Р Е
Ш Е Н
И Е № 132
гр.Кюстендил,
30.05.2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд, в открито
съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди и деветнадесета година, в
състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и секретар Светла
Кърлова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№196/2018г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
Община С.Г. с адрес гр.С.Г.,
ул.“Германея“ №1, съдебен адрес ***, адвокат В. Б. оспорва решение за налагане
на финансова корекция №01-0800/3719 от 28.02.2018г. на изпълнителния директор
на ДФ“Земеделие“. Изложени са съображения за незаконосъобразност на акта,
поради съществени нарушения на процесуалните правила и материалния закон.
Претендират се разноски.
Ответникът чрез процесуалния
си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендират
се разноски.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено следното:
Община С.Г. е бенефициент по
договор №10/321/00195 от 26.10.2009г. и допълнителни анекси за отпускане на
финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 –
2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони. За изпълнение на дейностите, предмет на сключения договор е проведена
обществена поръчка по ЗОП с предмет „Изграждане на смесена канализация на 55
бр. профили с обща дължина 9512 м на с.Р., общ.С.Г.“. Сключен е договор за
изпълнение на обществената поръчка №14/09.04.2012г. с „***“ ООД гр.София за
сумата от 4500056.69 лв.
Във връзка с осъществяването на контрол върху
процедурите, финансирани изцяло или частично със средства от ЕФ и проверка по
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе
предмет, ДФ“Земеделие“ – РА е извършила съгласуване на процедурата е и наложила
финансова корекция от 5% от стройността на договора в размер на 225002.84 лв. с
УП №ПК-7/636 от 03.08.2012г. Основание за това е доклад №03-0416/5249 от
20.07.2012г. на работна група, назначена със заповед №03-РД/645 от 09.04.2012г.
на изп.директор на ДФ“Земеделие“, която е констатирала следните нарушения:
1. В одобрените от възложителя обявление и документи
за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка е заложено
дискриминационно изискване – участникът да притежава цялостен персонал към
01.11.2010г. не по-малко от 50 човека. То се явява в нарушение на чл.25, ал.5
от ЗОП, тъй като минималният брой
персонал следва да се определи като се отчете категорията на строежа.
Същият е трета категория, а съгласно чл.15, ал.2 и ал.3 от ЗКС в регистъра се
вписват за строежи първа категория строители, които отговарят на условията за
средносписъчна численост на персонала не по-малко от 50 души. За строежи трета
категория изискването е не повече от 30 души.
2. Използваната от възложителя методика за определяне
на оценка по показател „Финансово предложение“ не дава възможност да се избере
оферта, която е икономически най-изгодна. Същата противоречи на целта на ЗОП,
прогласена в чл.1 – да се осигури ефективност при разходването на публични средства.
През 2016г. е изготвен нов доклад №03-0416/3090 от
08.07.2016г. на работна група, назначена със заповед №03-РД/1535 от
20.05.2016г. на изп.директор на ДФ“Земеделие“, въз основа на получен доклад от
Сертифициращия орган за финансовата 2013г., установяващ нарушения на
законодателството в областта на обществените поръчки по чл.25, ал.5 и чл.51 от
ЗОП. Констатирани са същите нарушения, описани по-горе. Заключението е, че
следва да бъде наложена финансова корекция на основание чл.33, т.1 от Регламент
№1290/20054 в размер на 571 585 лв., определена по диференциалния метод,
от която следва да се приспадне сумата на корекцията, която е вече наложена
през 2012г.
С писмо изх.№01-0800/3719 от 20.12.2016г. Община С.Г.
е уведомена, че на основание чл.26, ал.1 от АПК ДФ“Земеделие“ – РА открива
производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В
срок е депозирано възражение /л.63/.
Издадено е оспореното решение
№01-0800/3719 от 28.02.2018г. на изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“, с
което е наложена финансова корекция в размер на 346 582.20 лв. /явяваща се
сумата след приспаднатата корекция в размер на 5% от стойността на договора –
225002.80 лв., наложена 2012г./ от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изграждане
на смесена канализация на 55 бр. профили с обща дължина 9512 м на с.Р., общ.С.Г.
и избран изпълнител „***“ ООД гр.София по договор №10/321/00195 от 26.10.2009г.
и допълнителни анекси за отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г., подкрепена от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони. Като правно основание за
налагането й е посочена разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Изготвено и прието по делото е заключение
вх.№1419/14.03.2019г. на в.л. М.В., от което се установява, че ако бъдат взети
предвид точките, получени при изчисляване на ценовото предложение на всеки
участник спрямо най-ниската предложена цена и при запазване на броя точки по
технически показатели, то на първо място би следвало да се класира „***“ АД гр.С.З..
С оглед така установената
фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като
подадена в срок, срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от
процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд. След
служебна проверка законосъобразността на решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:
Обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган с оглед чл.20а, ал.2 от ЗПЗП
във вр.с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, в кръга на предоставените му правомощия и при
спазване изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗЕСЕСИФ относно
формата на акта, тъй като изложените фактически и правни основания обективират
волята на административния орган ясно и безпротиворечиво.
Решението е издадено обаче при допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с
разпоредбите на материалния закон. Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ /чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ/. Финансова корекция може да се
извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител
или за отделен разход. Общият й размер по проекта не може да надвишава размера
на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност
може да бъде приложена само веднъж финансова корекция /чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ/.
Съгласно разпоредбата на чл.74 от ЗУСЕСИФ при условията и на основанията по
чл.99 от АПК размерът на определената с решението по чл.73, ал.1 финансова
корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по
предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на
производството се прилагат съответно сроковете и редът по гл.VІІ от АПК.
Анализът на доказателствения материал по делото
показва, че през 2012г. /преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ - ДВ бр.101/22.12.2015г./
на Община С.Г. е наложена финансова корекция с УП №ПК-7/636 от 03.08.2012г. на
изп.директор на ДФ“Земеделие“ в размер на 5% от стойността на договор
№10/321/00195 от 26.10.2009г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата
за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013г., с оглед констатирана
нередност – нарушения на чл.25, ал.5 и чл.51 от ЗОП. Към момента на
установяването й тя е попадала в обхвата на Нередност №23 от СОСОF 07/0037/03.
След получен доклад от Сертифициращия орган за финансовата 2013г., установяващ
нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки по чл.25,
ал.5 и чл.51 от ЗОП, с процесното решение отново е наложена финансова корекция
на Община С.Г. за същата нередност, но в увеличен размер. Съдът счита, че няма
пречка по един и същи проект да бъдат извършени многократно проверки от
управляващия орган, при което ако бъдат установени различни нередности, същите
да представляват основания за налагане на финансови корекции. Но за едно и също
нарушение корекция се налага само веднъж, съгласно нормата на чл.71, ал.4 от
ЗУСЕСИФ.
Издаденият акт за определяне на финансова корекция
може да бъде коригиран от административния орган, тъй като нормата на чл.74 от
ЗУСЕСИФ позволява размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по
предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на
производството се прилагат съответно сроковете и редът по гл.VІІ от АПК.
Разпоредбата на чл.99 от АПК предвижда възобновяване на административното
производство по влязъл в сила административен акт, който не е оспорен пред съд.
Възобновяването е допустимо в ограничен времеви период /чл.102 от АПК/ -
тримесечен от влизане в сила на акта при неправилно приложение на закона, а в
останалите случаи – тримесечен от узнаване на обстоятелството, но не повече от
година от възникване на основанието. Когато възникването на основанието
предхожда издаването на административния акт, началният момент на срока за
възобновяване е влизането в сила на акта. В случая първият акт за наложена
финансова корекция е издаден и влязъл в сила през 2012г., поради което
тримесечният срок е изтекъл още в годината на издаването му, съответно е
изтекъл и едногодишния период през 2013г. Дори да се приеме, че доклада на Сертифициращия
орган е ново обстоятелство/доказателство, същият е станал известен на ДФ“Земеделие“
през 2014г., а Общината е уведомена за откриване на производство по издаване на
акта за установяване на публично държавно вземане през 2016г. /срав. писмо
изх.№01-0800/3719/20.12.2016г./, т.е. след изтичане на тримесечния срок от
узнаване на обстоятелството по см. на чл.102 от АПК. Изтичането на сроковете за
възобновяване на производството представлява съществено нарушение на
процесуалните правила, водещо до отмяна на административния акт, тъй като
административния орган се е произнесъл след като по силата на закона правото му
за това е преклудирано.
С оглед изложените мотиви съдът
счита, че решение №01-0800/3719 от 28.02.2018г. на изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“
е издадено при наличие на основанията по чл.146, т.3 и т.4 от АПК, поради което
е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
Съдът присъжда на жалбоподателя разноски на
основание чл.143, ал.1 от АПК в размер на 6 730 лв. адвокатско възнаграждение,
платимо от ответника.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ
решение за налагане на финансова корекция №01-0800/3719 от 28.02.2018г. на изпълнителния
директор на ДФ“Земеделие“, с което на Община С.Г., ул.“Германея“ №1 е наложена
финансова корекция в размер на 346 582.20 лв. /явяваща се сумата след
приспаднатата наложена от РА корекция в размер на 5% от стойността на договора
– 225002.80 лв./ от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане на смесена канализация
на 55 бр. профили с обща дължина 9512 м на с.Р., общ.С.Г. и избран изпълнител „***“
ООД гр.София по договор №10/321/00195 от 26.10.2009г. и допълнителни анекси за
отпускане на финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007 – 2013г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони.
ОСЪЖДА ДФ“Земеделие“
гр.София, ул.“Цар Борис ІІІ“ №136 да заплати на Община С.Г., ул.“Германея“ №1 съдебни разноски в размер на 6 730
лв. /шест хиляди седемстотин и тридесет/.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: