжност от всички постъпили справки, вкл. справка от АМВР със заеманата от жалбоподателя длъжност по установените критерии за приемане на конкретна длъжност за подходяща. Тези обстоятелства според съда представляват съществено процесуално нарушение, самостоятелно обосноваващо извод за незаконосъобразност на оспорения акт. В допълнение се отбелязва, че за липсата на конкретно предложена длъжност на жалбоподателя, която той да е отказал да приеме, свидетелстват и показанията на изслушаните свидетели – св. М. заяви, че на проф.С. били връчени свободните длъжности в академията и папка с писмата от структурите със свободните длъжности, „които му се предложиха“, но без да бъде посочена коя длъжност или длъжности му са предложени, поради което следва, че на лицето са връчени отговорите и справката на АМВР, но без предложение за конкретна длъжност, която той е отказал да заеме. Поради това без правна последица е посоченото от същия свидетел – проф.С. казал, че не си избира длъжност. Законът изисква да бъде предложена друга длъжност, която съобразно съдебната практика трябва да е „подходяща“ по възприети критерии. Св. М. не си спомня дали са коментирани конкретни длъжности, но ако имаше конкретна предложена длъжност, която жалбоподателят е отказал да заеме, това обстоятелство следваше да е вписано в протокола от 21.11.2023г.

В протокола е отразено, че на проф.С. е предложен избор на вакантни длъжности, посочени в справката на АМВР и отговорите на структурите, но без конкретизация на вакантните длъжности. В протокола действително е вписано, че лицето отказва да избере длъжност от предложените му, но дори да се приеме, че всички длъжности от отговорите са били предложени, те следваше да бъдат описани, ведно с всички свободни длъжности в АМВР и да бъдат съпоставени със заеманата от него длъжност, при което да бъде изведена и преценката на органа за наличието на друга подходяща длъжност, която именно е отказал проф.С. да заеме. В тази насока е Решение № 10335/2017г. по адм.д.№ 2612/2017г., ВАС, 5 чл. състав : „Преценката има ли друга длъжност, която да е подходяща за служителя, е винаги дължима и следва да бъде надлежно изразена в прекратителната заповед, тъй като обуславя проверката за наличието на юридически факти с изключващо прекратяването на правоотношението действие. Тя трябва да е конкретна и подчинена на изследването дали съпоставяната друга длъжност съответства на професионалната квалификация на служителя, неговото здравословно, психологическо, физическо състояние и въобще обективната му способност да я изпълнява. По този начин правно-логически се очертават и принципните критерии за принадлежността на свободната длъжност към категорията на подходящите.“; „Обратното тълкуване, че е допустимо да бъде предложена каквато и да е длъжност противоречи на житейската логика и на принципа на защита на служителите на МВР (чл. 3, ал. 1, т. 7 от ЗМВР), защото би оправдало извършването на формално предлагане на длъжност, който е толкова неподходяща за служителя, че да е предвидим неговия отказ да я заеме и да не се предприеме въобще проверка относно наличието на вакантни длъжности, които са подходящи за него.“ – Решение № 14355/2016г. по адм.д.№ 7376/2015г., ВАС.

2.3. Преписката съдържа кадрова справка на проф.С. /л.74/, видно от която и от предложението за прекратяване на служебното му правоотношение – на 30.11.2022г. е временно преназначен на длъжност заместник-ректор на АМВР, считано от същата дата. Със заповед от 17.11.2022г. /л.211/ е изменена заповедта от 26.01.2017г. за утвърждаването на щат на АМВР – с включване на 1 щатна бройка – заместник-ректор, комисар, доктор, ДСВО. Представено е и съобразеното с нея щатно разписание, л.211 гръб и сл. В хода на делото бе приета и длъжностната характеристика на жалбоподателя, задълженията от която няма данни да са съпоставени с конкретна длъжност от наличните вакантни според ответника. В съдебното производство бе представена изготвена след издаването на заповедта справка от 07.03.2024г. /л.228/ за жалбоподателя относно професионален стаж, специфични качества и умения. В същата са описани пет сертификата от 2019г., като в допълнение са представени и приети от жалбоподателя 43 бр. /л.231 – 378/ - от 2020г., 2021г., 2022г., в официален превод. Допълнителните доказателства за придобитите специфични знания и умения са в обхвата на изпълняваната длъжност, но не са взети предвид при изготвяне на справките за проф.С..

Описаните данни касаят извършен подбор, документиран в Протокол от 07.11.2023г. /л.91 и сл./ : В документа е посочено, че процедурата по подбор е извършена чрез оценка съобразно критериите на чл.329 КТ /“При закриване на част от предприятието, както и при съкращаване в щата или намаляване на обема на работата, работодателят има право на подбор и може в интерес на производството или службата да уволни работници и служители, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на работа тези, които имат по-висока квалификация и работят по-добре.“/. Оценяването е било основано на показатели : квалификация и ниво на изпълнение на възложената работа, за които са присъдени точки. Таблично са представени присъдените точки по двата показателя и съответстващите към тях критерии, л.91 гръб. За показател Квалификация са отразени : образование; професионален опит, придобит на тази или друга ръководна академична длъжност в АМВР; професионален опит, придобит в национални обучителни институции; професионален опит, придобит в международни обучителни институции; практически знания, умения и делови качества. Относно този показател критериите са ясни, но преписката не съдържа отразените документи в разяснителните бележки по критериите, за да е възможно обективно преценяване на базата данни. От друга страна, дори по количествен признак – в частност спрямо приетите по делото доказателства / 43 бр. сертификата /, не е ясен резултата от съпоставката между двете лица. За втория показател – Ниво на изпълнение на възложената работа, критериите са – изпълнение на възложените задачи, изразяващо се в брой изпълнени и контролирани преписки; срочност на възложените задачи и качество на възложените задачи. Освен, че не са приложени справките и протоколите, въз основа на които е извършена преценката по този показател, отсъства позоваване на задълженията от длъжностната характеристика на двете идентични длъжности /л.213 и сл./ – обективен критерий за оценка на изпълнението на възложената работа, вкл. на Правилника за устройство и дейността на академията, на който се позова св.В. като обективен източник на задължения относно длъжността. В изричен отговор на процесуалния представител на ответника /л.190/ бе пояснено, че в АМВР не са разписани и утвърдени Вътрешни правила за извършване на подбор при съкращаване на щата, поради което при отсъствие на правила, оценяването при подбора следва да основано на обективни критерии и ясни правила за доказване нивото на изпълнение на възложената работа. По отношение подбора се съобрази, че за критерия по КТ : по-висока квалификация, данните не са пълни спрямо жалбоподателя, а за критерия : „работят по-добре“, основата за преценка не съдържа обективни източници /длъжностна характеристика; правила за дейността на академията; информация за конкретни възложени задачи/. Независимо от посоченото, дори подбора да касае приоритетно целесъобразност, в тази хипотеза също е приложимо изискването за спазване на принципа на съразмерност. Нормата на чл. 6 ал. 1 АПК императивно изисква административните органи да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, и спазването на тези принципи е част от задължителната проверка за законосъобразност на административните актове, независимо дали те са издадени в условията на обвързана компетентност или по целесъобразност /Решение № 11155 /16г. по адм.д. № 10405 / 15г., ВАС/. В допълнение се отбелязва, че оперативната самостоятелност не изключва задължението при съдебен контрол за законосъобразност да се извърши проверка за съобразяване с основните принципи на АПК, които са гаранция за законосъобразност на административен акт, издаден и при оперативна самостоятелност /основните принципи на АПК са приложими и при издаване на административен акт по см. на чл.169 АПК - Решение № 6411 от 28.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3716/2021 г., II о. : „… административните актове, издадени при оперативна самостоятелност, подлежат на съдебен контрол за законосъобразност съгласно изричния текст на чл. 169 АПК…”/.

За преценката относно законосъобразност на оспорената заповед от значение е установеното отсъствие на предложена конкретна длъжност на жалбоподателя, подходяща по установените от съдебната практика критерии, която той да е отказал да заеме. В тази насока е и разпоредбата на чл.7 ал.4 от Наредба № 8121з-310 от 17.07.2014г. за преназначаване на държавните служители в Министерството на вътрешните работи /”Предлагането на друга длъжност, съгласието или отказът на служителя да я заеме се удостоверяват писмено със съставянето на протокол с подписите, трите имена и длъжностите на двама служители.”/. Неизпълнението на предвидената в закона предпоставка за упражняване правомощието на административния орган във вр. с конкретно посоченото в заповедта фактическо основание обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт. При възприемане поддържаната теза от ректора в качеството му на свидетел, за наличие на вакантни ръководни длъжности в АМВР, е налице същия извод, тъй като това би означавало наличие /а не липса/ на друга длъжност, подходяща за служителя, която не му е предложена. Тоест, установи се, че не са налице и двете алтернативно предвидени предпоставки от нормата на чл.226 ал.5 вр. с ал.1 т.5 ЗМВР.

Нарушенията на предвидената в ЗМВР процедура и начинът на осъществяване на подбора обосновават извод за несъобразяване с принципа на съразмерност, установен в чл.6 ал.1 АПК и разкриват цел, различна от законовата.

Жалбата се приема за основателна с присъждане на направените съдебни разноски, включително претендираното адвокатско възнаграждение за един адвокат – чл.143 ал.1 АПК, съобразно приложени списъци на разноските /л.379, 380/ : 10лв. държавна такса; 75 лв. – депозити за свидетели; 750лв. адвокатско възнаграждение – договор /л.383/, ведно с доказателства за заплащане на договорено възнаграждение за процесуално представителство /л.381/. Претендираното адвокатско възнаграждение с оглед критериите на Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /чл.8 ал.3/ и осъществения обем защита вр. с Решение на СЕС по дело С-438/22г., не е прекомерно, като жалбоподателя има право на разноски за един адвокат и се присъждат заплатените.

Мотивиран с изложеното, съдът

Р Е Ш И :

Отменя Заповед № 8121К - 14621/27.11.2023г. на Министъра на вътрешните работи.

Осъжда МВР да заплати на И.А.С.,***, ЕГН **********, съдебни разноски в размер на общо 835 лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

Съдия: