Р Е Ш Е Н И Е
№ IІ-13 17.08.2018
г. Град Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаският
окръжен съд, гражданско отделение, втори въззивен състав
На двадесети февруари две
хиляди и осемнадесета
година
В публичното заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: ТАНЯ
РУСЕВА-МАРКОВА
ЧЛЕНОВЕ
: 1.ГАЛЯ БЕЛЕВА
2.мл.с. СИЯНА ДИМИТРОВА
Секретар: Стойка Вълкова
Прокурор: -
като
разгледа докладваното от съдия Белева
въззивно гражданско дело № 89 по описа за 2018 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.258
и сл.ГПК.
С решение №1878 от 20.11.2017г.
по гр.д.№225/2016г. по описа на БРС Военно формирование 32890- гр.Бургас,
м.“Атия“- в структурата на Министерство на отбраната на Република България е
осъдено да заплати на ищеца А.П. ***, следните суми: 1/ главница от 47,41 лв.- представляваща
стойността на неплатено възнаграждение за положен извънреден труд, формирано от
фактически отработено служебно време над месечната продължителност на
служебното време съгласно чл.194, ал.1 ЗОВСРБ, вследствие на полагащи се и
неизползвани почивки след изпълнявано дежурство по график, за 8 часа през м.юли
2014г., ведно с мораторната лихва върху главницата- 6,66 лв., дължима за
периода от 1.09.2014г. до 17.01.2016г., както и законната лихва за забава върху
главницата, считано от датата на подаването на исковата молба- 18.01.2016г. до
окончателното изплащане на дълга, ведно с направените по делото разноски
съобразно уважения размер на иска, а именно- 2,33 лв.
Отхвърлени са следните искове на П.
против Военно формирование 32890- гр.Бургас: 1/ за главницата- за разликата над
уважения размер от 47,41 лв. до претендирания от 15351,91 лв. за периода от
1.04.2004г. до 20.11.2015г.; 2/ иска за мораторна лихва- за разликата над
уважения размер от 6,66 лв. до предявения размер от 12416,31 лв., 3/
евентуалните искове за заплащане на сумата от 27889,84 лв.- представляваща
стойността на неизплатеното обезщетение, дължимо поради прекратяването на
правоотношението за отработеното и некомпенсирано с почивки удължено работно
време над нормативно определеното в периода от 1.04.2004г. до 20.11.2015г.,
ведно с мораторната лихва в размер на 449,54 лв. за периода от 21.11.2015г. до
17.01.2016г., включително, както и съответната
законна лихва върху отхвърлените главници.
П. е осъден да заплати на Военно
формирование 32890- гр.Бургас разноски в размер на 1062,92 лв.
Военно формирование 32890-
гр.Бургас е осъдено да заплати на Бургаския районен съд сумата от 101,25 лв.,
от която 100 лв.- държавна такса и 1,25 лв.- за разноски.
Против решението е постъпила
въззивна жалба от адв.П. като пълномощник на ищеца П. срещу тази част от
решението на БРС, с която са отхвърлени изцяло или частично исковете му против
Военно формирование 32890- гр.Бургас. Въззивникът счита, че в обжалваната от
него част решението на БРС е незаконосъобразно и неправилно поради нарушение на
материалния и процесуалния закон. Намира, че районният съд неправилно е
тълкувал фактите и доказателствата по делото, при което е достигнал до
неправилни, противоречащи на материалния закон изводи. Същевременно се сочи, че
мотивите на съда са формални и не почиват на доказателствата, събрани в хода на
производството. Изложени са и оплаквания за липса на мотиви. На първо място
намира за правилен и законосъобразен извода на съда, че ищецът е установил
твърденията си, че през целия процесен период е работил в условията на удължено
служебно време, което не му било компенсирано напълно с почивки по време на
военната му служба, нито му било заплатено обезщетение при прекратяване на
служебното правоотношение. Този извод обаче противоречал на определената от
съда правна квалификация на исковете, което според въззивника е обусловило и
постановяването на неправилно и незаконосъобразно решение. Сочи, че удълженото
служебно време при 24 часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на
чл.203, ал.3 ЗОВС (отм.), но се заплаща като извънреден труд. Неправилно и
незаконосъобразно районният съд е уважил възражението за изтекла кратка
погасителна давност, като се е позовал на разпоредбата на чл.136а, ал.4 от КТ,
което абсолютно погрешно приел, че намира приложение в случая. Цитирана е
приложимата според въззивника задължителна съдебна практика на ВКС, формирана
по реда на чл.290 ГПК. Изтъква се, че изводите на районния съд почиват на
споделянето на мотивите на невлязло в сила въззивно решение на БОС по друг
спор, във връзка с който е образувано тълкувателно дело по спорните въпроси.
Акцентира, че правото на компенсация с почивка, възникнало на основание
чл.136а, ал.4 КТ в месеца, следващ месеца, за който е положено удълженото работно
време, се трансформира във вземане като за извънреден труд, което възниква и
става изискуемо от момента на прекратяване на служебното правоотношение. То се
погасява с тригодишна давност, която започва да тече от датата на прекратяване
на служебното правоотношение. Развити са подробни съображения, като е обсъдена
и съдебната практика на БОС, ВКС и СЕС.
Моли решението на БРС да бъде
отменено в обжалваните от него части, като вместо него се постанови ново, с
което исковете му бъдат уважени така, както са предявени. Претендира разноски
за двете инстанции. Приложени са копия от съдебната практика, цитирана в
жалбата.
Срещу тази жалба е постъпил
отговор от Военно формирование 32890- гр.Бургас, представлявано от юрисконсулт
Безергянова- Николова, с който същата се оспорва като неоснователна и се иска
да бъде отхвърлена, като се твърди, че аргументите, твърденията и исканията в
нея са бланкетни, тенденциозно некоректни, недоказани по размер и неоснователни
поради настъпила преклузивна давност, погрешни и хаотични. Според въззиваемата
страна жалбата е изпълнена с цитати от решения на ВКС, които са извадени от
същността на правните изводи, до които са достигнали съдилищата и умело са
„сглобени“ с цел доказване исковите претенции на ищеца. Изтъква се, че главният
иск е за заплащане на допълнително трудово възнаграждение за положен извънреден
труд, районният съд е квалифицирал иска като такъв, а страните не са възразили
в първоинстанционното производство против тази квалификация. Споделя като
правилен и кореспондиращ с материалния закон и единната практика на ВКС по
идентични дела, както и правилен по отношение на същността на отношенията между
страните извода на БРС, че потестативното право на работника да извърши сам
компенсацията възниква с изтичането на крайния срок, в който работодателят е
длъжен да я извърши- до края на месеца, през който е положено дежурството. Това
право се погасява по давност ако работникът не го упражни в продължение на 3
години, като при прекратяване на ТПО непогасеното по давност потестативно право
се трансформира в парично вземане. Т.е. крайния падеж на паричното вземане за
възнаграждение за извънреден труд по чл.203, а.3 ЗОВС (отм.) и чл.194, ал.3 от
ЗОВСРБ настъпва на последното число на месеца, следващ месеца на полагането на
този извънреден труд. Така за възникналото на негово място парично вземане
„като за извънреден труд“ от датата на прекратяване на договора ще започне да
тече нов давностен срок, който следва да бъде преценен с оглед датата на
подаване на исковата молба, съгласно чл.116 ЗЗД- в случая 18.01.2016г. Изтъква
се, че по делото не са били представени доказателства за искане за ползване на
почивка от ищеца, докато е бил на служба, но в първоинстанционното производство
дори не били въведени твърдения, че е искал почивка и е получил отказ. Сочи, че
възражение за давност може да се направи само когато титулярът на правото иска
изпълнение, но в случая ищецът като титуляр на вземането за почивка не бил
упражнил правото си да направи искане пред работодателя си за осигуряване
ползването на дължащата му се почивка. Посочен е и редът, по който би могъл да
стори това военнослужещия. Изтъква се също, че правото да се изиска полагащата
се почивка е срочно право и се погасява с тригодишна давност. На следващо място
се сочи, че правото на обезщетение за неползвана почивка, представлява
притезание за плащане, което било в корелация с правото да се изиска
компенсация/ почивка. Това обезщетение е парично и съгласно трайната практика
възниквало с прекратяване на договора на военнослужещия. Доколкото същото имало
субсидиарен характер по отношение на правото да се поиска да му бъде осигурена
компенсация, то това обезщетение възниква и съществува доколкото и когато
военнослужещият има право да изиска осигуряване на компенсация и съответно- ще
се погаси с погасяване на срочното право на военнослужещия да поиска да му бъде
осигурена компенсация. При прекратяване на договора, преобразуващото право да
се извърши компенсация се трансформира във вземане, което възниква от
прекратяване на договора. С изтичането на срока да се изиска/ определи времето
за компенсация, това право се погасява по давност. Цитирана е съдебна практика
в подкрепа на становището на въззиваемия. Аналогични според него са
съображенията за изтеклата погасителна давност по отношение акцесорното вземане
за мораторна лихва, в която хипотеза също намирала приложение кратката
тригодишна давност. Развити са подробни доводи. Направено е искане за
отхвърляне на жалбата, а решението на БРС да бъде оставено в сила като
допустимо, правилно, законосъобразно и мотивирано. Моли се за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение за въззивната инстанция. Приложени са копия от
съдебната практика, на която се позовава въззиваемия.
В съдебно заседание
страните поддържат становищата, изразени в жалбата, респективно- отговора. Не
са ангажирани нови доказателства.
По допустимостта на
въззивното производство съдът намира следното:
Въззивната жалба е
подадена против подлежащ на обжалване съдебен акт, в законоустановения срок, от
надлежно упълномощен представител на страна, която има правен интерес да го
обжалва в обжалваната част. Жалбата отговоря на изискванията на чл.260 и чл.261 ГПК и е допустима.
Ето защо делото
следва да се разгледа по същество.
Бургаският окръжен съд, като взе предвид твърденията на страните и събраните
по делото доказателства, въз основа на приложимите разпоредби на закона приема
за установено от фактическа и правна страна следното:
Ищецът е предявил следните искове против Военно формирование 32890- Бургас (квалификацията
им е дадена от него):
1/ за заплащане на сумата от 13474,88 лв., от която главница в размер на 12474,88 лв. представляващи стойността на
неизплатеното трудово възнаграждение за положен извънреден труд, т.е.
фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на
служебното време по чл.194, ал.1 ЗОВСРБ (нов) и по чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.)
за периода от 1.04.2001г. до 20.11.2015г.- 176 месеца, общо 352 дни или 2816
часа, вследствие полагащите му се неползвани почивки след изпълнявано от него
дежурство по график и други в поделенията на Министерството на отбраната, в
които е служил, както и мораторна лихва в размер на 1000 лв., или 5,68 лв.
месечно за всяко закъснение по месеци от датата на падежа (1 число на месеца,
следващ месеца, през който е трябвало да бъде изплатено съответното
възнаграждение) до предявяването на иска, за периода от 1.04.2001г. до 20.11.2015г.
включително, с начален падеж- 1.06.2001г., ведно със законната лихва от
подаването на исковата молба до окончателното изплащане на сумите.
При условията на евентуалност е предявен иск
2/ за заплащане на сумата от 22128,72 лв., от която главница в размер на
21771,20 лв., представляващи стойността на неизплатеното обезщетение при
прекратяване на служебното му правоотношение за отработеното и некомпенсирано с
почивки удължено служебно време над нормативно определеното му служебно време
за периода от 1.04.2001г. до 20.11.2015г.- 176 месеца, общо 352 дни или 2816
часа, както и мораторна лихва в размер на 357,52 лв. за периода от прекратяване
на служебното правоотношение - 21.11.2015г. до 18.01.2016г. /датата на
подаването на исковата молба/ включително, ведно със законната лихва върху
главницата от подаването на исковата молба до окончателното изплащане на
сумите.
Претендират се и разноски.
В резултат на предприето от ищеца оттегляне на искове, както и прието
изменение в размера на останалите искови претенции /с.з. на 24.10.2017г./, за
разглеждане от районния съд, а съответно и в настоящото производство са
останали следните искове:
1/ за заплащане на сумата от 15351,51 лв., представляваща стойността на
неизплатеното трудово възнаграждение за положен извънреден труд, т.е.
фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на
служебното време за периода от 1.04.2004г. до 20.11.2015г. /за общо 3608 часа/,
ведно с мораторна лихва в размер на 12416,31 лв., ведно със законната лихва от
подаването на исковата молба до окончателното изплащане на сумите.
2/ по евентуалния иск- за заплащане на главница в размер на 27889,84 лв.,
представляващи стойността на неизплатеното обезщетение при прекратяване на
служебното му правоотношение за отработеното и некомпенсирано с почивки
удължено служебно време над нормативно определеното му служебно време за
процесния период, както и мораторна лихва в размер на 449,54 лв. за процесния
период, ведно със законната лихва върху главницата от подаването на исковата
молба до окончателното изплащане на сумите.
Ищецът твърди, че страните са били в служебни правоотношения от 1.10.1988г.,
когато бил назначен на първа сержантска длъжност „механик водач на танк“ в
под.22210- Средец, със звание „Сержант“. Подробно е описал кариерното си
развитие в поделенията на МО в процесния период. Последното му назначение
било на длъжност „Старшина на служба,
той и старши техник по РТС“ в радиотехническа служба на ракетен катер във
военно формирование 22480- Бургас.
Със заповед от 8.10.2015г. на Командира на военноморските сили договора му
за военнослужещ бил прекратен, а с последваща заповед от 20.11.2015г. на
Командира на военно формирование 22480- Бургас бил отчислен от списъчния състав
на ответното военно формирование, считано от 21.11.2015г. Изплатено му било
парично обезщетение по чл.227, ал.1 ЗОВСРБ в размер на 25997 лв., обезщетение
за 167 дни неизползван отпуск- 10328,95 лв.; а така също и обезщетения за
неусвоен вещеви лимит и вещево доволствие.
В процесния период ищецът изпълнявал дежурства по график (не като основна
трудова функция), за което следвало да получава допълнително възнаграждение по
чл.226, ал.1 ЗОВСРБ (отм.)- чл.214, ал.1, т.1 вр. чл.196 от ЗОВСРБ (нов) и
Заповед на Министъра на отбраната № ОХ 241/10.04.2001г. за часовете над
максималната продължителност на служебното време по чл.152, ал.1 от ПКВС
(отм.)- чл.194, ал.2 от ЗОВСРБ (нов) или за почивни и празнични дни. При
дежурствата, обхващащи част от междуседмичната почивка, задължително на
кадровите военнослужещи следвало да се осигурява през следващата работна седмица ползването на
междуседмична почивка за почивния ден, в който са положили дежурство- чл.210 от
ЗОВСРБ (нов). Продължителността на служебното време през работния ден, в който
кадровия военнослужещ (КВ) ползвал междуседмичната си почивка се приспадала при
определяне фактическата месечна продължителност на служебното време за месеца,
през който е изпълнявал дежурствата.
Носенето на дежурства ставало по предварително утвърден от командира на
поделението график, който се утвърждавал до 25-то число на месеца, предхождащ
месеца, за който се изготвя и военнослужещите били уведомявани срещу подпис за
датите, на които са определени да носят дежурство. Същият се изготвял при
отчитане на месечната продължителност на служебното време в часове, което се
определяло на базата на на работните дни в календарния месец и нормалната продължителност
на служебното време, както и изискванията за осигурявана на междудневната и и
седмичната почивка на военнослужещите. Всекидневно, със заповед по поделение се
назначавали застъпващите на другия ден дежурни. Общата продължителност на
изпълнението на задълженията от длъжностните лица от денонощния наряд се
определяла от момента на неговото сдаване. Тя не можело да превишава 24 часа. Заповедите
за дежурствата се отчитали в нарочни заповедни и докладни книги. Редът за
ползване на почивките се определял от командира на поделението, с писмена
заповед, с която разрешавал ползването на почивката от КВ. Същите се
съхранявали в заповедна книга. Отлагането на ползването на почивките по
изключение според закона, правилника и заповедта било предвидено само поради
непреодолими служебни причини до края на календарния месец, в който било
положено дежурството. Твърди, че именно
поради такива обективни причини по време на службата му не му било разрешено
ползването на приблизително 352 дни почивки след изпълнявано по график
дежурство във военните поделения на МО. Сочи, че седмичната продължителност на
служебното време на кадровия военнослужещ е 40 часа, а общата продължителност
на служебното време в денонощието не може да надвишава с повече от ½
максималната продължителност на работното време, установено с трудовото
законодателство. При превишаване на продължителността на служебното време
законът предвиждал да се заплаща възнаграждение за извънреден труд в размер,
определен от МС. Сочи, че според чл.204, ал.3 ЗОВСРБ (отм.)- чл.195, ал.3 от
ЗОВСРБ (нов) времето за дежурство е служебно време. Затова намира, че всяко
превишение на служебното време над нормативно определената месечна
продължителност- чл.152, ал.6 ПКВС (отм.) се отчита като извънреден труд. След
положени дежурства ответникът бил длъжен да му заплати допълнително
възнаграждение за специфични условия на труд (носене на дежурство), но и
възнаграждение за извънреден труд за превишаване на продължителността на
служебното му време, извън посоченото в чл.203,
ал.2 ЗОВСРБ (отм.)- чл.194, ал.1 от ЗОВСРБ (нов). Задължително било със
заповедта, с която се предвиждало увеличаване продължителността на служебното
време да се осигури график за дни с намалено работно време, съответстващо на
превишението по време на дежурството (чл.152, ал.4 и 5 от ПКВС (отм.) До
изменението през 2000г. на чл.203, ал.3 ЗОВСРБ при превишаване
продължителността на служебното време се осигурявало компенсация с допълнителни
почивни дни. С изменение на цитираната норма и обнародването на наредба за
определяне размера на възнаграждението за извънреден труд на КВ, приета с ПМС
№74/23.03.2001г. в сила от 30.03.2001г. законът и подзаконовите нормативни
актове допускали отчитането на извънреден труд. Такава била и изричната заповед
на министъра на отбраната №ОХ-313/8.05.2001г., с която се определял начина,
организацията и разпределението на
работното време на КВ, включени в месечен график за даване на дежурства- т.3.2
и т.3.5 . След изтичането на срока за компенсация с почивка законът и
подзаконовите нормативни актове допускали отчитането на извънреден труд- чл.7
от заповед на министъра на отбраната №ОХ-313/8.05.2001г., за който следвало да
бъде водена книга за извънредния труд.
За процесния период фактически отработеното от него над месечната
продължителност служебно време /т.е. превишението над установената месечна продължителност на служебното
време / било 16 часа месечно (или по 2 дни месечно) вследствие неизползвани
почивки след изпълняваните дежурства. Твърди, че това превишение на служебното
време над нормативно определената месечна продължителност следвало да се отчита
като извънреден труд, на основание действащите нормативни актове.
Възнаграждението за извънреден труд следвало да се изчисли на база основното
месечно възнаграждение за звание „старши сержант“- чл.3, ал.1, т.2 и съгласно Наредбата
се определяло завишено със съответния коефициент, в зависимост от това в какъв
ден е положен извънредния труд. Сочи, че основното дневно възнаграждение за
заеманата от него длъжност било 29,52 лв., почасовото- 3,69 лв., а с минималното
увеличение от 20%- 4,43 лв.
От друга страна е посочил, че по идентични казуси е формирана задължителна
практика на ВКС /решение №128 от 26.05.2010г. по гр.д.№282/2009г. IV г.о. на ВКС/, която възприемала,
че извънредния труд, с който се превишавала продължителността на удълженото
служебно време, т.е. положения труд над 12 ч. /24 часа при дежурство/ и
нормалната му месечна продължителност, се компенсирал с намалено работно време,
а паричното обезщетение се заплаща само в случаите, когато служебното
правоотношение е прекратено без до този момент да е компенсирана разликата до
нормалната продължителност на работния ден. Прието било, че правото на
обезщетение за извънреден труд възниквало едва с прекратяване на служебното
правоотношение, а докато бил на КВС военнослужещият имал само право да бъде
компенсиран с почивка. Следователно некомпенсираните с почивки дежурства не
били извънреден труд, а удължено служебно време и на военнослужещите не се
дължало възнаграждение за извънреден труд /повтарящо се периодично вземане/, а
обезщетение за неизползвани почивки при прекратяване на договора за КВС. Тази
практика приемала според ищеца, че началният момент на възникване на вземането
за обезщетяване за отработено над нормата и некомпенсирано с почивки служебно
време е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, като общ сбор
от разликата на отработеното над нормата и некомпенсирано с почивки служебно
време. От тогава се дължала и мораторна лихва /решение №183 от 2.07.2010г. по
гр.д.№3626/2008г. на ВКС, I г.о./. По тази причина ищецът предявявал при условията на евентуалност иск
за заплащане на обезщетение за отработеното и некомпенсирано с почивки от
ответника удължено служебно време над нормативно определеното за процесния
период, общо в размер на 352 дни или 2816 часа, изчислено по реда на глава
седма, раздел осми от ЗОВСРБ., ведно с мораторната и законна лихва. Ангажира доказателства.
Претендира разноски.
Ответникът е представил своевременно отговор, с който е оспорил исковете
като недопустими (оспорена е процесуалната легитимация на командира на
поделението като ответник по делото), а по същество ги намира за неоснователни
и недоказани.
Оспорва претенциите за положен труд над максималната продължителност на
служебното време по чл.194, ал.1 от ЗОВС РБ и чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.)
Доколкото претенцията на ищеца била заявена за положен извънреден труд е
внесъл следните уточнения: В чл.203 ЗОВСРБ (отм.) било регламентирано
служебното време, свързано с изпълнение
на преките служебни задължения. Ал.2 поставяла ограничения на общата
продължителност на служебното време в
денонощието до 12 ч. Разликата между изслуженото време по двете алинеи се
считала за удължено служебно време, като за токава се възприемали и 24 часовите
дежурства по график. Според чл.154, ал.2 ПКВС /отм./ 24 часовите дежурства се
зачитали за 12-часово служебно време. Сочи, че понятието „извънреден труд“ е
дуфинирано легално в чл.158, ал.2 от ПКВС /отм./- трудът, с който се превишава
продължителността на удълженото служебно време, определена в чл.203, ал.2
ЗОВСРБ, и който бил положен над нормалната продължителност на служебното време
/чл.152, ал.6 ПКВС /отм./. Действащата уредба не съдържала легално определение
на понятието „извънреден труд“, но предвиждала заплащането на допълнително
възнаграждение по чл.214, ал.1, т.1 ЗОВСРБ за специфични условия при носене на
служба, както и за полагане на дежурства. Разпоредбата на чл.195 от ЗОВСРБ
определяла максималната продължителност на дежурствата на военнослужещите до 24
часа на денонощие и общо 168 часа месечно, като времето на дежурство се отчита
за служебно време. Анализът на горните разпоредби сочел, че удълженото служебно
време до 12 ч. и това при 24 ч. дежурства по график, приравнено на удължено
12-часово работно време, не било извънреден труд по чл.203, ал.3 ЗОВСРБ /отм./,
нито отговаряло на понятието „извън установеното служебно време“, за което се
дължи допълнително възнаграждение по чл.214, ал.1, т.1 ЗОВСРБ. Законодателството
предвиждало компенсиране на служителя за така нареченото удължено служебно
време чрез осигуряване на намалено работно време в рамките на общата
продължителност за следващ месец, но законодателството не съдържало изрична
правна уредба на хипотезата за положен труд, надхвърлящ нормалната нормативно определена продължителност, до
увеличената такава, когато разликата не била компенсирана с намалено работно
време, респективно- с почивки до деня на прекратяване на правоотношението,
възникнало по договор за КВС и която разлика не представлявала извънреден труд,
защото била в рамките на носени наряди и дежурства по график, а не ги
надхвърляла. Съгласно чл.194, ал.7 ЗОВСРБ, редът за разпределяне на служебното
време и за неговото отчитане извън нормалната продължителност се определял от
министъра на отбраната. Такива октове били заповед ОХ-313/8.05.2001г. /отменена
от 19.05.2011г./ и ОХ-296/19.05.11г. /отм./. В последната заповед не било
регламентирано понятието извънреден труд, а допълнително възнаграждение на
военнослужещите при изпълнение на служебни задължения над общата
продължителност на служебното време. Били възможни само 2 хипотези, изпълняващи
условията на заповедта, посочени в раздели четвърти, пети и шести, касаещи
военнослужещи, които са на нормална продължителност на служебното време- 8 часа
дневно и 40 часа седмично при петдневна работна седмица. Възпроизведено е
посоченото от ищеца относно режима на компенсиране на военнослужещите с почивки
след дежурства- с графика, изготвен до 25-то число на месеца, предхождащ
месеца, за който е изготвен се определят дните, в които на военнослужещия
следва да бъде осигурена почивка. Военнослужещият се запознава срещу подпис с
датите на дежурствата и на почивките /т.10 от заповед ОХ-296/19.05.11г. /отм./.
В случаите, когато военнослужещия не може да ползва почивка, командирът на
поделението издава писмена заповед, с която определя ползването ѝ.
Отлагането на почивката при ежемесечно отчитане на служебното време се
допускало по изключение, поради обоснована необходимост или неотложни служебни
причини, до края на следващия календарен месец, в който е носено дежурството.
Аналогична била уредбата и в заповед ОХ-313/2001г. /отм./- т.3.5; т.5, т.6.
След като военнослужещият е положил дежурството си в настоящия месец и не е
имал възможност да ползва полагащите му се компенсации, с което превишил
рамките на месечната продължителност на служебното време, определена по чл.152,
ал.6 ПКВС /отм./, законът позволявал извънреден труд. Към този момент
полагаемото се вземане за почивка се било трансформирало във вземане като за
извънреден труд. Задължението на работодателя да извърши компенсация изтичало с
месеца, в който било положено дежурството, или ако било положено в края на
месеца, то тогава изтичало в следващия календарен месец. След това възниквало
потестативното право на работника да претендира възнаграждение като за извънреден
труд. От този момент нововъзникналото вземане се погасявало с нова тригодишна
давност, защото вземанията били възнаграждения за труд и били ежемесечни,
ликвидни и изискуеми- решение №197/24.11.2015г. на ВКС, III г.о. по гр.д.№7210/14г.
Ищецът сам признавал началния момент на трансформиране на претендираните
вземания за положен труд- претендирал плащане, което му се е дължало всеки
месец.
Изтъква, че съгласно чл.250 ЗОВС /отм./ военнослужещите получават
полагащите им се възнаграждения, обезщетения и пр. в определения срок. След
този срок те ставали изискуеми и се получавали заедно с лихва. Следователно
ответното формирование изпадало в забава с настъпване на изискуемостта на
задължението му за компенсация- от месеца, следващ месеца, през който следвало
да я извърши и оттогава дължало обезщетение за неизпълнение в определения срок.
Аналогично бил уреден въпроса в действащия ЗОВС- чл.235. Тъй като действащата
нормативна уредба не уреждала начина на плащане на тези задължения, следвало да
се приложат общите разпоредби на чл.136-а от КТ и чл.86-114 ЗЗД. Съгласно
чл.114, ал.1 ЗЗД давността започвала да тече от деня, в който вземането стане
изискуемо. За възнаграждението за труд /независимо дали по трудово или служебно
правоотношение/ законът предвижда тригодишна давност. Цитирана е съдебна
практика на ВКС. Предвид факта, че ищецът претендирал дължими парични вземания
за престиран труд, които са ежемесечни, ликвидни и изискуеми е направил
възражение за давност на основание чл.111, б.“А“ ЗЗД и ч.358, ал.1 т.3 КТ за
всички кумулативно съединени искови претенции до 18.01.2013г.
По отношение на евентуалният иск е посочено, че същият е недопустим и
абсолютно противоречащ на материалния закон, понеже нито в ЗОВС, нито в ТК бил
регламентиран ред за заплащане на обезщетение за отработено в повече и
некомпенсирано с почивки работно време. Изложени са подробни съображения.
Затова намира, че исковете следва да се отхвърлят. Ангажира доказателства.
Претендира разноски.
В първата инстанция се приети писмени доказателства, както и основно и
допълнително заключение на допуснатата съдебно-икономическа експертиза.
Първоинстанционният съд е приел следното: Надлежен ответник по предявените искове е
съответното поделение, където служило лицето, тъй
като
макар орган по
назначението на кадрови военнослужещ да бил министърът
на отбраната, трудовото възнаграждение и всички допълнителни възнаграждения и обезщетения, свързани с
изпълнението на службата се дължали от поделението, разпоредител с бюджетни кредити, в което бил назначен, като в случая това
било ответното поделение, издало удостоверение в този смисъл.
Констатирал е, че в
процесния период от 01.04.2004г. до 20.11.2015г. ищецът полагал дежурства по
график, при което било допуснато превишение на установената месечна
продължителност на работното време. За част от фактически отработеното време,
превишаващо установената продължителност обаче той бил компенсиран с почивки.
Анализирал е нормативната уредба, касаеща спорните отношения в процесния период
като е направен извод, че до приемането на ЗОВСРБ през 2009г. дължимото
възнаграждение в случаите на превишаване на продължителността на служебното
време било различно от възнаграждението за извънреден труд по чл. 204 ал. 4 от
ЗОВСРБ /отм./. В случаите, когато кадровият военнослужещ изпълнявал дежурство
по график, той получавал допълнително възнаграждение по чл.226 за часовете над
служебното време по чл.203, ал. 2 или за почивни или
празнични дни. Това допълнително възнаграждение се дължало за специфични
условия на труд и рискове за живота и здравето, които независимо от
предприетите мерки не можели да бъдат отстранени, ограничени или намалени, по
ред и в размери, определени от министъра на отбраната. След влизане в сила на ЗОВСРБ /в сила от 12.05.2009г./ приложение намирала нормата на чл.194, съгласно
която в случаите на превишаване общата продължителност на служебното време на
военнослужещия се заплащало допълнително възнаграждение по чл. 214, ал. 1, т. 3, т.е. за изпълнение на
възложени задължения “извън установеното служебно време”. Нормалната
продължителност на служебното време била 8 часа дневно и 40 часа седмично при 5-дневна работна
седмица, като общата продължителност на служебното време на военнослужещия в
денонощие не можела да
надвишава с повече от една втора нормалната дневна продължителност на
служебното време. Максималната продължителност на дежурствата на
военнослужещите не можело да надвишава 24 часа за деня, а общо за един месец 168 часа и
времето на такова дежурство се считало за служебно време /чл.195 ЗОВС/.
На основание горните разпоредби и установената
съдебна практика на ВКС - решение № 197/24.11.2015 г. по гр.д. № 7210/2014 г.
на ІІІ г.о. на ВКС и решение № 165/02.06.2016 г. по гр.д. № 6064 по описа за
2015 г. на ІV г.о. на ВКС, първоинстанционният съд е приел, че времето при полагане на 24-часови дежурства от
военнослужещите е удължено служебно /работно/ време, а не е извънреден труд и
не се заплаща като такъв, освен когато дежурството продължава повече от 24 ч. или когато, макар и да не
продължава повече от 24 ч., то не е било компенсирано с почивка до прекратяването на
служебното правоотношение с военнослужещия. Приел е, че ищецът има право да получи възнаграждение
за положения труд надхвърлящ нормалната, определена от закона продължителност,
до увеличената продължителност на служебното време, който не е компенсиран с
намалено работно време до деня на прекратяване на правоотношението и който по
съществото си не представлява „извънреден труд”, доколкото попада в рамките на
служебното работно време. Затова е счел, че следва да бъде установена
продължителността на труда, останал некомпенсиран с намалено работно време в
процесния период, или превишението на нормалната продължителност на работното
време, но в рамките на определената в чл.194, ал.2 ЗОВСРБ обща продължителност,
за което не били ползвани
почивки като компенсация.
Посочил е, че компенсацията с намалено работно време
следва да се извърши съобразно правилата на чл. 136а КТ, предвид непълнотата в уредбата на отношенията в
специалния закон, която непълнота може да се преодолее при съобразяване с
правилото на чл.46, ал.2 ЗНА, чрез нормите уреждащи подобни случаи. Изложил е още, че разпоредбата на чл. 136а от КТ предвижда задължение на
работодателя да компенсира удължаването на работното време чрез съответното му
намаляване в един последващ период– в срок до четири месеца за всеки удължен
работен ден, в противен случай работникът или служителят има право сам да определи времето, през
което ще компенсира предходното удължаване на работното си време. Затова било необходимо само да уведоми
работодателя си писмено, поне две седмици предварително. В съответствие с това
и съгласно чл. 194 и чл. 214 от ЗОВСРБ била издадена Заповед №296/19.05.11 г. на министъра на отбраната, с която бил уреден начина за изчисляване
на служебното време, полагането на дежурства по график и почивките. Според т.
28 от цитираната заповед, компенсирането на часовете служебно време, положени над
нормалната дневна продължителност на служебното време за определен период, се
извършвало в рамките
на месеца, през който се изпълнява службата. В случаите, в които било работено в режим на удължено
служебно време, компенсирането следва да се извършва в рамките на следващия
календарен месец. Изтъква се, че в ал.5 на чл. 136а КТ изрично е посочено, че в случаите на
прекратяване на служебното правоотношение, преди разликата до нормалната
продължителност на работното време да е била компенсирана, тя се заплаща
"като извънреден труд". Затова съдът е приел, че правото на работника да бъде компенсиран с намалено работно
време, се е трансформирало в парично вземане, което е възникнало в момента на
прекратяване на правоотношението.
Във връзка с възражението за погасяване на претенцията
по давност съдът е посочил, че материалноправният въпрос
относно давността за вземането по чл. 194, ал.3 от ЗОВСРБ и чл. 203, ал. 3 от
ЗОВСРБ /отм./ е разрешен с цитираните по-горе съдебни решения, /решение №197 от
24.11.2015г. на ВКС по гр.д.7210/2014 г., III г.о., ГК, Решение №470 от 28.02.2014г. на ВКС по гр.д.№3253/2013г.,
IVг.о., ГК и решение по гр.д.№6064/2015г. на ІV г.о. на ВКС/. Възприел е тълкуването, че
преобразуващото право да се извърши компенсация също се погасява с нова
тригодишна давност съгласно чл. 111, б.„а“ ЗЗД, която давност започвала да тече от прекратяването на трудовото правоотношение, с оглед на което е направил извод, че работодателят дължи
възнаграждение съгласно чл.
136а, ал. 5 КТ и Заповед №296 от 19.05.2011 г. на Министъра на отбраната за
удълженото работно време на ищеца през последните 3 години и 1 месец преди
прекратяване на трудовото правоотношение. Това било така, защото потестативното право на
работника да извърши сам компенсацията възниквало с изтичането на крайния срок, в който
работодателят е длъжен да я извърши – до края на месеца, през който е положено
дежурството. Това право се погасявало по давност при неупражняване в продължение на 3 години, като при
прекратяване на трудовото правоотношение непогасеното по давност потестативно
право се трансформирало в парично вземане. Приел е, че крайният падеж на паричното вземане за
възнаграждението за
извънреден труд по чл. 203, ал.3 ЗОВСРБ /отм./ и чл. 194, ал.3 ЗОВСРБ настъпва
на последното число на месеца, следващ месеца на полагането на този извънреден
труд. Така за възникналото на негово място парично вземане “като за извънреден
труд” от датата на прекратяване на договора започвал нов давностен срок, който следвало да бъде преценяван с оглед датата на подаване на
исковата молба, съгласно чл. 116 ЗЗД – в случая 18.01.2016 г. /позовал се е на решение по в.гр.д. №1454/2016 г. на БОС, както и определение №
309/25.03.2016 г. по гр.д.№1137/2016 г. на VІ г.о. на ВКС/.
Затова е счел, че за вземанията с падежи от
прекратяване на трудовото правоотношение - 20.11.2015 г. до три години назад -
20.11.2012г., т.е. за труда
положен в периода от октомври 2012 г. до 20.11.2015 г., искът е основателен, а за периода от 01.04.2004г. до
м. септември 2012г. включително приел, че претенциите са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени.
На основание данните
от експертизата съдът приел, че за този период ищецът положил 8 часа труд през месец юли
2014г., повече от нормативно
установеното, което останало некомпенсирано с почивка, за което му се дължала сумата от 47,41 лв., ведно с мораторна лихва
в размер на 6,66 лв. Затова е уважил
първата група предявени искаве до горните размери и ги е отхвърлил за горницата.
По повод евентуалния
иск районният съд е посочил, че от развитата постановка по въпроса за главните искове следвал извода, че ищецът няма право
на обезщетение за извънреден труд, дължимо при прекратяването на
правоотношението за отработено и некомпенсирано с почивки удължено работно
време над нормативното определеното служебно време за процесния период.
При служебната проверка на обжалвания съдебен акт въззивната инстанция
намира, че в обжалваната част решението не страда от пороци, водещи до неговата
нищожност. Същото е постановено от законен състав на съда, в законоустановената
форма и съдържа реквизитите по чл.236, ал.1 ГПК. Решението е мотивирано в
съответствие с изискванията на чл.236, ал.2 от ГПК, като оплакванията на
въззивникът за липса на мотиви, както и за формалност на мотивите са
неоснователни.
Пред въззивната инстанция страните не спорят по фактите, а спорните въпроси
са правни. Ето защо, при липса на оплаквания в жалбите по този въпрос,
въззивната инстанция не следва да обсъжда фактическите констатации на БРС по
въпросите за наличието на служебно правоотношение между страните в процесния
период, полаганите от ищеца дежурства по график, още повече, че същите са
правилни и обосновани.
На първо място, във връзка със задължението на въззивната инстанция да
прецени допустимостта на обжалвания акт, следва да се обсъди въпроса с правната
квалификация на първата /главната/ претенция на ищеца.
Ищецът не твърди,
че дежурствата, които е давал са надвишавали максимално допустимата
продължителност- 24 ч. на денонощие, поради което не може да се приеме, че
претендира възнаграждение за извънреден труд (макар навсякъде да го нарича
така). Съгласно чл.158, ал.2 от ПКВС (отм.) извънреден е трудът, с който се
превишава продължителността на служебното време, определена в чл.203, ал.2
ЗОВСРБ (отм.) /т.е. трудът над общата продължителност, или над т.нар.
„удължена“ продължителност на служебното време/.
Твърденията
на ищеца, че с даването на дежурства по график и неспазването от работодателя
на задължението да му осигури почивка след дежурство била превишена
максималната продължителност на служебното време за месеца, за което с
прекратяването на служебното правоотношение се дължи възнаграждение за
извънреден труд, следва да се квалифицират като такива за превишение на
нормалното служебно време, но в рамките на увеличената обща продължителност на
служебното време за месеца - така чл.203, ал.2 ЗОВСРБ (отм.) във връзка с чл.154,
ал.2 ПКВС (отм.)- претенцията, обхващаща периода от постъпването на ищеца на
кадрова военна служба до влизането в сила на новия ЗОВС- 12.05.2009г., както и
чл.194, ал.2 от действащия закон. По аргумент от чл.152, ал.4, т.5 ПКВС (отм.)
за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност
на служебното време, какъвто е и трудът при дежурствата, непревишаващи 24 часа
се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в
рамките на общата продължителност на служебното време за месеца (така - Решение
№128 по гр.д.№282/2009г., ІV г.о. ВКС).
Районният
съд е квалифицирал иска неправилно като е подвел фактическите твърдения на
ищеца под нормата на чл.203, ал.3 ЗОВСРБ (отм.) за вземанията от по-стария
период и тази на чл.214, ал.1, т.3 вр. чл.194, ал.3 ЗОВСРБ за вземанията за
последната част от периода. Първата норма предвижда възнаграждение за същински
извънреден труд- т.е. при превишаване на общата продължителност на служебното
време на военнослужещия. Втората (за която чл.194, ал.5 ЗОВС изрично е
посочено, че не се прилага при дежурства), урежда хипотеза на превишаване на
общата продължителност на служебното време, при която се дължи заплащане на
допълнително възнаграждение за работа в специфични условия. Новият ЗОВС не
предвижда изплащане на възнаграждения за извънреден труд на кадровите
военнослужещи. Неправилната квалификация следва да се коригира от въззивната
инстанция. Няма основание за обезсилване на решението като постановено по
непредявен иск, понеже съдът се е произнесъл в рамките
на заявените в исковата молба фактически твърдения.
Правната квалификация на иска е от съществено
значение, тъй като от нея зависи и решението по най-спорния въпрос- този за
давността.
В случай, че иска се квалифицира като такъв за
извънреден труд, няма съмнение, че по въпроса за изискуемостта на вземането на
извънреден труд приложима би била задължителната практика, постановена от ВКС в
решение №427/3.11.2011г. по гр.д.№503/2010г. ІV г.о. на ВКС и решение
№470/28.02.2014г. по гр.д.№3253/13г., ІV г.о. Но, както вече беше посочено
искът не е за вземане на извънреден труд.
Настоящият съдебен
състав споделя задължителната практика, изложена в Решение №128 от
26.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 282/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията
Бойка Ташева, че в ЗОВС /отм./, а и действащия към прекратяване на служебното
правоотношение на ищеца ЗОВС има непълнота, която следва да бъде преодоляна по реда на чл.46 ал.2 от ЗНА и се приложи
разпоредбата на чл.136а КТ, ал.5 КТ, съгласно която това
превишение се заплаща „като извънреден труд”.
Затова намира, че правната квалификация на иска за
обезщетение/ възнаграждение за превишението на месечната продължителност на служебното време в рамките
на удълженото служебно време в периода от 1.04.2004г. до 20.11.2015г.,
вследствие некомпенсирани с почивки дежурства, е по чл.136а, ал.5 КТ във връзка
с чл.203, ал.2 ЗОВС (отм.)- за периода до 12.05.2009г. и във вр. чл.194, ал.2
ЗОВС- от 12.09.2009г. до 21.11.2015г.
При анализа на разпоредбите на отменения
и действащия закони, както и от вътрешно - ведомствените нормативни и
административни актове, на които се позовават станите следва да се направи
извод, че превишението на служебното време над установеното, но в рамките на
максимално допустимото е
следвало да се компенсира с почивка, а при липса на възможност за такава
компенсация – да се изплати обезщетение към датата на прекратяване на
правоотношението, в размерите на възнаграждение за извънреден труд. Този извод
е съобразен с преобладаващата съдебна
практика, постановена по реда на чл.290 от ГПК /вж. решение № 439 от 1.07.2010
г. на ВКС по гр. д. № 1733/2009 г., III
г.о., ГК; решение № 127 от
18.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1123/2010 г., III г.о., ГК и др./. В случая не се касае до същински извънреден
труд по смисъла на специалния закон, а до приравнен на него труд, чието
възмездяване се дължи "като извънреден труд" в случай на прекратяване
на правоотношението преди компенсирането му с почивка - чл.136а, ал. 5 КТ.
Изрично този
подход е възприет от законодателя едва с изменението на ЗОВС с ДВ бр.98/16г., с
което в закона е въведена нова ал.5 на чл.194, съгласно която служебното време
над нормалната му продължителност се компенсира с намалено служебно време при
условия и ред, определени с акт на министъра на отбраната по ал.8.
В тази връзка следва да се разгледа
направеното от ответника с отговора на исковата молба възражение за погасяване
на исковата претенция по давност. По делото е налице спор
по въпроса от кой момент започва да тече давностния
срок.
Мнозинството от настоящият
съдебен състав споделя становището, което представлява и актуалната съдебна
практика по въпроса, а именно- решение
№197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7210/2014 г., III г. о., ГК, докладчик
съдията Диана Хитова. Съгласно това задължително за долустоящите съдебни инстанции разрешение „При полагане на труд от
кадровите военнослужещи над нормалната, но в границите на увеличената
продължителност на служебното време, се дължи компенсация чрез осигуряване
ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на
служебното време за съответния месец. Задължението на работодателя да осигури
компенсация следователно е изискуемо от месеца следващ месеца, през който е
следвало тя да бъде извършена. В случай, че работодателят не компенсира
положения труд с увеличена продължителност в четиримесечен срок, съгласно
нормата на чл.136а КТ,
която поради непълнота в закона намира приложение и за служебни правоотношения,
за военнослужещия възниква
правото сам да определи времето на компенсацията. Това негово преобразуващо
право, като свързано с положен труд, също се погасява с тригодишна давност.
Само когато компенсиране не е извършено, при прекратяване на договора на
военнослужащия се дължи заплащане на труда положен в удълженото работно време
като извънреден, т.е. преобразуващото право да се извърши компенсация се
трансформира във вземане, което възниква от прекратяването на договора. Когато
е направено възражение за изтекла погасителна давност, трансформация ще настъпи
само за непогасеното по давност преобразуващо право да се извърши компенсация.
Притезанието за плащане в този случай е в корелация именно с него“.
В настоящия случай,
правоотношението между страните е прекратено на 21.11.2015г. Следователно ако към този момент са останали некомпенсирани с
почивка часове превишено служебно време, те следва да се обезщетят в пари, за период три
години преди прекратяване на правоотношението – 21.11.2012г. – 21.11.2015г. Видно от
съдебно-икономическата експертиза за този период ищецът е положил труд над нормалната, до увеличената продължителност на служебното
време,
който не е компенсиран с почивки в размер на 8 часа през м.юли 2014г., за което му се дължи обезщетение/ възнаграждение като
за извънреден труд
в размер на 47,41 лв.
По отношение на претенцията за
обезщетение за забава, в размер на законната лихва: по този въпрос разрешението,
съдържащо се в решение
№ 197 от 24.11.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7210/2014 г., III г. о., ГК също представлява
задължителна съдебна практика. В него е посочено следното:
„ … задължението на
работодателя да компенсира служебното време с увеличена продължителност на
военнослужащия и задължението му за заплащане на обезщетение като за извънреден
труд са срочни. Съгласно чл.
84, ал. 1 ЗЗД когато денят на изпълнение на задължението е определен длъжникът
изпада в забава след изтичането му. Според чл.
250 ЗОВСРБ (отм.) военнослужещите получават
полагащите им се възнаграждения, обезщетения, помощи и доволствия в определения
срок. След този срок те стават изискуеми и се получават заедно с лихва, равна
на основния лихвен процент за съответния период. Както беше казано на мястото
на задължението, респ. правото за компенсация, в резултат на трансформация
възниква задължението за плащане. От това следва, че работодателят е в забава с
настъпване на изискуемостта на задължението му за компенсация, т. е. от месеца
следващ месеца, през който е следвало да я извърши и от този момент дължи
обезщетение за неизпълнение в определения срок. Относно забавата въпросът стои
аналогично и при сега действащия ЗОВСРБ. Съгласно чл.
235 ЗОВСРБ на военнослужащите се изплащат възнаграждения и обезщетения по
този закон при условия и ред, определени с акт на министъра на отбраната.
Създадената нормативна уредба, като Наредба
№Н-12/12.04.2010 г. за условията и реда за изплащане на възнагражденията и
обезщетенията на военнослужащите, Наредба №Н-15 от
27 април 2010 г. за условията, размерите и реда за изплащане на допълнителни
възнаграждения за специфични условия при изпълнение на военната служба на
военнослужещите и за специфични условия на труд на цивилните служители от
Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на
отбраната и Българската армия, Заповед № 296/19.05.2011 г. на министъра на
отбраната и др. не уреждат начина на плащане на задължения, като настоящото.
Поради това приложение следва да намерят общите законови разпоредби. Ще се
приложи общото правило на чл.
86 ЗЗД,
като обезщетението за забава ще е в размер на законната лихва и ще е дължимо от
месеца следващ месеца, през който е следвало работодателят да извърши
компенсация“.
В съответствие с това разрешение на съдебно –
икономическата експертиза е поставена задача да определи размера на
обезщетението за забава. Видно от експертизата, за периода от подаване на
исковата молба и три години назад този размер е 6,66 лева.
Поради изложените съображения Бургаският окръжен
съд намира главния иск, ведно с акцесорните претенции за обезщетение за
забавено плащане за частично основателни до посочените по-горе размери. За
горницата над уважените размери исковете са неоснователн и следва да бъдат
отхвърлени.
Поради съвпадане изводите на двете инстанции решението
на Бургаския районен съд по главния иск и акцесорните претенции към него е правилно
и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
По отношение на евентуално съединените искове
решението е недопустимо и следва да бъде обезсилено. След като е уважил /макар
и частично/ главния иск, ведно с акцесорните претенции за забавено плащане,
като е приел, че за превишеното време на ищеца се дължи възнаграждение
като за извънреден труд, а за горницата е отхвърлил исковете като погасени по
давност, районният съд не е следвало да разглежда и евентуалните искове, които
касаят същото превишено служебно време, но се претендират като обезщетение на
друго законово основание /понеже някой състави на ВКС квалифицирали исковете по
този начин/. За да бъде разгледан евентуалния иск е необходимо да се е сбъднало
вътрешно процесуалното условие за това, а именно- главният иск да е бил
отхвърлен, но не и като погасен по давност /което означава, че ако не е било
направено възражението за давност, той е следвало да бъде уважен/.
С оглед
изхода на делото неоснователно е искането на въззивника за присъждане на
разноски. Същевременно същият следва да заплати на въззиваемата страна деловодни
разноски в размер на 300 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за
въззивната инстанция.
Мотивиран от гореизложеното, Бургаският окръжен съд
Р Е Ш И :
ОБЕЗСИЛВА решение №1878 от 20.11.2017г. по
гр.д.№225/2016г. по описа на БРС В
ЧАСТТА, в която са отхвърлени евентуалните искове на А.П.П. ЕГН:********** ***
против Военно формирование 32890- гр.Бургас: за заплащане на сумата от 27889,84
лв.- представляваща стойността на неизплатеното обезщетение, дължимо поради
прекратяването на правоотношението за отработеното и некомпенсирано с почивки
удължено работно време над нормативно определеното в периода от 1.04.2004г. до
20.11.2015г., ведно с мораторната лихва в размер на 449,54 лв. за периода от
21.11.2015г. до 17.01.2016г., включително, както и съответната законна лихва върху отхвърлените главници.
ПОТВЪРЖДАВА решение №1878 от 20.11.2017г. по
гр.д.№225/2016г. по описа на БРС в
останалите обжалвани части.
ОСЪЖДА А.П.П. ЕГН:********** *** да заплати на Военно формирование 32890- гр.Бургас, м.“Атия“ разноски за въззивната инстанция в размер на 300 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване
с касационна жалба пред Върховния касационен съд на Република България в
едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
1.
2.
ОСОБЕНО МНЕНИЕ
на
съдия Галя Белева,
докладчик по в.гр.д.№89/2018г. по описа на Бургаския окръжен съд
Не споделям становището, възприето в решение №197 от 24.11.2015г. на ВКС по
гр.д.№7210/2014г., ІІІ г.о., с което са обосновани решаващите изводи на
мнозинството от съдебния състав по в.гр.д.№89/2018г. на БОС по въпросите:
1.
Има ли право военнослужещият сам
да определи времето на компенсация по чл.136а, ал.4 КТ когато работодателят не
компенсира положения труд с увеличена продължителност на служебното време с
почивка;
2.
В случай на прекратяване на
договора на военнослужещия преди
компенсиране да е извършено, при направено възражение за погасителна давност
трансформация ще настъпи само за непогасеното по давност преобразуващо право да
се извърши компенсация, тъй като притезанието за плащане е в корелация именно с
него;
3.
Че в този случай обезщетението за
забавено плащане ще е дължимо от месеца, следващ месеца, през който
работодателят е следвало да извърши компенсация.
Погасителната давност за едно вземане не може да започне да тече преди
то да е възникнало. В периода, в който между страните съществува служебното
правоотношение, служителят би могъл да бъде компенсиран с почивка (чл.136а,
ал.4 КТ). Нормата на чл.136а, ал.4 КТ е приложима, въпреки че се касае за
служебно правоотношение, тъй като изрично препратката в чл.203, ал.2 ЗОВС
/отм./ е към трудовото законодателство. Същата обаче не следва да се прилага
буквално, а съответно, при съобразяване спецификите на правоотношението на
кадровия военнослужещ.
Нито
специалният ЗОВС (отм.), както и действащият (до
изменението на чл.194 през 2016г., когато е приета новата ал.5), нито ПКВС
(отм.) предвиждат възможност, ако дължимата компенсация с почивка /намалено
работно време/ не е била разрешена /определена/ със заповед на командира по
чл.152, ал.4- виж т.5 ПКВС (отм.), това да може да стане само с уведомление на
военнослужещия до работодателя, каквато е процедурата по общия ред на чл.136а,
ал.4, изр.2 КТ. В случая нормата на чл.136а ал.4, изр.2 от КТ е неприложима
предвид специфичните задължения, които са вменени за изпълнение на
военнослужещия. Този извод следва например от разпоредбата на чл.152, ал.3 и
ал.4 ПКВС (отм.); т.4.6 във вр. т.4.5 от МЗ ОХ 313/2001г., според които редът и
начинът на ползване на почивките се определят от командира, при това предварително-
още при постановяване на заповедта, с която се удължава продължителността на
служебното време.
При това
положение правото на компенсиране на ищеца с почивка, възниква в месеца, за
който е положено дежурството- аргумент от чл.152, ал.4, т.5 ПКВС (отм.), където
е посочено, че почивката следва да се осигури в рамките на същия месец.
След като работодателят, разрешавайки работа
при удължено служебно време, не е изпълнил задължението си предварително да
определи времето за компенсация с почивка и както по-горе се посочи
военнослужещият няма право сам да определи това време по реда на чл.136а, ал.4,
изр.2 КТ, налага се извода, че това право се трансформира във вземане на военнослужещия
като за извънреден труд едва след прекратяване на служебното правоотношение-
така чл.136а, ал.5 КТ.
Ето защо
намирам, че вземането за парично обезщетение за некомпенсираните с почивки
дежурства възниква и става изискуемо от момента на прекратяване на служебното
правоотношение, тъй като от този момент нататък компенсация с почивка обективно
не е възможно да бъде извършена. Този извод е в съответствие с трайната съдебна
практика по чл.290 ГПК касаеща военнослужещите, която безпротиворечиво разяснява, че правото на
парична компенсация като за извънреден труд в тази хипотеза не може да бъде
упражнено по общия исков ред преди прекратяването на служебното правоотношение -
решение №165 от 2.06.2016г. по гр.д.№6064/15г., ІV г.о.
Това вземане
(за обезщетение като за извънреден труд) се погасява с тригодишна давност,
която започва да тече от датата на прекратяването на служебното правоотношение.
От този момент работодателят изпада в забава и дължи обезщетение по чл.86 ЗЗД.
Не може да
бъде споделено становището, застъпено в решение №197 от
24.11.2015г. на ВКС по гр.д.№7210/2014г., ІІІ г.о., че правото на
компенсация с почивка на военнослужещия подлежи на погасяване по давност в 3-
годишен срок от възникването му, ако този срок е изтекъл преди прекратяването
на служебното правоотношение. В тази теза липсва яснота как правото на почивка
е погасено по давност преди прекратяването на трудовото правоотношение, след
като давността е институт, който не се прилага служебно (както преклузивните
срокове), а само по възражение на насрещната страна. Такова възражение е
направено едва с отговора на исковата молба, т.е. много след като правото на
почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период вече се е
трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд и за него е
започнала да тече нова давност.
Доводът на
ответника, че ищецът не е упражнил правото си по чл.136а, ал.4, изр.2 КТ,
респективно- да поиска от работодателя с нарочна молба да му осигури почивка е
несъстоятелен, предвид наличието на специална норма, изключваща необходимост от
неговото съдействие, а именно- чл.152, ал.4, т.5 ПКВС (отм.), когато е посочен
точния момент, в който следва да се определи времето за компенсация с почивка.
Затова
намирам, че възражението на ответника за погасяване на претенцията на ищеца по
давност не би могло да погаси със задна дата трансформиралото се при
прекратяването на сужебното правоотношение право на военнослужещия на
компенсация с почивка във вземане като за извънреден труд, ако исковата молба е
подадена преди за изтече 3-годишния давностен срок.
Ето защо
решението на районния съд в отхвърлителната му част по отношение на главните
искове е неправилно.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ:
/ГАЛЯ
БЕЛЕВА/