Решение по дело №427/2018 на Окръжен съд - Шумен

Номер на акта: 11
Дата: 11 февруари 2019 г.
Съдия: Румяна Вълчева Райкова
Дело: 20183600600427
Тип на делото: Въззивно наказателно дело от общ характер
Дата на образуване: 21 ноември 2018 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

 

 

№ 11                         11.02.2019г.                      гр.Шумен

 

 

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

 

Шуменският окръжен съд                                                 наказателна колегия

На седемнадесети декември                        две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

    Председател: Мариана Георгиева

  Членове: 1. Светлин С.2. Румяна Райкова

Секретар Светослава С.

Прокурор Румен Рачев

Сложи за разглеждане докладваното от окръжния съдия Р.Райкова

ВНОХД № 427  по описа за 2018г.

За да се произнесе взе предвид следното:

 

         Производство по чл.318 и сл. от НПК.

С Присъда № 352 от 07.09.2018г. Силистренският районен съд е признал подсъдимия Е.Д.Е., за виновен в това, че за времето от 02.03.2017г. до 04.07.2017г. в гр.Силистра, в условията на продължавано престъпление, пред съд - Районен съд - гр.Силистра, като свидетел, устно и съзнателно потвърдил неистина, за обстоятелства, имащи значение за решаване на делото, както следва: на 02.03.2017 год. в гр.Силистра пред съд - Районен съд - гр.Силистра като свидетел по НЧХД № 1072/2016г. по описа на Районен съд - Силистра, устно съзнателно потвърдил неистина, а именно - че на 02.06.2016г. Е. К. И. е отправял обида към И. К. Ч., като го нарекъл „и оня другия педофил И. Ч." и на 04.07.2017 год. в гр.Силистра пред съд - Районен съд - гр.Силистра като свидетел по НЧХД № 223/2017г. по описа на Районен съд - Силистра, устно съзнателно потвърдил неистина, а именно - че на 02.06.2016г. Е. К. И. отправял обиди към И. К. Ч. с думите „аз ще ти кажа защо ще се записва, педофил долен, мръсен, свършено е с теб, ще те ликвидирам, ще ти дам едни цици, едни свирки - на теб и оня другия педофил И. Ч.", както и че отдалечавайки се от срещата, състояла се в близост до хотел „Данубе", забелязал в близост да стоят И. Ч. и И.Ж., поради което и на основание чл.290 ал.1 във врчл.26 ал.1 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от 1 /една/ година, чието изтърпяване на основание чл.66 ал.1 от НК отложил за изпитателен срок от 4 /четири/ години. На основание чл.67 ал.3 от НК постановил подс.Е. да изтърпи в рамките на изпитателния срок и пробационна мярка по чл.42а ал.2 т.1 от НК – "задължителна регистрация по настоящ адрес“ с периодичност на явяване и подписване пред пробационен служител или определено от него длъжностно лице 2 /два/ пъти седмично за срок от 2 /две/ години. Със същата присъда Силистренският районен съд, е признал подсъдимия И.П.Ж., за виновен в това, че за времето от 02.03.2017г. до 04.07.2017г. в гр.Силистра, в условията на продължавано престъпление, пред съд - Районен съд - гр.Силистра, като свидетел, устно и съзнателно потвърдил неистина, за обстоятелства, имащи значение за решаване на делото, както следва: на 02.03.2017 год. в гр.Силистра пред съд - Районен съд - гр.Силистра, като свидетел по НЧХД № 1072/2016г. по описа на Районен съд - Силистра, устно съзнателно потвърдил неистина, а именно - че на 02.06.2016г. се е намирал в гр.Силистра на пътечката с три стълби, слизащи към площада, намираща се между заведенията „Мартини" и „Сити", заедно с И. К. Ч. и е присъствал на спор между мъж и жена (Е. К. И. и Т. П. ПЕ.а), при който е чул Е. К. И. да отправя обида по отношение на И. К. Ч., като го нарича „педофил" и на 04.07.2017 год. в гр.Силистра пред съд - Районен съд – гр.Силистра като свидетел по НЧХД № 223/2017г. по описа на Районен съд - Силистра, устно съзнателно потвърдил неистина, че на 02.06.2016г. е проведен разговор между М. К. С., Т. П. ПЕ.а, Е. К. И. и Е.Д.Е., в който Е. К. И. е отправил обида към И. К. Ч., като го нарекъл „педофил“, поради което и на основание чл.290 ал.1 във врчл.26 ал.1 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от 1 /една/ година, което изтърпяване на основание чл.66 ал.1 от НК отложил за изпитателен срок от 4 /четири/ години. На основание чл.67 ал.3 от НК постановил подс. Ж. да изтърпи в рамките на изпитателния срок и пробационна мярка по чл.42а ал.2 т.1 от НК "задължителна регистрация по настоящ адрес“ с периодичност на явяване и подписване пред пробационен служител или определено от него длъжностно лице 2 /два/ пъти седмично за срок от 2 /две/ години. С присъдата били осъдени двамата подсъдими поотделно да заплатят направените разноски по делото от по 217.53лв. по сметка на РС – Силистра.

Така постановеният съдебен акт е обжалван от подсъдимия И.П.Ж., подсъдимия Е.Д.Е. и защитника на двамата подсъдими – адв. П.М. от РАК.

В жалбата на подс.И.П.Ж. се сочи, че присъдата на РС е неправомерна, незаконосъобразна, в пълно противоречие на процесуалния и материалния закон. Заявява, че ще подаде жалбата бланкетно, но след като получи присъдата и мотивите към нея, ще направи допълнение ведно с доказателства към настоящата въззивна жалба, които да се считат неразделна част. Такива представя във формата на допълнение към въззивната жалба, непосредствено преди съдебното заседание.

В жалбата на подс. Е.Д.Е. се изразява становище за неправомерност, незаконосъобразност, противоправност и пълно противоречие и разрез с процесуалния и материалния закон. Заявява, че депозира жалбата си бланкетно, но след като осъществи правото си на поправка на протокола от 07.09.2018г. и след като получи мотивите към постановената присъда, ще направи мотивирано допълнение с приложени писмени доказателства към бланкетната си жалба, които да се считат неразделна част от нея. Представя допълнение към въззивната си жалба, непосредствено преди въззивното съдебно заседание.

В допълненията към въззивните жалби на Е. и Ж. се излагат идентични съображения в дванадесет пункта: 1.че на л.2 от първоинстанционното дело 4-ма от районните съдии не били поставени в системата и така бил нарушен случайния избор на определяне на съдия докладчик; 2. На л.12-13 от първоинстанционното съдебно дело било видно, че подс.Ж. подал сигнал, че не е номерирано ДП 6518 ЗМ-98/2017 по описа на ОДМВР – Силистра; 3. от л.19 от първоинстанционното съдебно дело било видно, че И.Ж. бил заплатил 19лв. за издаване на заверени преписи на документи от производството, което обаче е от общ характер и услугата следва да е безплатна; 4. На л.32 И.Ж. посочил в отговор, че в доказателствата към ОА има негодни доказателства по НПК, които били диспозитивни документи, а не удостоверителни; че в мотивите към присъдата се твърди, че Протокол от с.з. на 02.03.2017г. по НЧХД №1072/2016г. при РС – Силистра и Протокол от с.з. на 04.07.2017г. по НЧХД №223/2017г на РС – Силистра са годни веществени доказателства по НПК, като удостоверителни документи, което било невярно обстоятелство; 5. От лист 107 до лист 114 от първоинстанционното дело били налице материали за документна измама осъществена от адв.П. Й. от АК – Силистра, с протекцията на Окръжен съд – Силистра, но не му била потърсена никаква отговорност до този момент; 6. на л.191 от делото имало доказателства за форсмажорни обстоятелства относно дублиране и объркване на последващите входящи документи по първоинстанционното производство; 7. На л.217-238 от първоинстанционното дело се намирали доказателства за икономическа измама в полза на трети лица – Е. К. и М. С. за разходи от гр.Лондон до гр.Силистра, тъй като били въз основа на документи на чужд език без легализиран превод, а при въпросното пътуване имало и други лица; 8. На л.279 била налице молба от съдебен секретар А. А., която не била адресирана до административния ръководител на СсРС; 9. На л.310 било видно, че делото е прошнуровано, подпечатано и подписано, след което и изпратено до ОС – Силистра, без съдебен акт от съдията докладчик, а два съдебни състава извършвали съдебни действия в разрез с НПК и ЗСВл; 10. На л.337-339 от първоинстанционното дело било приложено писмено доказателства Протокол №17/ИКУ-070 – съставна част от Протокол №15/ИДИ-95 и другото унищожено веществено доказателство – оптичен носител DVD изпратен от НИКК – МВР – София; 11. От л.376 до л.397 се намирали документи доказващи лъжесвидетелстване относно несъществуващи гинекологични прегледи; 12. на л.457 се намирала молба от съдебен секретар М. Д., която не била адресирана до председателя на СсРС. В почти всички пунктове се акцентира и обстоятелството, че съдията-докладчик бил М. Х., а в жалбата на Е. допълнително е посочено, че и по ЧНД №928/2016г. съдия-докладчик бил М. Х.. И в двете жалби се правят идентични искания – след проверка и установяване на обективната истина относно изложените от тях факти, да бъде отменена изцяло присъда №352/07.09.2018г. по НОХД №305/2018г. на СсРС, както и след това да бъдат изпратени всички материали и писмени доказателства събрани по делото до Специализираната прокуратура, във връзка с осъществяване на множествени престъпления по НК от физически лица и магистрати.

В жалбата си адв. П.М. от РАК като защитник на двамата подсъдими, излага, че постановената присъда е неправилна и необоснована, поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, а наложеното наказание е явно несправедливо. Моли да бъде отменена първоинстанционната присъда и да бъдат оправдани двамата подсъдими по обвинението за извършено престъпление по чл.290 ал.1 вр. чл.26 от НК и да бъде постановена нова, с която да бъдат признати лицата за невиновни в извършването на престъпление по чл.290 ал.1 вр. чл.26 от НК. Алтернативно моли на основание чл.334 т.1 от НПК да бъде отменена присъдата и да бъде върнато делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд, поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Сочи, че ще представи допълнителни съображения след изготвяне и запознаване с мотивите на съда, но не представя такива.

Жалбите са подадени в срок и като такива са допустими.

         В съдебно заседание представителят на Шуменска окръжна прокуратура счита, че жалбите са допустими, но по същество неоснователни. Смята, че след тежък и тромав съдебен процес, са били събрани всички възможни доказателства. В хода на процеса според него неминуемо са били допуснати нарушения, но те не били от такова естество, че да изкривяват относими към предмета на доказване доказателства и до опорочаване на крайния съдебен акт. Намира присъдата на първоинстанционния съд за обоснована, законосъобразна, правилна, а що се отнася до размер и за справедлива. Затова моли същата да бъде оставена в законна сила, а жалбите срещу нея да бъдат оставени без уважение.

Адв.М. поддържа жалбите на подзащитните си, ведно с допълненията към тях и развива подробно съображенията си. Моли да бъде отменена присъдата наложена несправедливо и в противоречие на правото. Излага, че е налице манипулиране на доказателствата и събиране на негодни доказателства по НЧХД №1072/2016г. на СсРС, след чието приключване районния съдия изпратил материали към районна прокуратура за лъжесвидетелстване. Излага, че впоследствие по същото ЧХ се произнасяла съдия, живееща на семейни начала със съдията-докладчик от СсРС по настоящото дело М. Х.. Смята, че не е морално съдия да гледа дело срещу свой комшия и подсъдим пускал жалби срещу съпругата на съдията-докладчик. Смята, че присъдата е немотивирана, защото почива на показания на свидетеля Т. П.а и свидетеля E. Н., които не са събрани по настоящото производство, а са по приобщени към делото други дела. Смята, че неправилно обвинителният акт е върнат на СсРП за отстраняване на техническа грешка, а не за отстраняване на процесуално нарушение, което било направено за да не се смени съдията-докладчик по делото. Излага, че неправилно са присъждани разноски на свидетелите по делото, включително по две различни дела за едно идване от Англия до България. Моли изцяло да бъде отменена постановената присъда.

В защитната си реч подсъдимият И.Ж. изразява съгласие с изложеното от адвоката си от гр.Русе. Излага факти около заведени от него дела срещу различни магистрати. Сочи, че е манипулирано веществено доказателство телефон по НЧХД №1072/2016г. Държи да получи обратно парите си – 19 лв., които платил в РС – Силистра за заверени преписи. Иска да се отмени присъдата, защото е незаконосъобразна. В последната си дума подсъдимият Ж. моли да бъде признат за невинен и да му бъдат признати разноските, които е направил 19лв.

         В защитната си реч подсъдимият Е.Е. изразява съгласие с адвоката си. Обсъжда подробно фактите около срещата, като сочи как е правен записа, без съгласието му и съгласието на Т. ПЕ.а. Сочи, че има несъответствие в текста на фоноскопските експертизи, но диска от който е снет аудиофайла бил счупен. Изразява недоволства, че му е отказано да бъде разпитано д. П. Е. И.. Излага, че е възможно да има повече записи и именно заради монтажа да се получава времевата разлика. Акцентира, че изпратения протокол за образуване на дело за лъжесвидетелстване, е с подчертани пасажи и отбелязвания от неговите показания и показанията на другия подсъдим. Моли да бъде отменена изцяло присъдата като незаконосъобразна, немотивирана и явно несправедлива и иска полицейската му регистрация да бъде снета. В последната си дума подс.Е. също пледира за невинен, защото смята, че една присъда за да бъде справедлива, правомерна и законосъобразна трябва да се базира на поне две безспорно доказващи вината доказателства, а такива според него няма в цялата папка.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните и като провери изцяло правилността на обжалваната присъда съобразно изискванията на чл. 314 от НПК, установи следното:

         За да се произнесе районният съд е провел съдебно следствие по общия ред събирайки множество гласни и писмени доказателства, след което е постановил осъдителна присъда. В хода на съдебното следствие по първоинстанционното дело били разпитани множество свидетели: свид. Е. К. И., свид.М. К. С., свид.Г. В. С., свид. Д.И. Й., свиН. К. Ч., а така също били изслушани нееднократно изявления на подсъдимите, които не дали обяснения, при поканването от страна на съда в последните две с.з. След това съдът приобщил по реда на чл.283 от НПК събраните писмени доказателства. В резултат на това РС установил следната фактическа обстановка:

На 02.03.2017г. в Районен съд - гр.Силистра е било проведено съдебно заседание по НЧХД № 1072 по описа за 2016г. на Районен съд- гр.Силистра, с частен тъжител И. *** и подсъдим Е. К. И., живущ в Обединеното кралство Великобритания – гр.Лондон. На въпросното заседание като свидетели са се явили подс.И.Ж. и подс.Е.Е., които са били предупредени от председателстващият съдебния състав за наказателната отговорност по чл.290 от НК за затаяване на истина или потвърждаване на неистина пред надлежен орган на властта, в случая Районен съд – гр.Силистра. По време на заседанието същите са дали своите свидетелски показания по случая, където устно съзнателно пред съда са потвърдили обстоятелства, имащи значение за разкрИ.е на обективната истина, които в последствие са се оказали неистински.

По време на съдебното дело с протоколно определение № 141 от 30.03.2017г. е била назначена съдебно- фоноскопна експертиза със задачи:

„1.Да се установи автентичността на записан с мобилен телефон разговор на дата 02.06.2016г. и съдържащ се в самото устройство - мобилен телефон „IPhone S" без СИМ-карта в папка „Voice Memos", с начало на записа към 19,30ч. и с продължителност 28-29 минути;

2. Изследване на звуковия файл - автентичен ли е, или има признаци на монтаж, и снемане съдържанието му на хартиен носител“.

СсРС посочил, че видно от приетото от страните експертно заключение в т.8 изрично било записано: „При изследване на времевите и честотни характеристики на аудиосигнала не се откриха изменения, предизвикани от манипулация и монтаж на звукозаписите (изрязване, копиране, вмъкване, изтрИ.е и др.), като се констатира естествена хронологична, смислова и логическа последователност на провежданите разговори". Заключението е било прието от страните в съдебно заседание за приобщаване към доказателствата по делото без възражения и забележки от същите.

На 02.06.2016г. около 19,30ч. подс.Е.Е., жената с която живеел във фактическо съжителство Т. ПЕ.а с малолетното им дете Радомир и сина на ПЕ.а от предходен брак - Преслав, по предварителна уговорка се срещнали със свид.Е. И. свид. М. С. в лятната градина на хотел „Данубе". Първи на уговореното място пристигнали ПЕ.а заедно с подс.Е.Е. и придружаващите ги деца. След тях пристигнали свид.С. и свид Е. И. Седнали на маса, която била в близост до намиращия се в градината шадраван, като по това време по показанията на по-голяма част от свидетелите, други клиенти в заведението и околните такива нямало. Свидетелите сочели, че е било безлюдно.

Преди да започнат да разговарят, П. И.бил отпратен от мястото до дома на баба си и дядо си по бащина линия. Още със сядането в лятната градина, преди провеждане на разговора между страните, свид. С. извадила своя мобилен телефон и го поставила на масата, като заявила пред всички присъстващи, че разговорът щял да бъде записван. Подс.Е. се противопоставил на действието на свид. С., но въпреки това тя настояла да проведе записа и според доказателствата по делото ги направила.

Разговорът между описаните по-горе лица прераснал в скандал, като подс.Е. взел малолетното им дете и се отдалечил от мястото на срещата в посока шадравана, по стълбите, водещи към Съдебната палата. Според свид.С., след като подс. Е. си тръгнал, той не се е срещал с никого - нито с подс.И.Ж., нито със свиН.Ч..

Тези нейни твърдения са били потвърдени от дадените показания в тази насока от св.Е. Н. /починал преди приключване на настоящето наказателно производство/, който категорично е заявил, че не е виждал там наоколо да присъства подс. И. Ж.. Свид. Н. седял около маса в ниската част на площада на заведението, което било собственост на съпругата му, намиращо се в близост до пощата. Сервитьорката в заведението- ­свид. Д. И..е заявила, че не е виждала въпросната вечер нито в заведението, нито наоколо М.Г., когото познавала като неин бивш колега. Не е забелязала да присъстват в близост и свиН.Ч. и подс.Ж.. Тези нейни показания РС посочил, че се потвърдили от свидетелката и в проведеното на 04.07.2018г. съдебно заседание.

Посочил, че свид. Г. С.пък единствен твърдял, че по заведенията имало доста клиенти и че подс.Е. е напуснал заведението, като в близост до масите на заведение, което преди се наричало „Силистра", срещнал мъж, който бил с дълга коса (като в мотивите е посочено, че може да се предположи, че става въпрос за И. Ч.). Свид. С.бил категоричен, че от свид Е. И.овбили отправяни обидни думи, но не и към мъжа с дългата коса.

РС обсъдил показанията на свид. Т. ПЕ.а, която била потвърдила в проведените съдебни заседания по НЧХД-та, че в лятната градина на хотел „Данубе" други клиенти не е имало, но по другите заведения, намиращи се около лятната градина и шадравана имало такива. След като подс. Е.Е. си тръгнал заедно с детето им, между заведенията „Бохеми" и „Еврофутбол", на площада, той се срещнал със свиН. Ч.. Същата не е могла да заяви с категоричност дали там е бил и подс.И.Ж., когото не познавала към него момент.

СсРС посочил, че свиН.Ч. в своите показания твърди, че е станал свидетел на скандал между подс.Е. и свид.ПЕ.а от една страна и свиН. и свид. С. от друга страна на въпросната дата. Същия заяви, че по това време е бил на стъпалата до „Еврофутбол“ заедно с подс.Ж. с когото се познавал от преди това и се намирали в приятелски отношения. По негови показания в заведенията е имало доста хора.

Обсъдил, че в хода на разследването са били изискани и са предоставени протоколи от проведени заседания по НЧХД № 248/17г. и по НЧХД № 223/17г. по описа на РС - Силистра, като в заседание на 04.07.2017г. по последното НЧХД двамата подсъдими отново са потвърдили неистина при даването на показания по случая.

Първоинстанционният съд посочил, че видно от приложения по делото запис на хартиен носител, обследван във фоноскопната експертиза, свид. Е. И.овспоменавал името на И. Ч. (стр.З, стр.7, стр.8, стр.16, стр.20 и стр.23 от същата), но никъде не било отразено към него да са отправени обидни думи, вкл. думата „педофил".

След като възприел горното като фактическа обстановка, СсРС посочил, че я възприема въз основа на изявленията на подс.Е. и подс.Ж. в съдебните заседания по делото, депозираните свидетелски показания, писмените доказателства, както и приетите като надлежно доказателство по делото материали от ДП №6518  ЗМ-98/2017г. по описа на ОДМВР – Силистра.

Извършвайки цялостна служебна проверка на присъдата, въззивният съд намира, че при разглеждане на делото пред първоинстанционния съд и постановяване на присъдата, са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които са от категорията на абсолютните основания за отмяна на постановената първоинстанционна присъда, по следните правни съображения:

На първо място следва да се отбележи, че понастоящем в НПК не се предвижда сигнална функция на съда. С отмяната с ДВ, бр. 64 от 1997 г на чл.309 от отменения НПК на сигналното определение, съдът няма никаква възможност от НПК да издава акт сигнализиращ прокуратурата за извършено престъпление по време на съдебното производство. ЗСВл също не предвижда сигнална функция на съдилищата, такава каквато отменения през 1999 г с ДВ бр.59 е предвиждал Закона за устройство на съдилищата в чл.14 ал.1 от ЗУС за разкрити при разглеждане на делата закононарушения или други нередности. След отмяната на тези текстове бдителността за извършване на престъпления е предоставена на страните по делата – на прокурора от една страна и от друга на частния обвинител, частния тъжител, гражданския ищец или подсъдимия, които пък могат да сигнализират компетентния прокурор за извършено престъпление. Съдът обаче като еманация на независимостта си не може да изпраща сигнали до прокуратурата. В противен случай би имало съмнение в неговата безпристрастност и предубеденост. Затова изпращането на протокол от съдебни заседания на прокурора след постановяване на присъда по дела от частен характер не почива на закона. Макар престъплението лъжесвидетелстване да е довършено със самото депозиране на показания, констатацията, че е възможно да е извършено престъплението лъжесвидетелстване всъщност може да бъде направена едва след инстанционната проверка, защото е възможно по-горна инстанция да кредитира възприетите от РС като лъжливи показания на свидетеля. РС може само да прецени да ги кредитира или не, като обясни защо. В мотивите към обжалваната присъда обаче не става въобще въпрос за това. За прецизност следва да се отбележи, че чл.205 от НПК също не дава възможност на съда да сигнализира за престъпления – в него се визират гражданите и длъжностните лица, а не съда. Тогава когато НПК възлага задължения на съда – използва думата съда. Съдията-докладчик може единствено в качеството си на гражданин, да депозира съответната тъжба до прокуратурата, а не служебно с определение, разпореждане или писмо по делото.

Нееднократно в мотивите си съдът се е позовал на показанията на Т. П. ПЕ.а посочвайки я като свидетел. Същата обаче като съжителстваща на семейни начала с подсъдимия Е.Е. е отказала да свидетелства в пространно писмено заявление приложено на л.213-215 от съдебното дело на СсРС и никога не е разпитвана в хода на съдебното следствие по настоящото дело. Съдът дори произнесъл определение, с което уважил заявлението й /наименувайки го „искане“/, в което тя заявява, че ще се възползва от законното си право по чл.119 от НПК. За прецизност следва да се отбележи, че реализирането на законно право да откаже да свидетелства не се нуждае от съдебна санкция именно защото е право по закон и съдът няма никаква възможност да се произнесе нарушавайки го и да го остави без уважение. Единствената му възможност е да заличи/изключи този свидетел по делото, като при постановяване на присъдата си не може да обсъжда дадени от нея показания. Когато свидетел откаже да свидетелства на основание чл.119 от НПК, неговите показания депозирани в хода на ДП не могат да бъдат прочетени и по реда на чл.281 от НПК. Такова процесуално действие обаче не се е и случвало в хода на съдебното следствие. В този смисъл е Решение № 186 от 29.11.2018 г. на ВКС по н. д. № 651/2018 г., I н. о., НК, според което Безспорно е, че след като са се възползвали от правото си да откажат да свидетелстват, визираните в посочената разпоредба лица губят качеството си на свидетели и не само не могат да бъдат разпитвани за каквито и да било обстоятелства относно инкриминираните факти, но и депозираните от тях показания на ДП не могат да бъдат приобщавани към доказателствената съвкупност и да служат за установяване на тези факти (в този смисъл вж. С. П., Наказателен процес на НРБ, 1979 г., с. 333, както и р. № 379/2016 година на ВКС, ІІІ НО, р. 40/2018 година на ІІ НО, р. 225/2015 година на ІІ НО и мн. др.).“ Действително по приложените преписи от съдебни протоколи от други дела има показания на свидетелката Т. ПЕ.а и тези протоколи са приобщени като писмени доказателства, но инкорпорираните в тях показания също не могат да се обсъждат като гласни доказателства по настоящото дело. Затова по отношение на показанията на Т. ПЕ.а /без значение дали дадените по настоящото ДП или инкорпорирани в приобщените протоколи от съдебни заседания по НЧХД/ следва да се отрази несъмненото правно положение, че тези показания не могат да бъдат ползвани като източник на доказателствени факти, защото са дадени от лице, което впоследствие се е възползвало от правото си по чл. 119 от НПК да откаже да свидетелства. След като ги е използвал при постановяване на присъдата и се е позовал на тях в мотивите си, СсРС е допуснал съществено процесуално нарушение.

Подобно е положението и със свидетеля Е. Н., на който съдът снел самоличността, но преди да даде показания по делото му станало лошо, отишъл на лекар и по-късно починал. Този свидетел не е разпитван в хода на съдебното следствие пред СсРС, а неговите показания дадени в хода на досъдебното производство не са били прочетени по реда на чл. 281 от НПК. Независимо от това съдът в мотивите си се е позовал на тях нееднократно. Присъдата на съда не може да почива на показания, които не са събрани в съответствие с изискванията на НПК при спазване на принципа на непосредственост. След като в мотивите си съдът е обсъждал гласни доказателства, които не е събрал по конкретното дело, то той не би могъл да ги ползва за постановяване на присъдата, а щом го е сторил той е допуснал съществено процесуално нарушение.

Преди приключване на съдебното следствие съдът отхвърлил искане от страна на подсъдимия Ж. за провеждане на очна ставка между свидетелите М. С. и Е. И., като се мотивирал с чл.143 ал.1 от НПК, където се предвижда очна ставка само между свидетел и обвиняем, като посочил, че никъде в нормата на чл.143 не се предвиждала такава между свидетели. Според настоящия състав в случая е бил приложим чл.143 ал.4 от НПК, според който алинеи 1 - 3 от чл.143 се прилагат и при съществено противоречие между показанията на свидетелите, което означава, че исканата очна ставка не само е била възможна за провеждане, но и е била наложителна за изчистването на противоречията по отговорите на свидетелите на въпросите на подсъдимите. Нещо повече според настоящия състав именно чл.143 ал. 1 и ал.4 от НПК е следвало да се използват в настоящия случай, при констатиране на противоречия между самите свидетели и именно така би могла да се разкрие обективната истина, а не чрез използвания способ да се обсъждат свидетелските показания инкорпорирани в приложените като писмено доказателство съдебни протоколи от НЧХД. Отказът на съда е бил необоснован и е довел до постановяването на необоснован съдебен акт.

Настоящата инстанция констатира нарушение на процесуалния закон и при воденето на съдебното следствие. Предвид вербалната активност на двамата подсъдими и отклоненията им от предмета на делото председателят на състава правилно е насочвал подсъдимите и им е указвал, че следва да се съобразяват с предмета на конкретното дело. Вместо обаче да използва способите на чл. 266 ал.2 от НПК  и чл.267 ал. 1 и 2 от НПК, той нееднократно влизал в диалози /наречени от него дебати на л.411/ с подсъдимите, които не кореспондират с ръководството на съдебното заседание – листи №№ 411, 420-424, 426, 501-502, 505-506, 527-529 от първоинстанционното дело. Недопустимо е от страна на съда да се използват реплики като: от л.411 - „Ще ви докажа вашето превратно тълкуване на думите ми. Ще ви го кажа, даже със сезиране на прокуратурата ще ви го кажа.“; от л.420-424 „Да ги глобя и тях тогава?“ „Мъртвите не могат да възкръснат г-н Ж., съжалявам.“; от л.501-502 „Защо си мислите, че аз съм като вас?“ „Всички в тази зала да минем през психиатрията?“; от л. 505-506 „Вие защо си мислите, че сте най-интересния и само вас гледам.“; от л.527-529 – в хода на съдебните прения и по време на защитна реч на подс.Ж. „Аз! Да ме виждате изплашен?“ „П. Й., какъв е тука по това дело ми обяснете?“ „Според вас може да е господ, според мен не. Всеки си има предел в края на краищата.“ „Вече и аз се съмнявам дали го разбирам НПК-то.“ Не може да се използва подобен извънпроцесуален подход от страна на съда, защото такъв тип ръководството на съдебното заседание, води до извод, че съдът не е безпристрастен. Посочените диалози, наречени от самия съд на л.411 дебати, водят до извода, че съдът се е отклонявал от съдебното ръководство на процеса, навлизайки в житейски диалози, а такива - особено в хода на защитната реч на подс.Ж. всъщност създават съмнения в безпристрастността и непредубедеността на съда. Нещо повече намеренията на съда от л.411 - „Ще ви докажа вашето превратно тълкуване на думите ми. Ще ви го кажа, даже със сезиране на прокуратурата ще ви го кажа.“ са били реализирани, като видно от л.558 и л.559 с определение съдът е постановил на основание чл.205 ал.2 от НПК да се сезира РП – Силистра за извършване на проверка относно подс.Е.Д.Е., касаеща извършено от него престъпление по чл.286 от НК. Предвид и гореизложеното за липсата на сигнална функция за съда, това обуславя извод у настоящия състав, че макар и да е било започнало съдебното следствие, съдията-докладчик е следвало да се отведе в първия момент, в който не е могъл да се въздържи и е излязъл от функцията си да ръководи съдебното заседание. Тежестта на процеса и трудното овладяване на вербалната активност на страни по делото, не са основателна причина за подобен извън процесуален подход от страна на съда. Освен това е недопустимо такива „дебати да се водят в хода на защитната реч на подс.Ж., когато дори се включил и подс.Е.. Съдът има право единствено да прикани подсъдимия да се ограничи до предмета на делото, но не може да му указва как да стане това. Съобразно чл.296 ал.1 от НК, съдът не може да ограничи по време съдебните прения, а съобразно ал.2 на чл.296 от НК председателят на състава може да прекъсне страните само когато те явно се отклоняват по въпроси, които не се отнасят до делото. В този смисъл и Решение № 340 от 6.01.2015 г. на ВКС по н. д. № 1332/2014 г., III н. о., НК, според което В разпоредбата на чл. 296 НПК е посочено по изричен начин, че съдът не може да ограничи по време съдебните прения и може да прекъсне една от страните само ако тя се отклонява от предмета на производството. За съдебния състав не съществува възможност да указва или коригира начина на пледиране, използваните изрази или строежа на пледоарията. Всякога когато съдът се намеси в хода на съдебните прения и ограничи правото на страна да определи сама защитната си теза и я изрази по начин, който намери за подходящ той би засегнал правото на защита (при подсъдимия) или правото на участие в производството (при държавното или частното обвинение), което представлява нарушение на процесуални правила.“ Аналогично е и Решение № 238 от 23.04.2013 г. на ВКС по н. д. № 503/2013 г., III н. о., НК, според което Разпоредбите на НПК не предвиждат каквото и да е времево ограничение в правото на защита на подсъдимия с оглед изчерпване на защитните му доводи. Организацията на защитата му е негово право и е въпрос на стратегия както на самия подсъдим, така и на неговите защитници.“ В този смисъл ШОС констатира процесуално нарушение, което е от категорията на съществените и е абсолютно основание за отмяна на първоинстанционната присъда.

Протоколът разкрива и допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение по отношение предоставянето на последната дума. Заложеното от законодателя важно значение на правния институт в процеса е било обосновано в редица решения на върховната съдебна инстанция (напр.: Р-37-1989-I; Р-399-86-II и др.). Изрично законодателят в чл.297 от НПК е предвидил след края на съдебните прения съдът да предостави право на последна дума на подсъдимия, която не може да бъде времево ограничавана, както и съчетана с допълнителен разпит. По време на последната дума на подс. Ж. съдът на два пъти го прекъснал, тъй като изложението излизало много извън последната дума, както и на основание чл.298 тъй като явно се отклонявал от дадената му последна дума, в която трябвало да изрази своето окончателно отношение към обвинението, а не да прави преразказ на току-що чутото от него. Според чл. 297 ал.2 от НПК, съдът е длъжен да осигури на подсъдимия пълна възможност да изрази в последната си дума своето окончателно отношение към обвинението, като чл.298 ал.1 от НПК забранява на съда да ограничава времето за последната дума на подсъдимия. Затова докато второто прекъсване на последната дума на подс.Ж. е в съответствие с нормите на чл.298 ал.2 от НПК, то първото, затова че вече излизало много извън последната дума следва да се приеме като противоречащо на чл.297 ал.2 от НПК, което е съществено нарушение на процесуално правило, защото е нарушено основно право на подсъдимия, а именно правото на последна дума.

Правото на защитна реч и правото на последна дума са едни от основните права на подсъдимия в наказателния процес и основно проявление на правото му на защита. Накърняването на тези права винаги води до съществено засягане на правото на защита на подсъдимия и е преценено от съдебната практика като съществено нарушаване на съдопроизводствените правила от категорията на абсолютните. Нарушенията са неотстраними от въззивната инстанция, тъй като не могат да бъдат извършени действия, съществени за първоинстанционната фаза от наказателния процес.

По довода на адв.М., че по същото ЧХ се е произнасяла съдия, живееща на семейни начала със съдията-докладчик от СсРС по настоящото дело М. Х., съдът няма как да се произнесе, тъй като такива доказателства по настоящото дело липсват. Действително въззивното решение от проверката на присъдата по НЧХД №223/2017г. на СсРС не се намира в кориците на настоящото дело или в ДП и не е ясно присъдата по него дали е влязла в сила, както се твърди в мотивите на РС. Всъщност по делото липсват също така присъдата и мотивите по НЧХД №223/2017г. на СсРС. Видно е че те не се съдържат и в прочетените и приобщени по реда на чл.283 от НПК доказателства съдържащи се в ДП. Не е ясно дали те са били приложени по делата, за които съдът е постановил да се върнат преди приключване на съдебното следствие, тъй като според определението /л.511-512/ били взети по делото само за послужване и „нуждата от тяхното послужване е отпаднала“. Щом съдът е преценил, че те не са необходими за съдебните прения в съответствие с чл.292 от НПК и не са му необходими като приети доказателства за постановяването на присъдата при преценката по чл.301 от НПК, съдът може да го стори преди приключването на съдебното следствие или на по-късен етап. Но ако делата са били само за послужване, не са приети като доказателства и респективно не са изпращани с жалбите и първоинстанционното дело към въззивния съд /видно от придружителното писмо с което се изпраща на СсОС, който от своя страна не изпраща такива НЧХД до ВКС, от където в ШОС респективно и не са постъпили/ тогава решаващия съд не би могъл да ги ползва като събрани доказателства и при постановяване на присъдата и да ги обсъжда в мотивите си. В същото време в своите мотиви съдът е посочил, че „Извода си за наличието на извършване на деяние по чл.290 ал.1 от НК в най-голяма степен съдът обосновава предвид мотивите към присъдите по НЧХД №1072/2016г. и НЧХД №223/2017г. и двете по описа на РС-Силистра, както и доказателствата, приети по тези производства.“ След като не е приел и приложил нито едно от тези две НЧХД като доказателства към настоящото дело, няма как и да се позове на събраните по тях доказателства. Като е сторил това, съдът е постановил необоснован съдебен акт. Всяко доказателство на което съдът би могъл да се позове в присъдата си, не просто следва да се намира в кориците на делото, но и да бъде прието като доказателство, а впоследствие следва да се изпрати за въззивна проверка в случай на обжалване или протест. Повторното събиране на тези доказателства от въззивния съд не се налага в конкретния случай, поради констатираните съществени процесуални нарушения. По отношение на произнасянето на съдия А. по определение №134823.05.2017г. /на л.90 от съдебното дело/ или на разпореждане №39 от 01.02.2018г. /л.105 от съдебното дело/ представени като копия от страна на подсъдимите, следва да се отбележи, че произнасянето по тези дела не касае пряко настоящото дело, НЧХД №1072/2016г. на СсРС или НЧХД №223/2017г. на СсРС и затова няма нарушение, дори и в светлината на произнасянето на ЕСПЧ по делото Пиерсак срещу Белгия. Няма доказателства и за твърдението на адв.М., че подсъдимия Ж. е пускал жалби срещу съпругата на съдията-докладчик.

Съдът не споделя довода на адв.М., че неправилно обвинителният акт е върнат на СсРП за отстраняване на техническа грешка, а не за отстраняване на процесуално нарушение, като целта била да не бъде разпределено на нов докладчик. Съобразно разпоредбата на чл.76 ал.8 от ПАС повторно внесеното в съда дело се образува под нов номер и се възлага за разглеждане на първоначалния съдия-докладчик. Така, че дори и да беше върнато делото за отстраняване на процесуално нарушение, то новообразуваното дело отново щеше да се докладва на съдия Х. Освен това според ШОС констатираните несъответствия в посочването на чл.209 от НК вместо чл.290 от НК в случая наистина е от естеството на техническата грешка, която правилно е възприета като очевидна фактическа грешка.

По отношение на довода на адв.М., че неправилно са присъждани разноски на свидетелите по делото, включително по две различни дела за едно идване от Англия до България, защото е проявена пристрастност към някои свидетели: Подобно твърдение излагат подс.Е. и подс.Ж. в п. 7 от допълненията към жалбите си, а именно, че на л.217-238 от първоинстанционното дело се намирали доказателства за икономическа измама в полза на трети лица – свид. Е. К. и свид. М. С. за разходи от гр.Лондон до гр.Силистра, тъй като били въз основа на документи на чужд език без легализиран превод, а при въпросното пътуване имало и други лица. Според чл.5 ал.1 изр.2 и 3 от ЗСч /в сила от 01.01.2016г./ счетоводните документи могат да се съставят и на съответния чужд език в чуждестранна валута в случаите на сделки, уговорени в чуждестранна валута с чуждестранни контрагенти и когато сделката е уговорена в чуждестранна валута, левовата й равностойност се определя, като към сумата в чуждестранна валута се прилага централният курс на БНБ към датата на сделката. Нещо повече според алинея 2 от същия чл.5 от ЗСч счетоводните документи, постъпващи на чужд език, се превеждат на български език, само в случаите, когато това е предвидено в закон. Затова е допустимо осчетоводяване на фискални документи на чужд език, доколкото е очевидно съдържанието им по предвидените от Закона за счетоводството арабски цифри, като в случая е видно, че в документите на чужд език сумите са посочени с арабски цифри и са придружени и от опис на разноските на български език. От приложените документи е видно, че са изплатени общо 435,0блв. на двама свидетели пътували заедно с колата на единия от Англия до България. Настоящия състав не констатира в случая нарушение, което да е от категорията нарушение на материалния или процесуалния закон и затова, само по себе си то не води до опорочаване на присъдата.

По останалите доводи в допълненията към въззивните жалби на Е. и Ж., които са идентични:

Не се споделя възражението по п.1. че на л.2 от първоинстанционното дело 4-ма от районните съдии не били поставени в системата и така бил нарушен случайния избор на определяне на съдия докладчик – основанията за това са посочени макар и схематично. Видно е, че председателят на съда  автоматично /сред всички наказателни съдии в СсРС/ е разпределил делото, като предварително е изключил съдиите Г. В., С. Й. и Р. К., посочвайки като причини „постановил съдебен акт“. Макар да не е посочил конкретно абсолютното основание по чл.29 ал.1 от НК, което е имал предвид и конкретното дело, по което е постановен този акт, то е видно, че при самото разпределяне няма нарушение на принципа на случайно разпределение.

По отношение довода от п.3 от допълнението на жалбите, че от л.19 от първоинстанционното съдебно дело било видно, че И. Ж. бил заплатил 19лв. за издаване на заверени преписи на документи от производството, което обаче е от общ характер и услугата следва да е безплатна, поддържано нееднократно и в съдебно заседание и на искането на подс.Ж. да му бъдат върнати недължимо внесените такси за преписи в размер на 19,00лв, настоящият състав не е компетентен да се произнесе, макар да е основателно. Подсъдимите искащи заверени преписи от документи по наказателни дела са освободени от такси съобразно ЗДТ. Такова искане следва да се отнесе към Председателя на РС – Силистра, който единствен има правомощие да възстановява недължимо внесени по сметките на РС – Силистра суми.

Довода по п.4, че на л.32 И. Ж. посочил в отговор, че в доказателствата към ОА са негодни доказателства по НПК, които били диспозитивни документи, а не удостоверителни; че в мотивите към присъдата се твърди, че Протокол от с.з. на 02.03.2017г. по НЧХД №1072/2016г. при РС – Силистра и Протокол от с.з. на 04.07.2017г. по НЧХД №223/2017г на РС – Силистра са годни веществени доказателства по НПК, като удостоверителни документи, което било невярно обстоятелство e неясен, но доколкото съдържанието на тези протоколи касае делото по същество не се налага обсъждане към настоящия момент.

По отношение на твърдението им в п.6, че на л.191 от делото имало доказателства за форсмажорни обстоятелства относно дублиране и объркване на последващите входящи документи по първоинстанционното производство, настоящият състав намира, че това не е довело до накърняване на правата на подсъдимите, предвид своевременната и адекватна реакция на съдията-докладчик.

По отношение на изложените факти в п.8 и п.12, че на л.279 била налице молба от съдебен секретар А. А., която не била адресирана до административния ръководител на СсРС, а на л.457 се намирала молба от съдебен секретар М. Д., която също не била адресирана до председателя на СсРС, настоящия състав не намира никакви нарушения. Такава молба не е нужно да се списва - нито до съдията-докладчик, нито до председателя на съда. Това е така, защото срокът за изготвяне на протокола е инструктивен. Безспорно е, че при завишена вербална активност на страните и свидетелите, изготвянето на протокола би могло да се забави във времето – това обаче е с оглед качественото изготвяне на един съдебен протокол отразяващ всички действия и изявления на свидетелите и страните, а не цели накърняване на нечии права. Видно е в процесния случай, че правата на подс.Е. и подс.Ж. не са били накърнени. Те са били уведомявани своевременно при изготвянето на протоколите, получавали са преписи и дори са инициирали многократно производство за поправка на протоколи. Правата на подсъдимите не са били накърнени с по-късното изготвяне на съдебните протоколи

По отношение на възражението на подсъдимите по пункт 10 от допълнението към жалбите им, че на л.337-339 от първоинстанционното дело било приложено писмено доказателства Протокол №17/ИКУ-070 – съставна част от Протокол №15/ИДИ-95 и другото унищожено веществено доказателство – оптичен носител DVD изпратен от НИКК – МВР – София, ШОС съобрази следното: В мотивите си съдът се позовал и на приетата фоноскопна експертиза по Протокол №15/ИДИ-95/05.05.2017г. /изготвена по НЧХД №1072/2018г./, каквато по настоящото дело не е назначавана нито в хода на досъдебното, нито в хода на съдебното производство. Факт е, че няма и как да бъде извършена щом е налице протокол за констатирано унищожаване на диска, на който е бил снет аудиозаписа. Друг е въпросът, че това евентуално е могло да стане с повторно снемане на аудиофайла, в случай, че все още е наличен аудиофайла на телефона, от който е снет, ако съдът е счел, че за изясняване на фактическата обстановка по конкретното дело е нужно назначаването на такава експертиза. Ако пък е смятал да ползва писмени доказателства приложени по други дела, то или следва тези дела да са приложени, или да има надлежно заверени преписи по настоящото дело – заверени от съответния съд, където се намират, а не от подсъдимите или защитника. Съдът обаче с мотивирано определение /л.510/ е отказал прослушването на звукозаписа, тъй като той бил по веществено доказателство по друго наказателно дело. Видно от копието от протокол №2017/ИКУ-070 за извършена техническа експертиза /л.337 – 339 от съдебното дело/, по НЧХД №1072/2016г. е била назначена  експертиза на мобилния телефон iPhone 5, на който е съхранен записа. Нещо повече не са налице никакви мотиви от страна на съда по възраженията на подсъдимите, че този запис всъщност е правен без съгласието на записваните Е. и ПЕ.а, поради което е накърнено тяхно основно конституционно право. Според чл.32 ал.2 от конституцията на РБ никой не може да бъде следен, фотографиран, филмиран, записван или подлаган на други подобни действия без негово знание или въпреки неговото изрично несъгласие освен в предвидените от закона случаи. След като изрично е било налице тяхно несъгласие да бъдат записвани, най-малкото съдът е следвало да изложи какви са мотивите да кредитира такъв запис. Приобщаването по надлежния процесуален ред на запис направен без съгласие по смисъла на КРБ, не санира липсата на съгласие.

Настоящият състав приема за ирелевантни към предмета на делото доводите на подс.Ж. и подс.Е. по пунктове: 2. Че на л.12-13 от първоинстанционното съдебно дело било видно, че подс.Ж. подал сигнал, че не е номерирано ДП 6518 ЗМ-98/2017 по описа на ОДМВР – Силистра; 5. Че от лист 107 до лист 114 от първоинстанционното дело били налице материали за документна измама осъществена от адв.П. Й. от АК – Силистра, с протекцията на Окръжен съд – Силистра, но не му била потърсена никаква отговорност до този момент; 9. Че на л.310 било видно, че делото е прошнуровано, подпечатано и подписано, след което и изпратено до ОС – Силистра, без съдебен акт от съдията-докладчик, а два съдебни състава извършвали съдебни действия в разрез с НПК и ЗСВл; както и 11. Че от л.376 до л.397 се намирали документи доказващи лъжесвидетелстване относно несъществуващи гинекологични прегледи; Никой от тези факти не касае предмета на настоящото дело, поради което не следва да се разглеждат от настоящия състав.

По изложените по-горе аргументи относно липсата на сигнална функция за съда, по искането на подсъдимите за пращане на копия от материали по делото на Специализираната прокуратура, ШОС не следва да се произнася. Всеки гражданин на РБ има правото да сигнализира за извършени според него престъпления компетентните органи и видно от изявленията им в съдебно заседание, включително при връщането на неотносими книжа в началото на въззивното производство – подсъдимите вече са упражнили тези си права.

Въззивният прочит на доказателствените средства и изложените фактически и правни изводи в първоинстанционните мотиви не представи нужда от оневиняване на двамата съпроцесници. Наличните писмени доказателства не представят за безспорна защитната теза за оневиняване на подсъдимите. Факт е, че е налице непълнота на доказателствата по делото и неокомплектоване на делото изпратено на въззивния съд. Ето защо охраняването на нарушените им права не може да бъде извършено чрез постановяване на нова оправдателна присъда, с което последиците от нарушенията могат да бъдат заличени. Задължението за отстраняване на процесуалните нарушения налага въззивната отмяна на обжалвания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Настоящата инстанция приема, че констатираните по-горе допуснати процесуални нарушения са отстраними, а като съществени по смисъла на чл.348, ал.3 т.1 от НПК са от категорията на абсолютните основания за отмяна на постановената първоинстанционна присъда изцяло, по реда на чл.334, т.1 от НПК, поради което делото следва да се върне за ново разглеждане на първоинстанционния съд от друг съдебен състав. В случай на наличие на основания по чл.29 от НПК следва да се реагира своевременно с оглед разглеждане на делото в разумен срок по смисъла на чл.22 ал.1 от НПК.

По изложените съображения и на основание чл. 335, ал.2 от НПК, вр. чл. 334, т.1 от НПК, Шуменският Окръжен съд

 

Р  Е  Ш  И :

 

         ОТМЕНЯ изцяло Присъда № 352 от 07.09.2018г. по НОХД № 305/2018г. Силистренския районен съд И

ВРЪЩА делото на РС – Силистра за ново разглеждане от друг състав на съда.

         Решението е окончателно.

На основание чл.340 ал.2 предл.2 от НПК да се съобщи писмено на страните, за изготвяне на настоящото решение.

 

 

 

Председател:                                  Членове:  1.

 

 

 

        2.