Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 271 05.07.2019г. град Стара Загора
В И М
Е Т О
Н А Н
А Р О
Д А
Старозагорският административен съд, ІІІ състав, в публично съдебно
заседание на осемнадесети
юни, през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА
при секретаря
Минка Петкова
и с участието на прокурора като
разгледа докладваното от съдия Ирена Янкова
административно дело № 337 по описа за 2019 год., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във
връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано
е по жалба на Община Стара Загора, подадена от М. Б., началник отдел
„Обществени поръчки“ и ВРИД началник отдел „Правно нормативно обслужване“,
упълномощена от Кмета на община Стара Загора против Решение
№РД-02-36-475/05.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г” /ОПРР/, Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройството Д.Н., с което на основание чл.70 ал.1
т.9, чл.73 ал.1 във връзка с чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ се приключва сигнал за
нередност с рег.№ 743, регистриран в регистъра за сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във
връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ“ по
процедура BG16RFOР001-1.006 – Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Стара Загора,
Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 – обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на
физическата среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ №
ІІ 560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора и обект
2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на
пешеходната зона по бул. „Цар Симеон Велики“
от ул. „Хаджи Димитър Асенов“ до
бул. „Св.Патриарх Евтимий“ – гр.Стара
Загора по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с №BG16RFOP001-1.006-0001-С02
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на гр.Стара
Загора – етап ІІ“, с
1.
Установяване
на нередност на бенефициента – община Стара Загора по т.9 от Приложение №1 към
члл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и същевременно нередност по
т.10 от същото приложение.
2.
Установяване
на извършени нарушения, допуснати от бенефициента – чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП,
във връзка с чл.2 ал.2 от ЗОП – за ограничително изискване за трудов договор
3.
Определяне
на финансова корекция на бенефициента в размер на 5% от стойността на
допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.006-0001-С01-S-01/1444
от 25.07.2017г с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“ на стойност
6 893 247.23 лв без ДДС.
4.
Прекратяване на сигнала относно твърдението за ограничително
изискване за трудов стаж, поради липса на установена нередност, липса на
нарушение.
Сочи
се изчислена финансова корекция/ФК/ в размер на 413594.83 лв
с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността
на допустимите разходи по договора с изпълнител в размер на
8 271 896.54лв с ДДС, като
-стойността
на ФК в размер 281584.38лв с ДДС представляваща БФП, следва да не се верифицира
при обработка на последващи искания за плащане.
-стойността
на ФК в размер на 131 787.97лв с ДДС, представляваща верифицирана и
изплатена БФП, следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
В
жалбата се излагат доводи за
незаконосъобразност на оспорения административен акт по съображения за
постановяването му в нарушение и при неправилно приложение на материалния
закон.
Оспорващият
отрича да е допуснато визираното нарушение на чл.2 от ЗОП от една страна с
твърдения, че не е изисквал да е назначен по трудов договор техническия
ръководител, от друга страна с
твърдения, че конкретното изискване участниците да разполагат с „Ръководител на част строително – ремонтни дейности
(СРД)/Технически ръководител: лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ“ не е нито ограничително, нито
дискриминационно, нито представлява нередност по т.9 или т.10 от Приложение №1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Смисъла
на поставеното изискване твърди, че не е за назначаване лицето по трудов
договор, а е изискване лицето да е технически правоспособно по см.на чл.163а ал.2 от ЗУТ . Позовава се на формулировката
„..лице, отговарящо на“ и съпоставката му с текста на чл.163а от ЗУТ, която
норма в ал.1 съдържа изискване към
строителя - да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които
да извършват техническо ръководство на строежите, а в ал.2 регламентира кои
лица са технически правоспособни. Твърди, че на етап подаване на оферти е изискал участниците да декларират
обстоятелството в поле 2 от раздел В „Технически и професионални способности“ в
Част ІV: Критерии за подбор от ЕЕДОП, а не да посочват вида правоотношение или да
представят трудов договор. В хода на работата си разглеждане и
оценка на офертите, Комисията, назначена със Заповед № 10-00-351 /13.03.2017г,
не била установила несъответствия с
критериите за подбор спрямо участници, които не са посочили нито представили
трудов договор с предложения експерт. Визира
ДЗЗД „Красива Стара Загора“ гр.Бургас,
съответно участника в обединението „Тийм инженеринг“ЕООД
Бургас, който е декларирал в ЕЕДОП, че
разполага с екип от експерти, вкл. конкретно лице предложено за технически
ръководител, с посочени диплом за образование, специалност, опит, без да е
посочен вида на правоотношението. От това, че не е установено
несъответствие на участника с критерий за подбор извлича и довод, за виждане на комисията, че е покрито от
съответния участник спорното изискване. Изтъква отлика на настоящия случай от този,
в който е било поставено още на етап оферти изискване участникът да разполага с
назначени по трудов договор експерти, и към който е относимо
решение №1354 от 30.01.2018г по адм.д. № 8153/2017г,
VІІ отд, ВАС.
Обосновава
и че с визираното изискване по начина по който е формулирано то, не е налице
нарушение на никой от принципите по чл.2 ал.1 т.1-3 от ЗОП, съответно не е налице нередност нито по т.9 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, нито по т.10 от същото приложение от Наредбата .
Иска
се отмяна на обжалваното решение и присъждане в полза на Община Стара Загора на
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
- Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г, в
писмен отговор от упълномощената адв.М. Д., САК
/л.239 по делото/ и чрез процесуалния си представител– адв. И.Т., оспорва
жалбата като неоснователна и иска отхвърлянето й. Претендира разноски съгласно
представен списък.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
Община Стара Загора е бенефициент на
подпомагане по Оперативна програма „Региони в растеж“/ОПРР/ 2014 – 2020г. на
основание сключен Административен договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Региони в растеж“ (АДПБФПОПРР) №РД-02-37-41 от 14.02.2017г. /л.57 и сл/. Използваното
от настоящия състав понятие
„бенефициент“ за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова помощ,
съответно на използваното в ЗУСЕСИФ е в смисъла на "бенефициер"
според легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 – чл.
2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10. Договорът, посочен по-горе е сключен на
основание чл.45 ал.2, във вр.с чл.45 ал.1 т.1 от
ЗУСЕСИФ и постъпило проектно предложение ИСУН №BG16RFOP001-1.006-0001 „Зелена
и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ“, одобрено на
основание чл.9 ал.3 от ЗУСЕСИФ с Решение
на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г № РД-02-36-46 /
18.01.2017г.
Съгласно чл.2 т.1 от този договор,
Ръководителят на УО предоставя на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ
(100%) в максимален размер до 15 656 827.47лв по ОПРР 2014-2020г, приоритетна ос 1„Устойчиво и интегрирано градско развитие“,
съответно процедура №BG 16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“
за изпълнение на проектно предложение ИСУН BG 16RFOP001-1.006-0001 „Зелена
и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ“. Според чл.37 ал.1 от посочения Административен
договор бенефициентът се задължава в срок до 3 месеца от датата на влизане в
сила на настоящия договор да обяви всички процедури за избор на изпълнители, а
според чл.38 ал.1 и да сключи договори за възлагане на обществени поръчки с
изпълнителите по проекта в срок до 12 месеца от влизане в сила на договора
/стр.59 гръб/.
В изпълнение на договора на 19.01.2017г Община
Стара Загора е открила процедура за
възлагане на обществена поръчка с наименование: „Строителни и монтажни работи в
рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на
Стара Загора – етап ІІ“ по процедура BG16RFOР001-1.006
– Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата
среда на площадното пространство около Община Стара Загора – УПИ № ІІ 560, кв.1004
по плана на гр. Стара Загора и Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и
подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул. „Цар Симеон
Велики“ от ул. „Хаджи Димитър Асенов“ до бул. „Св.Патриарх Евтимий“ – гр.Стара
Загора“ с Решение за откриване на
процедура номер 10-00-55 от дата 19.01.2017г., /стр.94/; Обявление за поръчка,
изпратено за публикуване в Притурка към Официален вестник на ЕС на 19.01.2017г
/стр.90-л.93/.
В обявлението се съдържа посочване и на
изискванията към участниците, с поставяне на каквито УО на ОПРР свързва
допуснати от Възложителя нарушения:
В раздел ІІІ.1.3) „Технически и професионални
възможности“ се съдържа списък и кратко описание на критериите за подбор и
изисквано минимално/ни ниво/а:
Списък и кратко описание на критериите за
подбор:
1.Участникът
попълва поле 1а) от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV:
„Критерии за подбор“ ЕЕДОП.
Преди
сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника,
определен за изпълнител, да представи Списък на строителството, идентично или
сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение,
които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото,
вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните
изисквания.
2.
Участникът попълва поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в
Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП.
Преди
сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника,
определен за изпълнител, да представи списък на техническите лица включени или
не в състава на участника.
3.Участникът
попълва поле раздел Г: Стандарти за осигуряване на качеството и стандарти за
екологично управление в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП.
Преди сключване
на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен
за изпълнител, да представи копие на сертификат за управление на качеството с
предметен обхват в областта на строителството, издаден от независими лица,
които са акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна
агенция „Българска служба за акредитация“ или от друг национален орган по
акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно
признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната област
или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2 от Закона
за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието.
Възложителят приема еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в
други държави членки. Възложителят приема и други доказателства за еквивалентни
мерки за осигуряване на качеството, когато участникът не е имал достъп до
такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по
независещи от него причини.
Изисквано минимално/ни ниво/а:2
1.Участникът
следва да е изпълнил идентично или сходно с предмета на поръчката строителство
/минимум едно/ през последните 5 години, считано от датата посочена като краен
срок за получаване на оферти.
*** Под
идентично или сходно с предмета на поръчката строителство се разбира изграждане
и/или реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на
площадни и пешеходни пространства.
2.Участникът
следва да разполага с необходимия брой технически лица, включително такива,
които отговарят за контрола на качеството, както следва:
Минимални
изисквания:
-
Ръководител на обекта: образователна степен инженер в строителството. Трудов
стаж по специалността - минимум 5 години;
- Ръководител на част строително-ремонтни
дейности (СРД)/Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл.
163а от ЗУТ. Трудов стаж по
специалността – минимум 5 години;
-
Отговорник по контрола на качеството – Да има усоешно
завършен курс по контрол на качеството.
-
Координатор по безопасност и здраве: Да има успешно завършен курс на обучение
за координатор по ЗБУТ и удостоверение за Координатор по безопастност
и здраве в строителството
За
отговорника по качеството и координатора по безопасност и здраве е допустимо
съвместяване на две позиции.
3.
Участникът следва да прилага система за управление на качеството EN ISO
9001:2015 или еквивалентна с предметен обхват в областта на строителството.
Въз основа на проведената процедура е сключен
Договор № BG16RFOP001-1.006-0001-С01-S-01/1444 от 25.07.2017г
с изпълнител „Красива Стара Загора“
между Община Стара Загора като Възложител и ДЗЗД „Красива Стара Загора“,
гр.Бургас, като изпълнител /л.223/. Предмет на
възлагане са „Строителни и монтажни
работи в рамките на проектно предложение „Зелена и достъпна градска среда за
жителите на Стара Загора – етап ІІ“ по процедура BG16RFOР001-1.006
– Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 – Обект 1: Реконструкция,
благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство
около Община Стара Загора – УПИ № ІІ 560, кв.1004 по плана на гр.Стара Загора и Обект 2: Реконструкция,
благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул.
„Цар Симеон Велики“ от ул. „Хаджи Димитър Асенов“ до бул. „Св.Патриарх Евтимий“ – гр.Стара
Загора. Според чл.3 ал.1 от този
договор, Общата цена за извършването на строително-монтажните работи е в размер
на 6 893 247.23 лв без ДДС, съответно 8271
896.54 лв с ДДС, съгласно приложение / ценова оферта
и с посочено разпределение по обекти,
платима при условията на договора /стр.224/.
Проектът е бил предмет на проверка, част от
одит на операциите по ОПРР през 2018г на Одитен орган ИА“Одит
на средствата от ЕС“, ръководител на одитен екип Виолета Николова, държавен
одитор, въз основа на която е изготвен Доклад за представяне на резултатите от
проверка на проект /л.73 и сл/. В раздел ІІІ Констататации и препоръки относно обществената поръчка са
направени три констатации – за незаконосъобразна техническа спецификация /1/,
за ограничителни изисквания /2/ и закъснение при даване на разяснения по
документацията /3/.
Констатацията за ограничителни изисквания/2/, в
нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, се
основава на възприемане като ограничителни на две изисквания:
-
изискването за трудов стаж, предвидено в раздел ІІІ.1.3.) от обявлението
– участникът да разполага с екип от четири лица, вкл. ръководител на обекта с
трудов стаж по специалността минимум 5 години и ръководител на част
строително-ремонтни дейности /технически ръководител/ - лице, отговарящо на
изискванията на чл.163а от ЗУТ и с трудов стаж по специалността – минимум 5
години и
-изискването лицето, предложено за технически
ръководител, да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ, в т.ч.да е назначено на трудов договор. За последно
посоченото изискване са изложени аргументи, че съгласно чл.163а от ЗУТ
строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица,
които да извършват техническо ръководство на строежите. Следователно за да
участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка, икономическите
оператори трябва да сключат трудов договор с лицето, което предлагат за
ръководител на част строително – ремонтни дейности. В случая, съответствие с
чл.163а от ЗУТ е следвало да се изисква от спечелилия участник преди подписване
на договора за обществена поръчка. С горното е нарушен чл.2 ал.2 от ЗОП.
/л.75/.
Това нарушение е посочено че представлява
нередност по т.9 и 10 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се
прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното
управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки,
приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013г, съответно т.9 и т.10 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция
в размер на 25, 10 или 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор за обществена поръчка. Изложени са и съображения, относими към определяне на подходящ размер на ФК в размер
на 5%.
Посочено е, че УО е задържал 5% от отчетените
от бенефициента разходи по засегнатия договор и не е верифицирал разходи общо в
размер на 80645.98лв, във връзка с регистриран сигнал за нередност № 254.Поради
това в одитираните разходи по договор № 1444/25.07.2017г няма грешка. УО е
приключил проверката по сигнала с решение № РД -02-36-549/28.05.2018г и не е
установена нередност. Предвид това се предлага финансова корекция в размер на 5
на сто от стойността на разходите по засегнатия договор /л.75 гръб/.
С писмо изх.№ 99-00-6-1437 / 12.12.2018г на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на УО на ОП РР , Община Стара Загора е уведомена относно получен сигнал за
нередност рег.№ 743 със съмнения за нарушения при изпълнение на ДПБФП по ОП
„РР“ 2014-2020, по който Община Стара Загора е бенефициент /л.78-81/. В пункт
ІІ, Информация по сигнала за нередност са възпроизведени трите констатации,
обект на сигнала, вкл. по т.2.2. за ограничителен характер на изискването за
трудов стаж спрямо посочени експерти, както и на изискването лицето, предложено
за технически ръководител да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ, в т.ч.да е назначено на трудов договор. В пункт ІІІ от
писмото, се сочат възприети като основателни установените нарушения по т.2.2
„Ограничителни изисквания“, с мотиви че съставляват нередност, а за други две
констатации, приема, че липсва финансово влияние. Бенефициента е уведомен за
стартирана по сигнал рег.№ 743 процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, предоставена му е
възможност за възражение в двуседмичен срок.
С вх.№
99-00-6-1437 (8) от 28.12.2018г Община Стара Загора е подала възражение срещу
констатациите за допуснато нарушение и основанието за квалифицирането му като нередност.
Обосновава съответствие със закона на двете визирани изисквания /л.82/.
С
оспореното Решение
№РД-02-36-475/05.04.2019г. (л.46 и сл) Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г”
/ОПРР/, Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството Д.Н., на основание чл.70 ал.1 т.9, чл.73 ал.1 във
връзка с чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ чл.143 пар.2 и чл.2 пар.15 от Регламент (ЕС)
№1303/2013г, вр.със Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството и въз основа разгледан сигнал за нередност рег.№743, е постановила:
- приключва сигнал за нередност с рег.№ 743,
регистриран в регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ, във връзка с
установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение „Зелена
и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ“ по процедура BG16RFOР001-1.006
– Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 Стара Загора, Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 – обект 1: Реконструкция, благоустрояване и
подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община Стара
Загора – УПИ № ІІ 560, кв.1004 по плана на гр.Стара
Загора и обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата
среда на пешеходната зона по бул. „Цар Симеон Велики“ от ул.
„Хаджи Димитър Асенов“ до бул. „Св.Патриарх Евтимий“
– гр.Стара Загора по договор за безвъзмездна
финансова помощ (ДБФП) с №BG16RFOP001-1.006-0001-С02
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на гр.Стара
Загора – етап ІІ“, с
1.Установяване на нередност на бенефициента –
община Стара Загора по т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и същевременно нередност по т.10 от същото
приложение.
2.Установяване на извършени нарушения,
допуснати от бенефициента – чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.2
от ЗОП, за ограничително изискване за трудов договор
3.Определяне на финансова корекция на
бенефициента в размер на 5% от стойността на допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.006-0001-С01-S-01/1444
от 25.07.2017г с изпълнител „Красива Стара Загора“ на стойност
6 893 247.23 лв без ДДС и посочен предмет,
с изчислен размер 413594.83 лв с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ,
изчислена върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнител в
размер на 8 271 896.54лв с ДДС, като
-стойността
на ФК в размер 281584.38лв с ДДС представляваща БФП, следва да не се верифицира
при обработка на последващи искания за плащане.
-стойността
на ФК в размер на 131 787.97лв с ДДС, представляваща верифицирана и
изплатена БФП, следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
Корекцията е посочено, че е определена по
пропорционалния метод и реда на чл.5 от Наредбата за посочване на нередности.
4.Прекратяване на сигнала относно твърдението
за ограничително изискване за трудов стаж, поради липса на установена
нередност, липса на нарушение.
Решението съдържа подробни мотиви, като в
раздел А “Фактическа обстановка“, т.4 „описание на нарушенията“ са описани
данните в Окончателния одитен доклад на ИА“ОСЕС“ за установени въз основа
проверка на открита процедура за строителство отклонения, от гл.т. 2.1. ограничителни изисквания от гл.т.
изискването за трудов стаж, предвидено
в раздел ІІІ.1.3.) от обявлението – участникът да разполага с екип от четири
лица, вкл. ръководител на обекта с трудов стаж по специалността минимум 5
години и ръководител на част строително-ремонтни дейности /технически
ръководител/ - лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ и с трудов
стаж по специалността – минимум 5 години и изискването лицето, предложено за
технически ръководител, да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ, в т.ч.да е назначено на трудов договор и формираните правни
изводи за квалификацията на нарушението като нередност.
Възпроизведено е становището на бенефициента.
В
раздел Правни изводи, са направени в буква А Данни за обществената поръчка
–констатации за проведената процедура; в буква Б Правен анализ. 1.1. Относно
установеното от Одитния орган по отношение твърдението за ограничително
изискване за трудов стаж на предложените експерти УО на ОПРР е установил, че в
предходен етап е регистрирал сигнал за нередност №254, включващ същото
твърдение. След извършен анализ при администриране на сигнал №254 с Решение
№РД-02-36-549/28.05.2018г на Ръководителя на УО на ОПРР, същият е прекратен
поради липса на установена нередност, липса на нарушение. С оглед на това
обстоятелство, УО на ОПРР е приел, че не следва да разглежда предоставените от
бенефициента възражения в тази част на твърдението.
1.2.
Относно установеното от Одитния орган по отношение на изискването за назначен
експерт на трудов договор, УО на ОПРР приема аргументацията на Одитния орган и
счита, че въведеното условие необосновано ограничава потенциалните участници и
би могло да има разубеждаващ ефект. Изискването
лицето, предложено за технически ръководител, да отговаря на
изискванията на чл.163а от ЗУТ, в т.ч.да е назначено
по трудов договор, е ограничително. Съгласно посочената норма, строителят е
длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да
извършват техническо ръководство на строежите. Следователно за да участват в процедурата за възлагане на
обществена поръчка, икономическите оператори трябва да сключат трудов договор с
лицето, което предлагат за ръководител на част строително – ремонтни дейности.
Това изискване създава необоснована административна тежест за потенциалните
участници, тъй като на етапа на кандидатстване в поръчката те нямат сигурност
дали ще бъдат класирани за изпълнители. УО на ОПРР сочи извършил анализ
на изложените твърдения в одитния доклад и представеното от възложителя
становище, като приема в тяхната цялост заключенията и аргументите в одитния
доклад за допуснато от възложителя, община Стара Загора, нарушение на
материалния закон, което се квалифицира като нередност.
В
отговор на възражение на Бенефициента
признава, че действително, за да упражнява дейността и за да бъде вписан
в Централния професионален регистър на строителя, същият е длъжен да назначи по
трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите, сред които е и разглеждания тук Технически
ръководител /чл.163а ал.1 от ЗУТ, чл.15 ал.4 от ЗКС/. Но изтъква, че този
аспект важи относно упражняване на дейността, съответно за вписването на строителните,
а в случая става въпрос за възлагане на обществена поръчка, при която съобразно
основните принципи, залегнали в чл.2 ал.1 от ЗОП трябва да се осигури
максимална конкуренция. Поставеното условие участниците да имат сключени със
съответните експерти трудови договори ограничавало правото на лицата, потенциални
участници да се позоват на етап кандидатстване и на капацитета на трети лица.
Не е задължително участниците да участват в поръчката само със собствени
експерти, респ.с тези, с които е свързано вписването
им в ЦПРС. Съгласно чл.65 ал.1 от ЗОП, кандидатите или участниците могат за
конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от
правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с
икономическото и финансово състояние, техническите способности и
професионалната компетентност. В чл.65 ал.4 от ЗОП е указано, че третите лица
трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които
кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не е
налице основание за отстраняване от процедурата. Чрез разглежданото изискване,
участникът да разполага с определени експерти на трудов договор на етап
подаване на оферти, бенефициентът е ограничил правото
на участниците да докажат годността си, като се позоват на ресурсите/капацитета
на други физически или юридически лица, които ще използва при изпълнение на
поръчката. Това се извежда от необходимостта участникът да посочи такива лица,
които съответстват на критериите за подбор, тъй като възложителят е определил
вида на отношенията между участника и лицето, предоставящо ресурса.
Също така, посочва изискването дискриминационно по отношение на
чуждестранни икономически оператори, при които няма нормативна уредба същите
експерти да са назначени на трудов договор или най-малкото те не са задължени
предварително, на
етапа на кандидатстване да се съобразят с българските норми, свързани с
изискванията към строителите. Съответствие с чл.163а от ЗУТ е следвало да се
изисква от спечелилия участник преди подписване на договора за обществена
поръчка. Органът се позовава на решение № 1354 от 30.101.2018г по адм.д. № 8153/2017г, VІІ отд.на
ВАС.
Въз
основа на изложеното УО на ОПРР потвърждава констатацията на Одитния орган за
наличие на ограничително условие с разубеждаващ ефект, тъй като на етапа на
кандидатстване участниците е следвало да наемат на трудов договор изискуемия
персонал, вкл.потенциални чуждестранни участници, без
да са сигурни дали ще бъдат избрани за изпълнители.
Сочи
се нарушен чл.2 ал.2 от ЗОП.
Нарушението
е квалифицирано като нередност по смисъла на чл.2 т.36 от регламент (ЕС)
№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, регламентиращ че нередност
означава всяко нарушение на правото на Съюза или националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет.
Органът
е възприел нарушението като произтичащо от действията на възложителя, нарушена
е конкретна нормативна разпоредба от националното законодателство – чл.2 ал.2
ЗОП, вр.с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, нарушението има
финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване на
принципите на чл.2 ал.1 от ЗОП, като възложителят не
е допуснал неопределен потенциален кръг участници да докажат
съответствие с критериите за подбор и по този начин е понижил възможността за
избор на по-конкурентна оферта. Нередността се обосновава с обективно нарушение
на материалния закон, като ограничената конкуренция е създала предпоставки за неподаване/класиране на икономически най-изгодна оферта,
което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС. Установеното
нарушение представлява нередност по т.9 от Наредба за посочване на нередности
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“, същевременно –
нередност по т.10 от същата наредба „Критериите за подбор не са свързани със
и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“.
Съдържа
се и анализ за сигнала за нередност от правна страна. За ограничителното
изискване за трудов договор УО на ОПРР се сочи възприето предложението на
Одитния орган за финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-1.006-0001-С01-S-01/1444
от 25.07.2017г с изпълнител „Красива Стара Загора“ на стойност 6 893 247.23 лв без ДДС, по съображения: прогнозната стойност на
поръчката е под праговете по Директива 2014/24/ЕС, не е налице трансграничен
ефект; получени са 7 оферти, което говори за добра конкурентна среда; няма
отстранен участник за неспазване на коментираните изисквания, което ограничава
финансовото влияние на нарушението, ограничителните изисквания се отнасят до
експерти от екипа, с които участникът следва да разполага, т.е.има
ограничено влияние върху конкуренцията, тъй като за да отговори на тях
участникът е имал възможността да използва ресурсите на трети лица.
Финансовото
отражение на нарушението е посочено че не е и не може да бъде определено
конкретно, но е определяемо по реда на чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ, поради това, че
се ограничават участниците, които имат капацитет да изпълнят поръчката, но
поради изискването се отказват да участват, т.е.създадени
предпоставки за подаване на по-малко оферти, съответно стесняване на кръга от
участници и неефикасно разходване на европейски средства, с което сочи
обосновано негативно влияние за конкуренцията в поръчката.
На
основание на горното УО на ОПРР определя
ФК в занижен размер от 5 % от стойността на допустимите разходи по договор
№ BG16RFOP001-1.006-0001-С01-S-01/1444
от 25.07.2017г с изпълнител ДЗЗД „Красива Стара Загора“ на стойност 6 893 247.23 лв без ДДС.
По делото са
приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по
издаване на акта, такива за компетентността на издателя на акта, както и
документите, представени от жалбоподателя. Приложена
е и форма за изчисление на финансова корекция №760/04.04.2019г по
административен договор рег.№ РД-02-37-41/14.02.2017г /л.87/.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл.146 от АПК, направи следните правни изводи:
Решение
№РД-02-36-475/05.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 за налагане на финансова корекция
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 ЗУСЕСФ.
Жалбата е подадената на 23.04.2019г /л.43/ е в срок, при дата на съобщаване на
акта – 09.04.2019г /известие на Star post л.89/. Оспорването е направено
от лице, адресат на акта и за което
същият е неблагоприятен. Следователно
жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, е основателна.
Оспореното Решение
№РД-02-36-475/05.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството
за налагане на финансова корекция на
Община Стара Загора е издадено от материално компетентен орган. Според чл.73, ал.1 от същия закон
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В случая проектът ИСУН BG 16RFOP001-1.006-0001
„Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап ІІ“, във
връзка с чието изпълнение е и проведена обсъжданата обществена поръчка, е одобрен с Решение с Решение № РД-02-36-46 / 18.01.2017г на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР
за програмен период 2014-2020г. Според чл. 9, ал. 1
от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, а съгласно ал.5
на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните
фондове, са предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие (ГД“СППРР“) в МРРБ, съгласно чл.28 ал.1 от Устройствения
правилник на министерството на регионалното развитие и благоустройството. Със
Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г (л.56 по делото) Министърът на регионалното
развитие и благоустройството, като оглавяващ министерството, в което е структуриран управляващия орган на
ОПРР - ГД“СППРР“, на основание чл.9 ал.5
от ЗУСЕСИФ е определил (оправомощил) за ръководител
на управляващия орган на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 - Заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д.Н., като й е възложил да изпълнява посочените
в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО на ОПРР, вкл. с т.3 от заповедта
- за издаване на всички индивидуални административни актове по смисъла на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /л.56/. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 9 ал.5 от ЗУСЕСИФ,
извършено е редовно и законосъобразно.
Решение №РД-02-36-475/05.04.2019г е издадено в изискуемата по чл.59,
ал. 2 от АПК вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена
форма, съдържа подробни мотиви, вкл.фактически и
правни основания, обуславящи издаването му.
В решението са разгледани, подложени на преценка, съответно частично са
възприети и частично са отхвърлени като неоснователни възраженията на Община
Стара Загора. Органът изрично посочва като възприета констатация за допуснато
нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2, вр.с ал.2 от ЗОП
посредством изискването за трудов договор, възприето като ограничително,
съответно квалифицирано като такова с възможно финансово влияние и съставляващо
нередност по
т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Не е възприето като основание за
определяне на ФК твърдението за
ограничително изискване за трудов стаж на експерти, в тази част сигналът за
нередност е прекратен. Посочени са и фактически и правни съображения, относими за размера на финансовата корекция.
Спазени са
регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция Ръководителят на УО на ОПРР е
запознал бенефициента Община Стара Загора с
констатациите си, и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция с писмо изх.№
99-00-6-1437 / 12.12.2018г, съответно Община Стара Загора е изпратила
възражение вх.№ вх.№ 99-00-6-1437 (8) от
28.12.2018г срещу констатациите за нередност/. Решението е издадено на 05.04.2019г, след изтичане на
предвидения в чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ срок, броен от 28.12.2018г /дата на
подаване на възражението/, но посоченият срок има инструктивен характер, не
обуславя засягане на правото на защита на адресата, поради което неспазването
му няма характер на съществено процесуално нарушение /в същия смисъл Решение
№15502 / 12.12.2018г по адм. дело № 7956/2018 г. по описа на ВАС/.
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция
се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО на ОПРР
основание за налагането й, съотв. правилно ли е
определен размерът на финансовата корекция.
Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или
се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект,
с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013, носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2)
Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на
Регламент № 1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на
икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая упражненото с Решение №РД-02-36-475/05.04.2019г административно правомощие по чл.73
от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирано едно извършено
нарушение на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет : „Строителни и монтажни работи в рамките на проектно
предложение „Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора – етап
ІІ“ по процедура BG16RFOР001-1.006 – Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Обект 1:
Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното
пространство около Община Стара Загора – УПИ № ІІ 560, кв.1004 по плана на гр.
Стара Загора и Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на
физическата среда на пешеходната зона по бул. „Цар Симеон Велики“ от ул.
„Хаджи Димитър Асенов“ до бул. „Св.Патриарх Евтимий“
– гр.Стара Загора“.
Обществената поръчка е финансирана по ОПРР 2014-2020, нарушението
е
квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент №
1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. Безспорно Община Стара Загора има качеството на икономически субект
по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020г е съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и националния бюджет, средствата от които източници са сред посочените
в чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ като средства от ЕСИФ. Именно в това свое качество и
като получател на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж”
2014-2020 Община Стара Загора е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране,
съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т.е. налице
е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по
делото е относно наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на
посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно
основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Нарушения на
правилата на ЗОП, ако са допуснати такива, биха осъществили втората материална
предпоставка на фактическия състав на „нередност“. Това е така, тъй като бенефициетът е длъжен да спазва правилата на ЗОП за
определяне на изпълнител, съгласно чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ, структурирана в
глава четвърта от ЗУСЕСИФ „Специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ“, а според чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Нарушението
е квалифицирано като нередност по смисъла на т.9 и т.10 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. с чл. 2 ал.2,
във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП с твърдения, че е ограничително и дискриминационно
изискването, елемент
от критерий за подбор в раздел ІІІ.1.3.) от обявлението за обществената поръчка
– участникът да разполага с екип от лица, Ръководител на част
строително-ремонтни дейности /Технически ръководител/ - лице, отговарящо на изискванията
на чл.163а от ЗУТ, вкл. назначено по трудов договор.
Според т.9
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от НПП като случаи на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, са определени нарушения в обявлението или в
документацията за обществена поръчка, свързани с неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, а според т.10 - когато критериите за подбор
не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката.
Според чл.2 ал.1 т.1 и т.2, Обществените поръчки се възлагат в съответствие
с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция. Според чл.2 ал.2 от ЗОП, При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неправомерно
по см.на т.9 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от НПП, вр.с чл.2 ал.2 от ЗОП и посочените принципи би било
това изискване, част от критерий за подбор, което е непропорционално спрямо предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на
поръчката и което дава необосновано предимство или води до необосновано
ограничение потенциалните участници.
В случая се
твърди в оспорения акт, че е ограничително и дискриминационно изискването лицето, предложено за
технически ръководител, да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ.
Оспорващият отрича изискване за трудов договор с лицето да е поставено на етап
оферти, съответно, че формулираното изискване
не е ограничително, нито дискриминационно.
Спорът е дали изискването лицето, предложено за
технически ръководител, да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ включва и
изискване то да е
назначено на трудов договор и дали то е ограничително, респ.дискриминационно
спрямо потенциалните участници в
процедурата.
В случая, в раздел
ІІІ.1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението за
обществената поръчка, е поставено следното минимално изискване:
2.Участникът следва да разполага с необходимия
брой технически лица, включително такива, които отговарят за контрола на качеството,
както следва:
Минимални изисквания:
- Ръководител на обекта:
образователна степен инженер в строителството. Трудов стаж по специалността -
минимум 5 години;
- Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически
ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Трудов
стаж по специалността – минимум 5 години;
- Отговорник по контрола на
качеството – Да има успешно завършен курс по контрол на качеството.
- Координатор по безопасност
и здраве: Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ и
удостоверение за Координатор по безопастност и здраве
в строителството
За отговорника по качеството
и координатора по безопасност и здраве е допустимо съвместяване на две позиции.
В същия раздел на обявлението, Възложителят
е посочил, че
2. Участникът попълва поле 2
от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за
подбор от ЕЕДОП.
Преди сключване на договор за обществена
поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи
списък на техническите лица включени или не в състава на участника.
От изискването за попълване на поле 2 от раздел В част ІV от ЕЕДОП и
формулираното в т.2 изискване следва, че на етап оферти потенциалните участници
са обвързани от изискването да посочат конкретни технически лица, включително такива, които
отговарят за контрола на качеството , с които разполагат, вкл. предлагани за
позицията Ръководител на част
строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител, а не само да
декларират, че разполагат с такива, както счита жалбоподателя. В поле 2 от раздел В: Технически
и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП, се попълва информация относно
поставените от възложителя критерии за подбор. В раздел В, т. 2 се индивидуализират
техническите лица или органи, които може да използва участника при извършване
на строителството. Това е видно от представения ЕЕДОП от „Тийм инженеринг“ ЕООД
/л.31-34/. Ако действително възложителят е искал участниците само да декларират
съответствие с изискването, то е следвало да предвиди попълване само на Раздел
"б" - "Общо указание за всички критерии за подбор" в част
ІV, в който случай първоначално изискваната информация дали участниците
отговарят на критериите за подбор се ограничава до един отговор -
"да" или "не". Тази възможност, обаче не е била предвидена
в обявлението. Следователно
на етап оферти потенциалните участници са били обвързани от изискване да
посочат конкретни технически лица или органи,
които икономическия оператор ще може да използва, вкл. на позицията
Ръководител на СРД/Технически ръководител.
Но
в случая изискване участникът да е назначил тези лица на трудов договор, вкл.
лицата, предложени за позицията Ръководител на част строително-ремонтни дейности /Технически ръководител/, не е поставено от
Възложителя на обществената поръчка. Извод в тази насока не следва от текста на
изискването, който Ръководителя на УО на ОПРР визира: Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически
ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ.
Изискването за съответствие с чл.163а от ЗУТ е спрямо лицето. Следователно
препраща се към изискванията, които поставя чл.163а от ЗУТ към
лицата за заемане на длъжността технически ръководител и каквито са
формулирани от гл.т.техническата правоспособност на
лицата, които могат да извършват техническо ръководство на строежите в ал.2,
ал.3 и ал.4 от чл.163а от ЗУТ.
Според ал.1 на тази разпоредба, строителят е длъжен да назначи по
трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите.
Според ал.2 Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника".
В ал.3 на чл.163а от ЗУТ е предвидено, че
извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната
на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен
случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато
отговаря на изискванията на този закон.
Според ал.4 в редакция, преди изменението ДВ
бр.25/2019г /в сила към датата на обявлението/
Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен
техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на
отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория -
и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически
правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо
ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им
специалност и образователно-квалификационна степен.
Според ал.5 на чл.163а, Когато строежът се изпълнява от възложителя, той е
длъжен да осигури технически ръководител. В този случай техническият
ръководител носи отговорност за спазването на изискванията на чл. 163, ал. 2.
От изискването лицето, предлагано на посочената позиция, да отговаря на
чл.163а от ЗУТ и текста на тази норма следва, че препращането е към формулираните в тази норма изисквания
спрямо лицата, които могат извършват техническо ръководство на строежите.
Изискването е участникът
да посочи лицата с които разполага, вкл. за позицията Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически
ръководител, което лице да отговаря на
визираните в чл.163а ал.2, ал.3 и ал.4 от ЗУТ изисквания, относими за лица, които могат извършват
техническо ръководство на строежите. Изискване към участниците за съответствие с чл.163а
ал.1 от ЗУТ, от която норма органът черпи извод, че се изисква трудов договор,
не е формулирано.
Извод, че се изисква участникът да отговаря на чл.163а ал.1 от ЗУТ,
съответно да е сключил трудов договор с технически правоспособно лице, не може
да се направи и от обстоятелството, че на етап оферти участникът е следвало да
декларира конкретните лица, които предлага за технически ръководител. Изрично
е посочено в раздел ІІІ.1.3) „Технически и професионални възможности“ от
обявлението, че списък на
техническите лица включени или не в състава на участника ще се изисква при
сключване на договор за обществена поръчка.
Изискването
за деклариране на лицата, с които разполага участника във връзка с доказване съответствие с критерия за подбор
не е с оглед вида на правната им обвързаност с участника, което следва от
изрично посоченото в ЕЕДОП, част ІV, буква В, т.2, бележка 41, че за техническите лица или
органи, които не са свързани пряко с предприятието на икономическия оператор,
но чийто капацитет той използва съгласно посоченото в част ІІ, раздел Б, следва
да се попълнят отделни ЕЕДОП /л.31/.
Както се посочи, изискването за попълване на поле 2 от раздел В, част ІV от
ЕЕДОП означава и посочване от участниците на конкретни лица, включително
съответствието им с поставените минимални изисквания, едно от които – за
ръководител на част СРД/Технически ръководител: лице, отговарящо на изискванията
на чл.163а от ЗУТ, вкл.че
това лице или лица отговаря/-т/ на изискванията на чл.163а от ЗУТ.
Но само по
себе си изискването за такова деклариране не е неоправдано ограничително или
дискриминационно. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите
/участниците критерии за подбор, които
се отнасят до техническите и професионалните им способности /чл.59 ал.1 т.3
ЗОП/, вкл. критерии, въз основа на които да установява, че те разполагат с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай, че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите /чл.63 ал.1 т.5 ЗОП/. Легалното определение на
"професионална компетентност" по § 2, т. 41 ДР
ЗОП се свързва с наличие на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация и/или умения, получени при упражняване на определена
длъжност или позиция. Следователно изискването участникът да разполага с лице
или лица за позицията технически ръководител, което да отговаря на визираните изисквания, вкл. на
поставените в чл.163а от ЗУТ изисквания
от гл.т. вида образование и
специалността, е относимо
за преценка техническите
и професионалните им способности на участника, вкл. дали разполага с
необходимия персонал и/или с ръководен
състав.
Не
се твърди да е непропорционално на предмета, обема, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка изискването в раздел ІІІ.1.3) от обявлението.
участникът да разполага с необходимия брой технически лица,
включително такива, които отговарят за контрола на качеството, както следва: …
Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител:
лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ.
С оглед на изложеното съдът приема, че не е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП,
вр.с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от същия закон, доколкото
посредством
изискването лицето, предложено
за технически ръководител, да отговаря на изискванията на чл.163а от ЗУТ, не се
изисква то да е и назначено на трудов договор на етап подаване на оферти, от
което следва и че не е налице
основание за установяване на нередност, съответно и за определяне на финансова
корекция.
Жалбата е основателна, Решение
№РД-02-36-475/05.04.2019г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г”, Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството, като издадено в нарушение на материалния закон,
следва да се отмени като незаконосъобразно.
При този изход
на спора Министерство на регионалното развитие и благоустройството /юридическото лице, в
чиято структура се намира ответният административен орган/ следва заплати на
Община Стара Загора юрисконсултско възнаграждение в
размер на 200лв на основание чл.78, ал.8
от ГПК, вр. с чл.144 от АПК, вр.
с чл.25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съобразно фактическата и
правна сложност на делото.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал.
2 от АПК и чл. 143 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба от Община Стара Загора със седалище и адрес на управление гр.Стара Загора, бул.“Цар Симеон
Велики“ № 107 Решение №РД-02-36-475/05.04.2019г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г”, Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството да заплати на Община Стара Загора сумата 200
/двеста/лв за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на
страните.
СЪДИЯ: