РЕШЕНИЕ
№ 96
гр. София, 11.01.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 129-ТИ СЪСТАВ, в публично
заседание на тринадесети декември през две хиляди двадесет и първа година
в следния състав:
Председател:ГЮЛЯЙ Ш. КОКОЕВА
при участието на секретаря ТЕОДОРА ЕВГ. ПЕТКОВА
като разгледа докладваното от ГЮЛЯЙ Ш. КОКОЕВА Административно
наказателно дело № 20211110215620 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.
Образувано е по жалба на С. П. Ч. против издадено срещу него
наказателно постановление (НП) № ************** г. от директора на
Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на осн. чл.247,
ал.1, предл.1 от ЗОП му е наложено административно наказание „глоба” в
размер на 10000 /десет хиляди/ лева, за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.
С подадената жалба не се оспорват фактическите констатации в
съставения АУАН и издаденото въз основа на него наказателно
постановление, но се оспорват правните изводи направени въз основа на тях,
като несъответстващи на материалния закон. Освен това се претендира, че в
хода на административно-наказателното производство са допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила. Поддържа се становище и
за наличие на основания за приложение на разпоредбата на чл.28 ЗАНН. С
тези съображения се моли за отмяна на обжалваното НП, като
незаконосъобразно и неправилно.
В съдебно заседание, жалбоподателят – редовно уведомен, не се явява
1
лично, а се представлява от а.И., която поддържа жалбата на посочените в нея
основания, с искане за отмяна на обжалваното НП. Претендира разноски.
Въззиваемата страна – АДФИ, се представлява от юрк. К., надлежно
упълномощен от Директора на АДФИ, който оспорва подадената жалба.
Моли същата да бъде оставена без уважение, като неоснователна и
недоказана, а обжалваното НП- - да бъде потвърдено като законосъобразно и
правилно.
В качеството на свидетел по делото е разпитан актосъставителят М.Л.
М..
Съдът като обсъди доводите, изложени в жалбата и събраните по делото
писмени и гласни доказателства намира за установено от фактическа страна
следното:
На 08.11.2018 г., в гр. София, С. П. Ч., в качеството си на Изпълнителен
директор на *************** и възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с чл. 123, т. 1 и чл. 124, ал. 1 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП), като представляващ публично предприятие,
което извършва секторна дейност, свързана с топлинна енергия, с Решение
************* г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет *********************************. С решението е одобрено
обявление за поръчката, изпратено за публикуване в Регистъра на
обществените поръчки по партидата на възложителя под номер 00277-2018-
0025 на 08.11.2018 г., в което в Раздел III. 1), III. 1.3.) т. 2 е включено условие
участникът да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен
или сходен с предмета на поръчката на обект, определен като стратегически,
съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За
определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за
националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано
от датата на подаване на офертата.
С ПМС № 181/20.07.2009 г.(обн. ДВ, бр.59 от 28.07.2009 г., изм. ДВ,
бр.86 от 27.10.2017 г.), Раздел VI, т.2.7 от Приложение към чл.1, ал.1, като
стратегически обекти на *************** са определени
Т************************. Видно от Раздел II от Техническата
спецификация (Таблица №1, стр.9-16), от публикуваната документация в
профила на купувача, наред с обектите по ПМС ************ в обхвата на
2
поръчката са включени и други обекти, които не са стратегически, а именно:
**********************************
Така описаните факти са констатирани в хода на извършена финансова
инспекция на ***************, възложена на св. М. М. със Заповед
**************** на директора на АДФИ, с определена начална дата на
инспекцията – 26.05.2021 г. крайна дата за приключване – 09.08.021 г.
Въз основа на гореописаните факти, св. М. приела, че поставеното от
възложителя минимално изискване, участникът да е изпълнил минимум 1
/една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, на
обект, определен като стратегически, съгласно Постановление №
181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За определяне на стратегическите
обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”,
изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на
офертата, е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните
участници. Приела е, че с включеното условие неоснователно е дадено
предимство на едни и необосновано е ограничено участието на други
стопански субекти в обществената поръчка, без това да е съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. За това деяние е съставила АУАН
№11-01-701/06.08.2021 г. срещу С. П. Ч., в качеството му на Изпълнителен
директор на *************** и възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с чл. 123, т. 1 и чл. 124, ал. 1 от ЗОП.
Актът е съставен в присъствието на Ч. и му е предявен и връчен. В срока по
чл.44, ал.1 ЗАНН срещу така съставения АУАН е подадено писмено
възражение, със съображения идентични на изложените в жалбата, по която е
образувано настоящето съдебно производство. Възражението е оценено като
неоснователно, като въз основа на съставения АУАН е издадено обжалваното
НП, което е връчено на С.Ч. на 01.11.2021 г., а жалбата против него е
подадена чрез АНО на 05.11.2021 г.
Настоящият съдебен състав намира, че действията извършени от
комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, които са подробно описани в АУАН и НП,
не касаят предмета на настоящето производство, поради което не намира за
нужно да ги преповтаря, с оглед и на факта, че тези факти не са спорни по
делото.
3
Гореописаната фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на събраните по делото гласни и писмени доказателства – показанията
на св. М. М., приобщените чрез прочитане по реда на чл.283 от НПК писмени
доказателства, представени с придружителното писмо към
административнонаказателната преписка.
Съдът кредитира изцяло събраните по делото писмените и гласни
доказателства, като последователни, логични и непротиворечиви. По
отношение на установените от тях факти не е налице спор и между страните.
При липса на противоречия между доказателствата по делото и по аргумент
от противното /per argumentum а contrario/ на разпоредбата на чл.305, ал.3,
изр.2 НПК, вр.чл.84 ЗАНН, съдът не следва да излага съображения, защо едни
от тях се приемат, а други се отхвърлят.
При така установената по делото фактическа обстановка, съдът
достигна до следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена от легитимирано
лице, депозирана е в предвидения от закона преклузивен срок и срещу акт,
подлежащ на обжалване. Разгледана по същество, жалбата е основателна,
като съображенията на съда в тази насока са следните:
Настоящият съдебен състав, при извършената служебна проверка по
изпълнение на правомощията си по чл.314, ал.1 от НПК, вр. чл.84 от ЗАНН,
констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи по смисъла
на чл.261, ал.1 и ал.2 от ЗОП и Заповед №ЗМФ-593/16.07.2021 г. на
министъра на финансите, в сроковете по чл.261, ал.1 от ЗОП и чл.34 ЗАНН и
съдържат всички изискуеми реквизити, съгласно чл.42 и чл.57 от ЗАНН и при
спазване на предвидения за това процесуален ред. Налице е редовна
процедура по връчване на АУАН на жалбоподателя.
Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на
жалбоподателя, изложени в жалбата за допуснати нарушения на чл.52, ал.4
ЗАНН и чл.40, ал.1 ЗАНН и чл.42, ал.1, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН.
В НП е взето отношение по подаденото възражение срещу АУАН –
следователно същото е било взето предвид и е преценена неговата
основателност, с което е изпълнено изискването на чл.52, ал.4 ЗАНН. От
съдържанието на самия АУАН се налага несъмнения извод, че свидетелят
вписан в него и който го е подписал е свидетел само на съставянето на АУАН.
4
Освен това, в конкретния случай АУАН е съставен въз основа на официални
документи, които са посочени в него, поради което и на осн. чл.40, ал.4 ЗАНН
актът може да се състави и в отсъствие на свидетели. Предвид на това, съдът
намира, че допуснатото нарушение на чл.40, ал.3 ЗАНН, изразило се в
съставяне на АУАН в присъствие на един свидетел, вместо двамата такива, не
представлява съществено нарушение на процесуалните правила, довело до
ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Както АУАН, така и НП
съдържат всички изискуеми реквизити, съгласно чл.42 и чл.57 от ЗАНН, като
в тях подробно са описани обективните признаци на деянието, за което е
ангажирана отговорността на жалбоподателя. Извод за субективната
съставомерност на деянието се прави въз основа на проявлението на умисъла
в обективно извършените от дееца действия, поради което непосочването
изрично на формата на вина, при която е извършено нарушението, според
настоящия съдебен състав не представлява съществено нарушение на
процесуалните привила, след като са посочени съставомерните признаци от
обективна страна, даващи възможност да се направи извод и за субективната
съставомерност на деянието.
Следователно липсват формални основания за отмяна на обжалваното
НП, като издадено при неспазване на процесуалните правила, което да е
довело до ограничаване правото на защита на жалбоподателя.
Относно приложението на материалния закон, съдът намира следното:
Отговорността на жалбоподателя е ангажирана за неспазване
разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба: „При
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.“
В случая предметът на обществената поръчка касае
***************************
В обхвата на поръчката са включени два обекта -******************
които са определени за стратегически и от значение за националната
сигурност. В случая обществената поръчка не е с обособени позиции, с оглед
5
на което условията на които следва да отговарят кандидатите са определени
от възложителя с оглед на предмета, стойността, сложността, количеството и
обема на целия предмет на обществената поръчка, в който е включено и
осигуряването на въоръжена физическа охрана и на обекти със стратегическо
за националната сигурност значение - **********************
Видно от Раздел II от Техническата спецификация (Таблица №1, стр.9-
16), от публикуваната документация в профила на купувача, наред с обектите
по ПМС ************ – ************************ в обхвата на поръчката
са включени и други обекти, които не са стратегически, а именно:
***************************. Независимо от това обаче, с оглед на факта,
че в предмета на обществената поръчка са включени два обекта със
стратегическо значение, възложителят е поставил на кандидатите критерий за
подбор, а именно изискване за опит - участникът да е изпълнил минимум 1
/една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, на
обект, определен като стратегически, съгласно Постановление
********************* „За определяне на стратегическите обекти и
дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през
последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.
След като **************** извършва управление на имуществото си,
част от което управление е и дейността по охрана на същото и сред това
имущество са включени обекти със стратегическо значение, обосновано е
спорното условие да бъде поставено към участниците в процедурата, на
които ******************би желала да възложи дейността по охрана на
управляваното от нея имущество. Следователно възложителят не е извършил
нарушения при откриване на процедурата, тъй като не се явява
дискриминационно и в противоречие на ЗОП заложеният от него в Раздел III.
1), III. 1.3.) т. 2 от документацията за участие критерий за подбор, касаещ
минимално изискване за технически и професионални способности,
участникът да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен
или сходен с предмета на поръчката на обект, определен като стратегически,
съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За
определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за
националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано
от датата на подаване на офертата. Определянето на такова условие е в
правомощията на възложителя по чл.59, ал.1, т.3 и чл.63, ал.1, т.1б от ЗОП и
6
липсват допуснати нарушения на чл.63, ал.6 и чл.2, ал.2 от ЗОП. В предмета
на обществената поръчка, която не е обособена в позиции, е включена охрана
на стратегически обекти - ******************* Предвид спецификата и
сложността на премета на поръчката, касаеща националната сигурност,
законосъобразно и обоснова е било залагането на изискване към участниците
за наличие на опит в изпълнението на услуга със сходен предмет и обем по
осъществяване на дейност по физическа охрана на най-малко един
стратегически обект по смисъла на Постановление на МС №181/20.07.2009 г.
/в този смисъл Решение №601/23.05.2019 г. на КЗК, потвърдено с Решение
№12895/0210.2019 г. по адм. дело №7373/2019 г. на ВАС/.
Следователно при издаване на обжалваното НП не е приложен правилно
материалният закон, поради което същото подлежи на отмяна.
Предвид изхода от производството и изрично направеното искане от
жалбоподателя /в жалбата/ и неговия процесуален представител, на основание
чл. 63д, ал. 1 ЗАНН, вр. чл. 143, ал. 1 АПК, правото на разноски се поражда
за жалбоподателя и те следва да бъдат заплатени на същия от бюджета на
органа, издал обжалваното НП. Съгласно представения договор за правна
защита и съдействие от 07.12.2021 г. и платежно нареждане за заплащане на
договорената сума, разноските на жалбоподателя в производството са в
размер на 500,00 лева, представляващи заплатен адвокатски хонорар. От
насрещната страна, в съдебното заседание, проведено по делото е направено
възражение за прекомерност, което обаче съдът намира за неоснователно,
доколкото претендираното адвокатско възнаграждение в конкретния случай е
под минималния размер на адвокатското възнаграждение, предвиден в
разпоредбата на чл.18, ал.2, вр. чл.7, ал.2, т.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед на това
АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя цялата сума,
заплатена от него за адвокатско възнаграждение.
Мотивиран от горепосочените фактически и правни съображения и на
основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № ************** г.,
издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция
7
/АДФИ/, с което на С. П. Ч., с ЕГН: **********, на осн. чл.247, ал.1, предл.1
от ЗОП е наложено административно наказание „глоба” в размер на 10000
/десет хиляди/ лева, за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като постановено в
противоречие с материалния закон.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ да
заплати на С. П. Ч., с ЕГН: ********** направените от него разноски за
адвокатско възнаграждение в размер на 500.00 /петстотин/ лева.
Решението подлежи на обжалване пред Административен съд- гр.София
в 14-дневен срок от съобщението.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
8