Р E Ш Е Н И Е
№ 474
гр.Плевен, 22.07.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на първи юли две хиляди и двадесета година,
в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №389 по описа за 2020
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по жалба от Община
Плевен, представлявана от кмета Г.С., против Решение от 28.04.2020г. на
Ръководителя на УО на ОПОС, с което е определена финансова корекция в размер на
25% в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на избор за
изпълнител на обществена поръчка с предмет „Разработване на Комплексна програма
за качество на атмосферния въздух за периода 2021-2025г. на община Плевен“ и
сключен договор №ИРО-2462/12.02.2020г. между община Плевен-възложител и ДЗЗД
„КАВ ПЛЕВЕН“-изпълнител на стойност 139000лева без ДДС, във връзка с изпълнение
на Проект №BG16М10Р002-5.002-0022-C01„Разработване на Комплексна програма за качество
на атмосферния въздух за периода 2021-2025г. на община Плевен“ по Оперативна програма „Околна среда
2014-2020“.
В жалбата са наведени доводи, че решението е
постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния
закон. Сочи се , че съгласно Регламент за изпълнение 2016/7 на Комисията от 05
януари 2016, Приложение 1: „ЕЕДОП е лична декларация от страна на
икономическите оператори, която предоставя предварителни доказателства и
замества сертификатите, издадени от публични органи или трети страни. Както е
предвидено в член 59 от Директива 2014/24/ЕС, той представлява официална
декларация на икономическия оператор, че той не е в някое от положенията, при
които икономическите оператори задължително биват или е възможно да бъдат
изключени; отговаря на съответните критерии за подбор, както и че, когато е
приложимо, отговаря на обективните правила и критерии, установени с цел
ограничаване на броя на квалифицираните кандидати, които да бъдат поканени за
участие. … Във всички случаи, когато повече от едно лице е член на
административния, управителния или надзорния орган на даден икономически
оператор или има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява
контрол в рамките на тези органи, всяко лице може да се наложи да
подпише един и същ ЕЕДОП в зависимост от националните правила, включително
правилата, уреждащи защитата на данните.“ Твърди се, че с оглед на това
изискване, комисията е указала ЕЕДОП да бъде подписан и от още две лица, които
са членове на управителния съвет, като е дадена възможност да се използва
алтернативата на чл.41, ал.1 от ППЗОП, съгласно която „Когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП са повече от едно и за тях няма различие по отношение
на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от
едно от тези лица, в случай че подписващият разполага с информация за
достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите
задължени лица“. Твърди се също, че в мотивите на комисията представеният ЕЕДОП
не се коментира, а се коментира единствено липсата на доказателства, от които
да е видно, че А. разполага с информация за достоверността на декларираните
обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Твърди се, че в представените два
броя пълномощни от двете лица - В.К.В.и П.С.Ц.липсва информация за личното им
състояние, като тази информация не трябва да подлежи на съмнение, да бъде истинска,
достоверна и сигурна, какъвто е смисълът на разпоредбата на чл.41, ал.1 от
ППЗОП. Твърди се също, че липсва какъвто и да е документ, изходящ от А. или от
другите две лица, че А. разполага с информацията. С оглед последното се счита,
че помощният орган е действал законосъобразно, като твърдението, че „по
презумпция се приема, че Л. А. разполага с необходимата информация за
декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица“ е несъстоятелно.
В тази връзка се сочи, че отстраненият участник не е обжалвал решението на
възложителя. На следващо място се твърди, че липсва нередност, а при налагане
на ФК не е спазен принципът на пропорционалност/съразмерност. В заключение се моли
за отмяна на оспореното решение.
От ответника не е депозиран писмен отговор по жалбата.
В придружителното писмо към преписката е приложен списък с разноските /л.19/,
като се претендират такива за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450
лева и се прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна.
В съдебно заседание оспорващият се представлява от юрисконсулт Б. с надлежно пълномощно, който счита оспореното
решение за издадено при несъобразяване с материалния закон. Поддържа
депозираната жалба и моли за отмяна на акта. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в размер на 300лева.
За ответника в съдебно заседание не се явява представител. Постъпила е молба от С.Т.
- пълномощник, в която се сочи, че поради служебна ангажираност е в
невъзможност да присъства в откритото съдебно заседание и моли делото да бъде
гледано в негово отсъствие.
Административен съд-Плевен, четвърти състав,
като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност
и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Жалбата е депозирана в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, доколкото решението
е получено на 28.04.2020 г. /л.37/, а жалбата е подадена на 05.05.2020 г.,
видно от товарителницата на л.29, и е приета от органа с вх.№ от 07.05.2020 г. /л.20/.
Същата е подадена от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието
на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен
акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, е основателна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е решение за налагане на финансова
корекция от 28.04.2020г., изпратено с писмо изх.№5-002-0022-2-281 от
28.04.2020г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г. Видно от решението, с него на Община Плевен
е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от
нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 за допустими за
финансиране чрез средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от стойността
на сключен договор № ИРО-2462/12.02.2020г. с ДЗЗД „КАВ ПЛЕВЕН“ на стойността
139000,00 лева без ДДС, с предмет „Разработване на Комплексна програма за
качеството на атмосферния въздух за периода 2021-2025 на община Плевен“. В
решението се сочи, че при обществената поръчка неправомерно е бил отстранен
участникът Фондация „Енергийна агенция Пловдив“. На същия е било указано да
представи, че при наличие на обстоятелствата по чл.41, ал.1 от ППЗОП, Л. С. А.
трябва да докаже, че разполага с информация за достоверност на декларираните
обстоятелства по чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП по отношение
на останалите задължени лица, в противен случай електронният ЕЕДОП трябва да е
електронно подписан и от останалите лица по чл.40, ал.1, т.10 от ЗОП. Представеният
допълнително еЕЕДОП е подписан само от А., като са представени 2 броя
пълномощни от останалите управители, с които същите я упълномощават да
декларира от тяхно име данните в ЕЕДОП, както и да ги подписва, включително с
електронен подпис в процедурата. Участникът е отстранен, доколкото пълномощните
не доказват по никакъв начин, че А. разполага с информация за достоверността на
декларираните от нея обстоятелства. Според УО отстраняването е неправомерно -
след като в пълномощните са дали съгласие да декларира от тяхно име всички
основания, касаещи лично състояние по смисъла на ЗОП и ППЗОП. В ППЗОП никъде не
е описана точната информация за деклариране, изисква се единствено
разполагането с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по
отношение на останалите задължени лица. Разполагането с информация може да бъде
доказано с какъвто и да било документ и под каквато и да е форма. Това може да
е доказано от всеки един участник по
избран от него ред. Незаконосъобразното отстраняване представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
доколкото е налице нарушение на норма от действащото законодателство, извършено
е чрез действие на получателя на средствата от ЕСИФ, и е налице противоправно
поведение, изразяващо се в нарушение на българското законодателство, което има
или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на ЕС. С оглед на
представените пълномощни на лицата, в които е посочено, че упълномощават А. да
декларира от тяхно име данните за лично състояние в ЕЕДОП, както и да подписва
от тяхно име, включително и с електронен подпис, всички необходими документи, и
с оглед на факта, че А. е декларирала с „не“ на всеки от въпросите в част трета
„Основания за изключване“, означава, че е извършено деклариране. Ако комисията
е имала съмнение за истинността на данните, е могла да се възползва от
разпоредбата на чл.54, ал.13 от ППЗОП, а не да отстранява участника. Вместо
това го е отстранила заради начина на деклариране, а не заради реални или
несъвместими обстоятелства за отстраняване на участник, каквито са изброените в
чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП. По презумпция се приема, че
същата разполага с необходимата информация за декларираните обстоятелства, а
достоверността на информацията, декларирана от нея, се доказва на етап
сключване на договор. Като основание за налагане на ФК е посочена Наредбата за
посочване на нередности, в редакцията й, съгласно ДВ, бр.19 от 06.03.2020г., а
като приложима е посочена разпоредбата на т.14, колона №3 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от същата наредба, и е определена ФК в размер на 25 %. Посочено е,
че с неправилното отстраняване на основание чл.107, т.1 от ЗОП е извършено
нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП, вр. с чл.41, ал.1 от ППЗОП.
В решението е посочено още, че общината е уведомена за
вида на констатираното нарушение и наличието на финансов ефект с писмо изх.№ 5-002-0022-2-238/01.04.2020
г., като в същото е отразено стартирането на процедура по чл.73 от ЗУЗЕСИФ. В
решението е възпроизведено подаденото от общината становище, като са изложени
мотиви, че възраженията са неоснователни.
От другите събрани доказателства се установява още, че
стойността на договора за обществена поръчка с ДДС е 166800 лева, като ДДС е допустим
за финансиране, с оглед на което размерът на ФК е 41700 лева.
Установява се също, че между Община Плевен и
Управляващия орган на ОПОС на 16.12.2016 г. е сключен административен договор BG16МF1OP002-5.002-0022-С01 за БФП,
изх.№Д-34-14/19.03.2019 г. /л.л.43-47/, като към същия има пет приложения /л.48
и сл./. Въз основа на административния договор е обявена процедура за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Разработване на Комплексна програма за
качеството на атмосферния въздух за периода 2021-2025 на община Плевен“ /л.75 и
сл. от преписката/.
От доказателствата е видно, че до общината е подадено
заявление за участие в обществената поръчка от Фондация „Енергийна агенция
Пловдив“ /л.103 и сл. от делото/. Заявлението е било отворено заедно със
заявленията на другите двама участници в обществената поръчка, като е съставен
протокол №1 от 17.12.2019 г. /л.л.100-102 от делото/. Видно от последния, на
фондацията е било посочено, че не е спазено изискването на чл.40, ал.1, т.10 от
ППЗОП, във вр. с чл.54, ал.2 от ЗОП, като тя се управлява от управителен съвет,
в който освен А. са още две лица - В.К.В.и П.С.Ц.. Съгласно чл.41, ал.1 от
ППЗОП, когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП са повече от едно и за тях няма различие по отношение
на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от
едно от тези лица, в случай че подписващият разполага с информация за
достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите
задължени лица. Указано е, че при наличие на обстоятелствата по чл.41, ал.1 от
ППЗОП, А. следва да докаже, че разполага с информация за достоверността на
декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица, в
противен случай електронният ЕЕДОП трябва да бъде електронно подписан и от
останалите лица по чл.40, ал.1, т.10 от ППЗОП.
Видно от протокол № 2 от 07.01.2020 г.
/л.л.219-223 от делото/, всички участници, включително и Фондация „Енергийна
агенция Пловдив“, са представили допълнителни документи. Представени са от
Фондация „Енергийна агенция Пловдив“ два броя пълномощни, с които В.К.В.и П.С.Ц.упълномощават
А. да декларира от тяхно име данните за лично състояние в ЕЕДОП, както и да
подписва от тяхно име, включително с електронен подпис, всички необходими
документи, свързани с участието на Фондация „Енергийна агенция Пловдив“ в
процедурата. Комисията е приела, че пълномощните не доказват по никакъв начин,
че А. разполага с информация за достоверността на декларираните от нея с еЕЕДОП
обстоятелства от името и за сметка на В.К.В.и П.С.Ц.. Приела е още, че след
като не доказва, че разполага с информация за достоверността на декларираните
обстоятелства по отношение на В.К.В.и П.С.Ц., предвид факта, че в пълномощните
не са посочени конкретните обстоятелства по чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 и чл.55,
ал.1, т.5 от ЗОП - както наличието им, така и липсата им, Фондация „Енергийна
агенция Пловдив“ не доказва съответствието си с раздел втори Изисквания към
участниците, и на основание чл.107, т.1 от ЗОП е предложено да се отстрани от
процедурата. До отваряне на ценовото предложение са допуснати останалите двама
участника.
Установява се също, че с решение № РД-10-40/14.01.2020
г. /л.224/ останалите участници са класирани, а Фондация „Енергийна агенция
Пловдив“ е отстранена. Въз основа на решението е сключен договор за обществена
поръчка № ИРО-2462/12.02.2020 г. с ДЗЗД „КАВ ПЛЕВЕН“ на стойността 139000,00
лева без ДДС /л.л.88-99/.
От доказателствата е видно, че УО е
изпратил до община Плевен писмо изх.№ 5-002-0022-2-238/01.04.2020 г. /л.л.41-42/,
в което общината е уведомена за установената според органа нередност, като е
даден двуседмичен срок за бележки и възражения. Видно от документа на л.38,
гръб, същото е изпратено на общината, но не е посочена датата, на която е
изпратено, нито има данни за датата, на която е получено. Общината обаче е
подала отговор на това писмо /л.л.225-228/, в който се правят същите
възражения, както в жалбата пред съда. Отговорът на общината е изпратен до УО
на 10.04.2020 г. /л.225 - лице/.
По делото е приобщена и заповед на МОСВ №
РД-ОП-11/04.02.2020г. /л.17/, съгласно която подписалият решението Валерия
Калчева - главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от нормативната
уредба, с изключение на издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за
кандидатстване и предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6
„Техническа помощ“ на ОПОС.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Оспореното Решение, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като
звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна
дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и
водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.17 от делото.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочено констатирано конкретно обстоятелство, възприето
като нередност – отстраняването на участника Фондация „Енергийна агенция
Пловдив“ в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка, въз основа
на която процедура е сключен договор № ИРО-2462/12.02.2020 г. с ДЗЗД „КАВ
ПЛЕВЕН“ на стойност 139000,00 лева без ДДС, с предмет „Разработване на
Комплексна програма за качеството на атмосферния въздух за периода 2021-2025 на
община Плевен“ /стойността на договора с ДДС е 166800 лева/. Правните основания
в оспорения акт са няколко - чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във вр. чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, т.14, колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Посочено е неправилно приложение от страна на общината на чл.107, т.1
от ЗОП, във връзка с чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП и чл.40,
ал.1, т.10 от ППЗОП, с оглед на което е нарушен чл.2, ал.1 от ЗОП във връзка с
чл.41, ал.1 от ППЗОП. Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът е уведомил бенефициента за основанието
и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като са направени възражения,
аналогични на тези в жалбата до съда. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Предвид изложеното, в хода на административното производство органът не е
допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените
правила. От общината не са направени конкретни твърдения в тази насока, такива
са наведени само относно спазването на материалния закон.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената
процедура.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещо неправомерно
отстраняване на участник в процедура по обществена поръчка.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и
специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП /както към ЗОП /отм./, така и към
сега действащия ЗОП/.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Точка 14 на Приложение № 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност съгласно
решението, сочи като причина за нередността „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно.“, като е налице уточнение в колона 3 „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в
хода на процедурата, в резултат на което:
– определен е за изпълнител
кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или
техническите спецификации, или
– отстранен е кандидат или участник,
чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото
предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации
са били спазени.
Не е налице нередност, ако
възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя
финансова корекция.“
В решението не е посочена
хипотезата, но от описанието на твърдяното нарушение е видно, че се има предвид
втората хипотеза - за отстраняване на кандидата или участника.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за посочване
на нередности.
Следва да се установи налице ли е соченото
от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата
корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП, доколкото решението за откриване на
процедурата е прието по време на действието на този закон. С оглед на § 3 от ДР на ЗОП е безспорно,
че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира осем директиви на
ЕС.
По отношение на посоченото нарушение съдът съобразява следното:
Нарушението според решението се изразява в това, че след
като на участника Фондация „Енергийна агенция Пловдив“, чрез подалия
заявлението А., е било указано да представи информация за достоверност на
декларираните обстоятелства по чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП
по отношение на останалите задължени лица - В.К.В.и П.С.Ц., в противен случай
електронният ЕЕДОП трябва да е електронно подписан и от останалите лица по
чл.40, ал.1, т.10 от ППЗОП, представеният допълнително еЕЕДОП е подписан само
от А., като са представени 2 броя пълномощни от останалите управители, с които
същите я упълномощават да декларира от тяхно име данните в ЕЕДОП, както и да ги
подписва, включително с електронен подпис в процедурата. Участникът е
отстранен, доколкото пълномощните не доказват по никакъв начин, че А. разполага
с информация за достоверността на декларираните от нея обстоятелства. Това
отстраняване, според решението, е прието за неправомерно.
Така посоченото от органа нарушение -
неправомерно отстраняване на участник в процедурата по обществена поръчка, според
съда не съществува.
Съгласно Регламент за изпълнение (ЕС)
2016/7 на комисията от 5 януари 2016 година за установяване на стандартния
образец за единния европейски документ за обществени поръчки, и там, Приложение 1, „ЕЕДОП е лична декларация от страна на
икономическите оператори, която предоставя предварителни доказателства и
замества сертификатите, издадени от публични органи или трети страни. Както е
предвидено в член 59 от Директива 2014/24/ЕС, той
представлява официална декларация на икономическия оператор, че той не е в
някое от положенията, при които икономическите оператори задължително биват или
е възможно да бъдат изключени; отговаря на съответните критерии за подбор,
както и че, когато е приложимо, отговаря на обективните правила и критерии,
установени с цел ограничаване на броя на квалифицираните кандидати, които да
бъдат поканени за участие. … Във всички случаи, когато повече от едно лице е
член на административния, управителния или надзорния орган на даден
икономически оператор или има правомощия да представлява, да взема решения или
да упражнява контрол в рамките на тези органи, всяко лице може да се
наложи да подпише един и същ ЕЕДОП в зависимост от националните правила,
включително правилата, уреждащи защитата на данните.“ Въз основа на тези
разпоредби от правото на ЕС, ЗОП и ППЗОП уреждат декларирането на определени
обстоятелства от лицата, които представляват, имат право да вземат решения или
да упражняват контрол по отношение на участника в обществената поръчка. Съгласно
чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 от ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедура
за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато: (изм. – ДВ,
бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) е осъден с влязла в сила присъда за
престъпление по чл. 108а, чл. 159а – 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл. 253 – 260, чл. 301 – 307, чл. 321, 321а и чл. 352 – 353е от Наказателния кодекс; 2. (изм.
– ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) е осъден с влязла в сила
присъда за престъпление, аналогично на тези по т. 1, в друга държава членка или
трета страна; 7. е налице конфликт на интереси, който не
може да бъде отстранен. Съгласно чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да
отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или
участник, за когото е налице някое от следните обстоятелства: 5. опитал е да: а) повлияе на вземането на
решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или
възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща
информация, или б) получи информация, която може да му даде неоснователно
предимство в процедурата за възлагане на обществена поръчка.
В случая,
не е спорно, че за фондацията на основание чл.40, ал.1, т.10 от ППЗОП
декларациите следва да се подадат от лицата по чл. 35, ал. 1 от Закона за
юридическите лица с нестопанска цел. В случая това са три лица
- Л. С. А., В.К.В.и П.С.Ц.. От възложителя, чрез неговия помощен орган, е указано Л. С. А. да докаже,
че разполага с информация за достоверност на декларираните обстоятелства по
чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП по отношение на останалите
задължени лица, иначе електронният ЕЕДОП трябва да е електронно подписан и от
останалите лица по чл.40, ал.1, т.10 от ППЗОП. Не е спорно, че представеният
допълнително еЕЕДОП е подписан само от А., като са представени 2 броя
пълномощни от останалите управители, с които същите я упълномощават да
декларира от тяхно име данните в ЕЕДОП, както и да ги подписва, включително с
електронен подпис в процедурата. Участникът е отстранен, като са изложени
мотиви, че пълномощните не доказват по никакъв начин, че А. разполага с
информация за достоверността на декларираните от нея обстоятелства. Този извод
на помощния орган, утвърден от възложителя, съдът намира за правилен, а
твърдението на органа, че отстраняването е неправомерно, за неоснователно.
Видно от представените пълномощни
/л.195 - лице и гръб/, в същите е налице упълномощаване на А. да декларира
личните данни на другите две лица. Липсва обаче каквото и да е посочване по
какъв начин същите данни следва да се декларират - дали да се посочи „да“ или
„не“. В какъв смисъл следва да е декларирането, не е посочено и в какъвто и да
е друг документ, представен пред комисията, по преписката или делото. С оглед
на това, посоченото от възложителя, че подписалият еЕЕДОП не разполага с
информацията, е правилно. Съгласно чл.41, ал.1 от ППЗОП, ЕЕДОП може да се
подпише само от едно от задължените лица, в случай че подписващият разполага с
информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на
останалите задължени лица. В случая това не е доказано, за подписалия ЕЕДОП А.
няма доказателства, че разполага с тази информация. След като тя не разполага с
такава информация, не може да декларира, въпреки че е надлежно упълномощена да
подаде декларация. Ако в пълномощните освен упълномощаването имаше израз „да
декларира с „не“ по отношение на мен относно обстоятелства по чл.54, ал.1, т.1,
2 и 7 и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП“, или еквивалентен израз, от самото пълномощно
щеше да е ясна волята на упълномощителя какво да се декларира. Това би могло да
стане и в отделен документ от задължените лица със сходно съдържание.
Информацията, която се декларира по
чл.54, ал.1, т.1, 2 и 7 и чл.55, ал.1, т.5 от ЗОП, представлява лични данни на
деклариращото лице. Същите лични данни могат да бъдат известни и на друго лице,
което да ги декларира вместо самото задължено лице. В случая, обаче, липсва
информация, че деклариращото лице А. разполага с тези лични данни. В ЗОП и
ППЗОП липсва презумпция, че деклариращото лице има информация за личните данни
на друго лице, за което декларира наличието или липсата им.
Доколкото липсва необходимата
информация за личните данни на останалите лица, декларирана от А., правилно
участникът Фондация „Енергийна агенция Пловдив“ е отстранен от участие в
обществената поръчка. Поради липса на посоченото от органа нарушение на
националното и общностното право не е налице сочената от органа нередност. Поради
липсата на нередност е безпредметно обсъждането на спазването на принципа на
пропорционалност при налагане на ФК.
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Доколкото не е допуснато от
възложителя на обществената поръчка нарушение на националния ЗОП, липсва
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза.
Целта на ЗУСЕСИФ е с решението за налагане
на ФК да се възстановят в бюджета на ЕСИФ неправомерно изразходваните средства.
Доколкото в случая такова неправомерно изразходване не е налице, нито е налице
възможност за такова неправомерно изразходване, решението противоречи и на
целта на закона.
По останалите твърдения на страните следва да се
посочи, че в случая не е спорно, че А. е извършила деклариране. Участникът е
отстранен, защото това деклариране не отговаря на изискванията на закона,
доколкото за деклариращия липсват доказателства, че разполага с информацията,
която декларира. Разпоредбата на чл.54,
ал.13 от ППЗОП не може да се тълкува в смисъл, че когато участникът не изпълни
свое задължение за деклариране, комисията е длъжна служебно да се снабди с
необходимите документи за установяване на съответните обстоятелства, подлежащи
на деклариране, вместо да отстрани участника, който не спазва изискванията на
ЗОП по отношение на обстоятелствата, които следва да се декларират.
Предвид изложеното по-горе, решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона
форма, съобразено със административнопроизводствените правила, но е в
противоречие с материалния закон и целта на закона, поради което следва да бъде
отменено.
При този изход на делото оспорващият има
право на поисканите разноски. Такива са поискани в размер на 300 лева за
юрисконсултско възнаграждение. Упълномощеният юрисконсулт се е явил в о.с.з., поради
което следва да се присъдят поисканите 300 лева юрисконсултско възнаграждение
по чл.25, ал.1 във вр. с ал.2 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр.
чл.37 от Закона за правната помощ, вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144 АПК, доколкото реално е осъществено процесуално представителство. Същите не са
прекомерни с оглед размера на ФК, при който размер юрисконсултското
възнаграждение може да бъде 450 лева. Не следва да се присъди платената
държавна такса, доколкото нейното присъждане не е поискано.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение от 28.04.2020г. на Ръководителя
на УО на ОПОС, с което на Община Плевен е определена финансова корекция в
размер на 25% в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност
на избор за изпълнител на обществена поръчка с предмет „Разработване на
Комплексна програма за качество на атмосферния въздух за периода 2021-2025г. на
община Плевен“ и сключен договор №ИРО-2462/12.02.2020г. между община
Плевен-възложител и ДЗЗД „КАВ ПЛЕВЕН“-изпълнител на стойност 139000лева без
ДДС, във връзка с изпълнение на Проект №BG16М10Р002-5.002-0022-C01„Разработване
на Комплексна програма за качество на атмосферния въздух за периода 2021-2025г.
на община Плевен“ по Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да
заплати на Община Плевен, ЕИК *********, гр. Плевен,
площад „Възраждане” №2, разноски в размер на 300 /триста/ лева.
Решението подлежи на оспорване с касационна жалба,
чрез Административен съд Плевен пред Върховен административен съд в 14- дневен
срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/