Р Е
Ш Е Н
И Е
№…………./гр. Варна, .08.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ВАРНЕНСКИ
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито съдебно заседание на
седми юли през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВИЛИЯН ПЕТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ГЕОРГИ ЙОВЧЕВ
НИКОЛИНА ДАМЯНОВА
При
участието на секретаря Десислава Чипева като разгледа докладваното от съдия Георги Йовчев
в.т.д.№142/2020 год., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по
въззивни жалби на „МАСТЕР
ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище гр.Пловдив срещу решение №921/24.10.2019
г. по т.д.1059/2017 г. по
описа на ОС – Варна, поправено по реда на чл.247 от ГПК с решение №7/06.01.2020
г. по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС – Варна, в частта с която е отхвърлен
предявения от въззивника срещу „ТОДЕМ“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна,
иск за разликата над 42 782 лева до претендирания общ размер от
90 601.21 лева, т.е. за сумата от 47 819 лева, както следва: за
сумата от 334.40 лева, представляващи цена за 4 бр.шпилки М24х1200 и 12
бр.шпилки М24х1300 или общо 16 бр. при единична цена от 20.90 лева с ДДС; за
разликата над 73 415.40 лева до претендираните 85 826.81 лева /12
411.41 лева/, представляващи възнаграждение за извършени СМР съгласно договор
№010/03.08.2016г. поради неоснователност на иска както и за разликата над
42 782 лева до 73 415.40 лева като погасени с извършено съдебно
прихващане по възражението на ответното дружество ТОДЕМ ООД със сумата от общо 35 073.31 лева, представляващи
поотделно: 734.16 лева - неустойка за забавено изпълнение по чл.6.2 от договора
за СМР от 03.08.2016г.; 6 629.52 лева- разходи за отстраняване недостатъци
по изпълненото от ищеца строителство/монтаж/ до кота +16.95 въз основа на Акт от
16.02.2017г. както и 27 709.63 лева, вреди в размер на разлика в цената по
превъзлагане на изработката на трето лице, на осн.чл.266 ЗЗД вр.чл.88 и чл.86 ЗЗД.
Предмет
на обжалване е и решение №7/06.01.2020 г. по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС –
Варна, в частта с която е отхвърлена молбата на „МАСТЕР ПРОДЖЕКТ“ ЕООД по
чл.247 ГПК вх.№33010/07.11.2019г. и молба вх.№33007/07.11.2019г. за изменение и
допълване на решение №921/24.10.2019г. по т.дело №1059/2017г. на ВОС, ТО,
поради допуснати в мотивите и диспозитива аритметични технически грешки.
В жалбите се твърди, че решенията са нищожни, поради
обстоятеството че са неразбираеми и волята на съда не може да бъде извлечена от
мотивите и диспозитива. Изложени са доводи за неправилност на решенията, като
постановени в противоречие с материалния закон, неправилно интерпретиране на
доказателствата и необосновани изводи.
Насрещната
страна „ТОДЕМ“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна, е подала писмени
отговори, в които оспорва жалбите.
Постъпила
е въззивна жалба от „ТОДЕМ“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна срещу
решение №921/24.10.2019 г. по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС – Варна, в частта
с която въззивникът е осъден да заплати на „МАСТЕР ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище гр.Пловдив, сумата от 42 782 лева, представляваща
възнаграждение за изпълнени СМР по договор N 10/03.08.2016 г., по заявена претенция в общ размер на
85 826.81 лева, както и сумата от 4 440 лева, представляваща
възнаграждение произтичащо от същия договор и анекс към него от 08.09.2016г.,
за осъществен радиографичен ултразвуков контрол, ведно със законната лихва
върху сумата от 42 782 лева от предявяване на иска на 11.08.2017г. до
окончателното изплащане.
Във въззивната жалба се твърди, че решението е
неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон и необосновани
изводи.
Насрещната страна „МАСТЕР ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, ЕИК *********,
със седалище гр.Пловдив е подала писмен отговор, в който оспорва жалбата.
Варненският
апелативен съд, с оглед наведените оплаквания и след преценка на събраните
доказателства, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Съгласно
чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението,
а по допустимостта – в обжалваната му част. По отношение на неправилността на
първоинстанционния съдебен акт, съобразно разпореждането на чл.269, ал.1
изр.второ ГПК, въззивният съд е ограничен от посочените в жалбата оплаквания. Решението
на първоинстанционния съд съдържа
реквизитите по чл. 236 ГПК и е действително.
Съдът намира за неоснователни доводите на въззивника „МАСТЕР
ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, касаещи валидността и допустимостта на обжалваното решение, тъй
като произнасянето
на първоинстанционния съд съответства на предявените искания и правото на иск е
надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими.
Безспорно е между страните, че на 03.08.2016 г. между тях е сключен договор N 010, по силата на който „МАСТЕР
ПРОДЖЕКТ“ ЕООД се е задължил да
изработи, достави и монтира метална конструкция и анкерни устройства съгласно
проект за обект „възстановяване на съществуваща конструкция Ленти за Недопал на
„Солвей Соди“ АД, гр.Девня срещу заплащане на прогнозна цена от „ТОДЕМ“ ООД, в
размер 277 711.64 лева без ДДС, като окончателната цена е следвало да се
определи съобразно реално изпълнените и актувани работи и въз основа на
протокол за реално извършените и приети работи. Съобразно чл.2.2.1 - 6 от
договора, цената на отделните детайли е изчислена на база снаждане на единични
профили чрез заверка; не е включена цена на бетонен фундамент; не е включен
контрол на заваръчни шевове; не включва антикорозионно покритие, но включва
крепежните елементи клас 8.8, както и монтаж и демонтаж с техника осигурена от
изпълнителя, като възложителят не заплаща допълнително възнаграждение за
автокран и автовишка. В чл.2.3 е уговорен размера на авансовите плащания, като окончателното
плащане е следвало да се извърши в рок до 7 дни след след подписване на акт
обр.19.
В
чл. 3 страните са уговорили сроковете за завършване на отделните етапи от
възложената работа, както и начина на приемането й. В чл.4.9 от договора,
изпълнителят е поел задължение да спазва
вътрешните правила за безопасни и здравословни условия на труд на площадката на
„Солвей Соди“ АД, като при неизпълнение на правилата за безопасност, на
възложителя е предпставено право да спре временно работата, а при повторно
несъобразяване и да развали договора. Съгласно т.4.10 от договора, изпълнителят
се е задължил да спазва правилата за достъп до завода и площадката като
използва и квалифициран персонал за изпълнение на възложените му работи. В
чл.6.2 от договора е уговорена неустойка при забава на изпълнителя с повече от
7 дни в размер на 0.05% върху стойността на забавените работи за всеки ден, но
не повече от 10% от стойността на целия договор.
Няма
спор, че договорът е развален от възложителя по реда на чл.87 ЗЗД вр.чл.262,
ал.2 ЗЗД, като от момента на получававане на поканата, изпълнителят е
преустановил изпълнението по договора. Установява се от събраните по делото
доказателства, че изпълнението за доставка е изпълнено изцяло, а изпълнението
за монтаж на 78.97 % от уговореното.
Макар
страните да не са подписали протокол за приемане на извършените СМР, въз основа
на който да се остойности остатъка от дължимото плащане, от анализа на
изготвените в първоинстанционното производство СТЕ и показанията на
свидетелите, може да се направи извода, че изработеното, доставено и монтирано до кота +16.95, съответства на уговореното и изискванията за качество, поради което
независимо от липсата на подписан акт обр.19, съдът намира, че са налице
предпоставки за приемане на работата и същата е била приета с конклудентни
действия от възложителя, доколкото работата е била продължена с участието на
друг изпълнител. В този смисъл, съдът приема за неоснователно направеното от
възложителя възражение, че поради липса
на завършване на конструкцията до уговореното ниво – кота 19.35, не се дължи
плащане по договора, доколкото по смисъла на
чл.267, ал.1, предложение второ и чл.268 ЗЗД, независимо от разваляне на
договора се дължи заплащане на извършената работа, която е приета от
възложителя и полезна за него.
За
опредяне размера на дължимия остатък от извършените работи, следва да се
съобразят както заключенията на вещите лица от експертизата в обезпечителното
производство, така и заключенията по извършените в първоинстанционното
производство СТЕ и ССчЕ.
Страните
не спорят, че съобразно уговорките в договора са извършени авансови плащания в
размер на 50% от стойността по КСС, приложение към договора и по 20% при всяка
доставка на метална конструкция, общо в размер на 164 253.76 лева, от
които 159 813.76 лева – аванс по договора и 4400 лева – аванс по анекса,
като окончателно плащане се дължи, след определяне стойността на реално
извършената работа и след приспадане на платения по договора аванс.
От
заключението по комплексната СТЕ на вещите лица Кавеев и Василева се
установява, че към датата на прекратяване на договора - 16.02.2017 г.,
изпълнителят е изработил и доставил 85 640 кг. метална конструкция и
993.30 кг. крепежни елементи, като от доставеното количество конструкция до
кота 16.95 е извършен монтаж на 67 289.89 кг. /78.97%/. Съобразно
уговореното в т.2.2.5 от договора, цената на металната конструкция включва и
крепежните елементи, което според вещите лица съответства на практиката и
строителните норми за ценообразуване, т.е.
всички консумативи и крепежни елементи да се включват в цената на
единичната цена на дейностите под формата на отделни елементи или като
допълнителни разходи като процент към крайната единична цена. Ето защо при
определяне на цената, към количество метална конструкция следва да
се включат и 993.30 кг.
крепежни елементи на стойност от 2 383.92 лева без ДДС. Коригирайки
допусната в експертизата грешка при сборуване на посочените в заключението
стойности, съдът установи, че стойността на реално извършеното с доставка и
монтаж до кота 16.95 е в размер на 199 980.07 лева без ДДС или
239 976.08 лева с ДДС. От тази сума, следв да се приспадне само платения
по договра аванс в размер на 159 813.76 лева, поради което остатъка от
дължимата по договора сума е в размер на 80 162.32 лева.
Няма
спор, а и от заключението по СТЕ се установява, че дейностите по анекса са
изпълнени изцяло, поради което от уговорената сума в размер на 8800 лева с ДДС,
следва да се извади платения аванс в размер на 4440 лева с ДДС, поради което се
дължи остатъка от 4440 лева.
Основатено
е оплакването за неправилност на решението в частта, с която е отхвърлен иска за заплащане на
сумата от 334,40 лв., представляваща цена за 4 бр. шпилки М 24х1200 и 12 бр.
шпилки М 24х1300. Между
страните няма спор, че тези шпилки не са били предмет на договора, поръчани са допълнително от възложителя,
доставени са от изпълнителя, но цената им е останала неплатена. Наред с това, в
отговара на исковата молба, ответното дружество е признало този факт, както и претендираната цена.
Ето защо, искът за заплащане на сумата от 334,40 лв.,
представляваща цена за 4 бр. шпилки М 24х1200 и 12 бр. шпилки М 24х1300 е основателен и следва да бъде
уважен.
Възложителят
е направил възражение за прихващане с дължима по чл.6.2 от договора неустойка
за 83 дни забава, считано от 25.11.2016 г. до 16.02.2017 г. в изпълнение на
монтажа на конструкцията, в размер на 949.52 лева, което съдът намира за
частично основателно. Съобразно уговореното, сроковете за изпълнение е следвало да започнат да текат от извършване
на авансовите плащания чл.2.3.1
и 2.3.4 и сбъдване на останалите условия по чл.3.1.1 от договора. Установява се, че авансът за производство и доставка на конструкцията е
платен на 09.08.2016 г., а авансът за монтажа е платен в срока след издаване на проформа
фактура 167/ 19.09.2016 г.,
поради което следва да се приеме, че уговорените 40 дни за изработка и
доставка са изтекли на 19.09.2016 г. От момента на подписване на протокола за
достъп до строителна площадка и започване на монтажните дейности на обекта -
10.10.2016 г. е започнал да тече и уговорения 30 дневен срок за извършване на
монтажа, т.е. същият е следвало да приключи до 10.11.2016 г. Основните причини
за забавата в монтажа според СТЕ са липсата на достатъчно квалифицирани работници
– вместо 10 човека, на място са работили 4 човека ежедневно, както и липсата на
графици и друга строителна документация – обстоятелства за които вина носи само
изпълнителя. Според вещите лица от последната СТЕ, крайният срок за монтажа е
бил фиксиран на 23.11.2016 г., но на практика не е бил завършен и към
16.02.2017 г. Установената
забава по вина на изпълнителя, дава основание на съда да приеме, че са налице
основания за възникване на правото на възложителя да претендира заплащане на
уговорената в чл.6.2 от договора, като от общия установен брой дни забава – 83,
следва да се извадят тези при които работа не е могла да се върши поради
обективни причини, а именно престой на работата в завода от 05.01 до 25.01.2017
г., поради което неустойката за 64 дни забава, с която следва да се извърши
прихващане е в размер на 734.16 лева.
Основателно е и направеното възражение за
прихващане със сумата от 6 629.52 лева, представляващи разходи за
отстраняване на забележки по акт за приемане на извършени СМР от 16.02.2017 г.,
подписан между възложителя и „Солвей
Соди“ АД. Съобразно т.12 от заключението по СТЕ (л.627), тази сума представлява
сбора на разходите за отстраняване на забележки по монтираната конструкция до
ниво +16.95,
като същите са необходими и стойността им
съответства на пазарната.
От доказателствата по делото се установява,
че след разваляне на процесния договор, възложителят на 20.02.2017 г. е сключил
договор с „Мастер Юнити“ ООД, за завършване монтажа до кота +16.965, изпълнение
на монтажните работи до кота +19.35, демонтаж и поправка на изпълнени от
предходния изпълнител работи. За извършената работа за монтаж от кота +16.965
до кота +19.35, съобразно издадена фактура N 2240/17.10.2017 г. е заплатена сумата
от 35 636.01 лева, което е с 27 709.63 лева повече от това което е
следвало да се плати по първоначалния договор с въззивника „МАСТЕР ПРОДЖЕКТ“
ЕООД. От заключението по двете комплексни СТЕ се установява, че по-високата
цена по втория договор, съответства на сложността на изпълнението на съответните
коти и на условията, при които се изпълняват СМР, но най-вече на
обстоятелството, че възложителят е следвало незабавно да сключи нов договор,
при което е приел посочената от изпълнителя цена, срещу която обектът е
следвало да бъде завършен възможно най-бързо, с оглед вече допуснатата забава.
Доколкото изпълнението е извършено от трето лице срещу заплащане на по-висока
цена, то длъжникът отговаря по правилата на чл.82 ЗЗД и дължи обезщетение за
претърпените загуби, в размер на разликата между цената която би следвало да му
плати възложителя и тази, която е платил на третото лице, а именно
27 709.63 лева, с която сума следва да бъде извършено съдебно прихващане.
Съдът намира за неоснователно възражението за
прихващане със сумата от 7 184.97 лева, претендирани като разходите за
товарене и разтоварване на конструкцията, складирана извън площадката на Солвей
Соди, платени от възложителя на „Мастер Юнити“ ООД, доколкото според договора от 03.08.2016 г.,
отговорността за пренасянето на материалите до площадката е на възложителя,
поради което не са налице основания за възлагането на тези разходи на
изпълнителя.
Неснователно е и възражението за прихващане
със сумата от 45 137.28 лева, претендирана като претърпяна от възложителя
вреда в размер на разлика в цената, платена от възложителя на третото лице
„Мастер Юнити“ ООД за демонтаж на конструкцията и тази и дължимата към ищеца,
тъй като лиспват доказателства в тази насока. От подписания протокол от
м.10.2017 г. между „Тодем“ и „Мастер
Юнити“ ООД, за завършване и приемане на СМР, както и от заключението по ССчЕ на
Маргарита Добрева се установява, че въз основа на договора от 20.02.2017 г.,
„Мастер Юнити“ ООД е издало фактура №2240/17.10.2017 г. за сумата
50 719.55 лева с ДДС. В съдържанието на протокола не са включени дейности
по демонтаж на конструкция, а по делото липсват и други доказателства
установяващи твърдяните от възложителя обстоятелства.
С оглед основателността на част от
възраженията за прихващане, съдът
намира, че дължимото на изпълнителя възнаграждение по договора от 03.08.2016
г., в размер на 80 162.32 лева, следва да се намали със сумата от 35 073.31 лева, представляваща общия
размер на основателните възражения за прихващане, поради което искът за заплащане
на договорно възнаграждение за изпълнени СМР, се явява основателн до размера от
45 089.01 лева.
Ето
защо, решението в частта, с която е отхвърлен иска за горницата над 42 782
лева до 45 089.01 лева, представляващи възнаграждение за извършени СМР
съгласно договор №010/03.08.2016 г., както и в частта с която е отхвърлен иска
за заплащане на сумата от 334.40 лева, представляващи цена за 4 бр.шпилки
М24х1200 и 12 бр.шпилки М24х1300 или общо 16 бр. при единична цена от 20.90
лева с ДДС, следва да бъде
отменено, като „ТОДЕМ“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна бъде осъдено
да заплати на „МАСТЕР
ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, ЕИК *********, със
седалище гр.Пловдив, допълнително възнаграждение за извършени СМР съгласно
договор №010/03.08.2016 г., в размер на 2307.01 лева, както сумата от 334.40
лева, представляващи цена за 4 бр.шпилки М24х1200 и 12 бр.шпилки М24х1300 или
общо 16 бр. при единична цена от 20.90 лева с ДДС, ведно със законната лихва
върху двете суми от датата на завеждане на иска 11.08.2017 г. до окончателното
изплащане.
Решението в останалите обжалвани от страните части, следва да се потвърди.
Допуснатите
от първоинстанционния съд грешки при определяне размера на претенциите или
обема на извършената работа, подлежат на отстраняване само по пътя на
обжалването, но не и чрез допълване на решението, поради което съдът намира за неоснователна подадената от „МАСТЕР
ПРОДЖЕКТ“ ЕООД жалба срещу решение №7/06.01.2020 г. по т.д.1059/2017 г. по
описа на ОС – Варна, в частта с която е отхвърлена молбата му по чл.247 ГПК
вх.№33010/07.11.2019г. и молба вх.№33007/07.11.2019г. за изменение и допълване
на решение №921/24.10.2019г. по т.дело №1059/2017г. на ВОС, ТО, поради
допуснати в мотивите и диспозитива аритметични технически грешки.
С
оглед наличието на жалби и от двете страни при сходен материален интерес и
изхода от спора, следва да се присъдят разноски само в полза на въззивника „МАСТЕР ПРОДЖЕКТ“
ЕООД, направени пред двете инстанции, съобразно уважената част от неговата
жалба, в размер на 936.30 лева.
Останалите
направени разноски следва да останат в тежест на страната, която ги е
направила, без да се утежняват излишно насрещните по жалбите страни.
Мотивиран
от гореизложеното и на осн.чл.272 от ГПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
решение №921/24.10.2019 г.
по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС – Варна, поправено по реда на чл.247 от ГПК
с решение №7/06.01.2020 г. по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС – Варна, в частта
с която е отхвърлен предявения от „МАСТЕР
ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, ЕИК *********, със
седалище гр.Пловдив срещу
„ТОДЕМ“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна, иск с правно основание чл.266 от ЗЗД, за
горницата над 42 782 лева до 45 089.01 лева, представляващи
възнаграждение за извършени СМР съгласно договор №010/03.08.2016 г., както и в
частта с която е отхвърлен иска за заплащане на сумата от 334.40 лева,
представляващи цена за 4 бр.шпилки М24х1200 и 12 бр.шпилки М24х1300 или общо 16
бр. при единична цена от 20.90 лева с ДДС, като
вместо него постановява:
ОСЪЖДА
„ТОДЕМ“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна и адрес на управление ул.“Ген.Паренсов“ 28, ет.2, ап.17 ДА ЗАПЛАТИ на „МАСТЕР ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище гр.Пловдив
и адрес на управление ул.“Удроу Уилсън“ 12, допълнително възнаграждение
за извършени СМР съгласно договор №010/03.08.2016 г., в размер на 2307.01 (две хиляди триста и
седем лева и 01 ст.),
сумата от 334.40 (триста
тридесет и четири лева
и 40 ст.), представляващи цена за 4 бр.шпилки М24х1200 и 12
бр.шпилки М24х1300 или общо 16 бр. при единична цена от 20.90 лева с ДДС, на осн. чл.266 от ЗЗД, ведно
със законната лихва върху двете суми от датата на завеждане на иска 11.08.2017
г. до окончателното изплащане,
както и сумата от 936.30 (деветстотин
тридесет и шест лева и 30 ст.), представляваща направените
пред двете инстанции разноски за държавни такси, възнаграждения за вещи лица и
адвокатски възнаграждения, съразмерно уважената част от исковете, на осн. чл.78, ал.1 от ГПК.
ПОТВЪРЖДАВА
решение №921/24.10.2019 г.
по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС – Варна, поправено по реда на чл.247 от ГПК
с решение №7/06.01.2020 г. по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС – Варна, в останалите
обжалвани от „МАСТЕР
ПРОДЖЕКТ“ ЕООД, ЕИК *********, със
седалище гр.Пловдив и
„ТОДЕМ“ ООД, ЕИК *********, със седалище гр.Варна, части.
ПОТВЪРЖДАВА решение
№7/06.01.2020 г. по т.д.1059/2017 г. по описа на ОС – Варна, в частта с която е
отхвърлена молбата на „МАСТЕР ПРОДЖЕКТ“ ЕООД по чл.247 ГПК
вх.№33010/07.11.2019г. и молба вх.№33007/07.11.2019г. за изменение и допълване
на решение №921/24.10.2019г. по т.дело №1059/2017г. на ВОС, ТО, поради
допуснати в мотивите и диспозитива аритметични технически грешки.
Решението подлежи
обжалване при условията на чл.280 от ГПК пред Върховен касационен съд на РБ в
едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: