РЕШЕНИЕ № 213
гр. Добрич, 11.05.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД, шести състав, в открито съдебно заседание на дванадесети април две хиляди
двадесет и трета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ЛЮБОМИР ГЕНОВ
при участието на секретаря Мария Михалева сложи за разглеждане адм. дело №356 по описа за 2022 г. на ДАС,
докладвано от административния съдия,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по
реда на чл.215 ал.1 от Закона за устройство на територията.
Образувано е по жалба
на „Б. - ДРАГАНОВ“ООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр.
Каварна, ул.„Стефан Караджа“ №67, представлявано от управителя Х.Д.Б., срещу Заповед
№550/20.06.2022 г. на кмета на Община Каварна, с която на основание на чл.223
ал.1 т.8 и чл.225а) ал.1 от Закона за устройство на територията на
жалбоподателя е наредено да премахне незаконен строеж – постройка за обществено
хранене с площ от около 104 квадратни метра, използвана като допълнителна
търговска площ към заведение за обществено хранене кафе – аперитив „КЛАСИК“ с
адрес ул.“Добротица“ №41 в гр. Каварна, изградена в имот с идентификатор
№35064.501.9688 по кадастралната карта на гр. Каварна, представляваща част от
ул.“Добротица“ – пешеходна зона, която е публична общинска собственост. В
жалбата се твърди, че оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния
закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила; неправилна е преценката на административния орган за вида на
постройката и нейното определяне като строеж, защото същата представлява
преместваем обект по смисъла на §5 т.80 от Допълнителните разпоредби на Закона
за устройство на територията, за който е издадено разрешение за поставяне; неубедителни
са изводите, направени в констативния протокол и заповедта, че вграждането на
две много големи дървета в конструкцията и покрива на обекта води до това, че
конструкцията не може да се премахне без повреждане на короните на дърветата и
без нейното разрязване, което прави постройката строеж; постройката не е
строеж, тъй като за нея нямало издадено разрешение за поставяне на преместваем
обект - има дадено Разрешение
№2/14.02.2017 г., за което определената годишна такса е заплатена, а срокът за
ползване е от 01.01.2017 г. до 31.12.2022 г., т.е. същото не е изтекло; неясни
са констатациите на административния орган – приема се, че дървеният подиум –
декинг и навесът за сладолед са преместваеми обекти, а тентата с площ от 103
квадратни метра е определена като строеж при прикрепени колони директно за
декинга на пода; премахването на тентата не изменя по никакъв начин
субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който е
поставена или от който се отделя; тентата има всички характеристики на
преместваем обект и като такъв има издадени разрешения за поставяне;
направените в акта констатации за липсата на разрешения противоречат на
изложеното в констативния протокол, в който комисията е посочила, че за обекта
има издадени разрешения, схема – ситуация, конструктивно становище, срокът за
които не е изтекъл; възраженията на жалбоподателя от 13.06.2022 г. не са били
обсъдени и не са били взети предвид; некоректното описание дали има
разрешително за поставянето на обекта води до невъзможност да бъде изяснено
това ли е единствената причина административният орган да приеме, че
постройката има характеристиките на строеж; неправилно тентата е определена
като строеж; настоява за отмяната на процесната заповед и за присъждането на
сторените разноски.
В отговора си на жалбата кметът на Община
Каварна посочва, че същата е неоснователна и недоказана; жалбоподателят е
възложител на незаконния строеж, което се доказва от представените заповед и
удостоверение за категоризация на заведението за обществено хранене, както и от
подадените от него искания/заявления за издаване на разрешения за поставяне на
преместваеми обекти по чл.56 от Закона за устройство на територията; процесният
обект не представлява преместваем обект, защото не отговаря на основните характеристики
на такъв обект в съответствие с §5 т.80 от ДР на Закона за устройство на
територията; налице са били всички материалноправни предпоставки за
упражняването от ответника на правомощието по чл.225а) ал.1 във връзка с чл.225
ал.2 т.1 и т.2 от Закона за устройство на територията; при издаването на
заповедта не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила;
заповедта е издадена въз основа на редовно съставен констативен акт и е
законосъобразна, а подадената срещу нея жалба е неоснователна; желае
присъждането на сторените по делото разноски.
Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
От данните по
преписката се установява, че административното производство е започнало
служебно по повод на постъпил сигнал с вх. №РД–14-129/07.09.2021 г. за
незаконно извършено строителство, използване на тротоари и други подобни от
няколко търговски дружества, сред които и „Б. ***, стопанисващ кафе - аперитив
„КЛАСИК“ с адрес ул.“Добротица“ №41 в гр. Каварна. Със заповед №792/07.09.2021
г. на кмета на община Каварна е назначена комисия за извършването на проверка
на заведенията за обществено хранене, стопанисвани от дружествата. Проверката е
извършена през периода 02.11.2021 г . – 02.12.2021 г. За резултатите от
проверката на кафе - аперитив „КЛАСИК“ е съставен констативен протокол от
02.12.2021 г. Според него при проверката на място е установено наличието на
обслужващи обекти към кафе – аперитива, включващи навес за сладолед от метална
преместваема конструкция с площ от 23 кв.м., покрита с винил, както и метална
конструкция, изградена от метални колони и ферми, покрита с винил с площ от
около 104 кв.м., като подовата настилка е изпълнена с дървен декинг и
конструкцията е затворена от всички страни с PVC – щори; около
конструкцията е изграден открит дървен подиум с площ от около 33 кв.м. Самият
кафе – аперитив е разположен в сграда с идентификатор №35064.501.1191.2 по кадастралната
карта на град Каварна с площ от 330 кв.м. За обекта комисията е открила
действащо разрешение за поставяне на обект по реда на чл.56 от Закона за
устройство на територията №2/2017 г. относно поставянето на преместваем обект –
тента с площ от 103 кв.м. върху общинско място пред кафе – аперитив „КЛАСИК“ с
идентификатор №35064.501.1191 в УПИ III в кв.150 по регулационния план на гр.
Каварна за периода от 01.03.2017 г. до 31.12.2022 г., както и действащо
разрешение №2/14.03.2017 г. за поставяне
на временни преместваеми постройки или съоръжения за търговия на основание на
чл.56 от Закона за устройство на територията на площ от 103 кв.м. със срок от
01.01.2017 г. до 31.12.2022 г.; със заповед на кмета на Община Каварна
заведението за хранене и развлечение е категоризирано за срок от 26.07.2019 г.
до 26.07.2024 г. За целите на проверката е изготвено инженерно конструктивно
становище, според което елементите на декинг площадката са модулни скари и се
монтират директно върху терена чрез нивелиране; скарите имат характеристиката
на преместваем обект; навесът за сладолед има характеристиките на преместваем
обект, но няма необходимата документация, удостоверяваща неговата
експлоатационна пригодност; постройката за обществено хранене няма
характеристиките на преместваем обект, тъй като не се наблюдават характерните
за сглобяемото строителство фуги, сглобки и оформени самостоятелни части на
обекта, които да са били обект само на доставка и монтаж; изграждането на
конструкцията на обекта се е извършило чрез строително – монтажни работи на
място, което го квалифицира като строеж; не са представени обичайните за
доставка на закупено съоръжение документи, поради което обектът не е бил
предмет на еднократна доставка и монтаж на място.
Въз основа на
констативния протокол е съставен констативен акт по чл.225а) от ЗУТ №6/06.06.2022
г. В него е прието, че е налице незаконен строеж, представляващ постройка за
обществено хранене, използвана за допълнителна търговска площ към заведение за
обществено хранене кафе – аперитив „КЛАСИК“, изградена в имот с идентификатор
№35064.501.9688 по кадастралната карта на гр. Каварна, представляваща част от
улица „Добротица“ – пешеходна зона, която е публична общинска собственост. Строежът
е изграден от „Б. ***. За определяне на разположението на обекта върху терена е
приложена схема – ситуация. Постройката за обществено хранене е квалифицирана
като строеж от пета категория съгласно чл.137 ал.1 т.5 буква а) от Закона за
устройство на територията и чл.10 ал.1 т.4 от Наредба №1/2003 г. за
номенклатурата на видовете строежи. Направени са констатации, че строителството
е извършено в чужди имоти без правно основание и без строителни книжа; няма
учредено право на строеж от собственика на имота, няма издадено разрешение за
строеж, липсват технически или работни инвестиционни проекти, както и актове по
време на строителството и въвеждането на строежа в експлоатация. Отразено е, че
са нарушени разпоредбите на чл.148 ал.1, ал.4, ал.5 и ал.8 от Закона за
устройство на територията във връзка с чл.142 ал.1, чл.144 ал.1 и чл.157 от същия
закон. Строежът е определен за незаконен по смисъла на чл.225 ал.2 от Закона за
устройство на територията, което е основание за започването на административно
производство по реда на чл.225а) от същия закон за премахването на незаконното
строителство.
С уведомително писмо
с изх. №РД-14-129-016/07.06.2022 г. кметът на община Каварна е изпратил на
жалбоподателя копия от констативния протокол и констативния акт. Писмото е
връчено на дружеството - жалбоподател на 07.06.2022 г. съгласно известието за
доставяне.
На 20.06.2022 г. е издадена
обжалваната заповед №550 на кмета на община Каварна, с която на основание на чл.223
ал.1 т.8 и чл.225а) ал.1, ал.2, ал.3 и ал.5 от Закона за устройство на територията
е наредено на „Б. *** да премахне постройката за обществено хранене, като е
определен срок от един месец за доброволно изпълнение на заповедта. В заповедта
са възпроизведени фактическите констатации от акта по чл.225а) от Закона за
устройство на територията и е прието, че обектът представлява незаконен строеж
по смисъла на чл.225 ал.2 т.1 и т.2 от същия закон. Заповедта е връчена на дружеството
– жалбоподател на 24.06.2022 г. съгласно известието за доставяне и уведомителното
писмо с изх. №РД-14-129-024/20.06.2022 г. на кмета на община Каварна.
По делото не се спори,
че имот с идентификатор №35064.501.9688 по кадастралната карта на гр. Каварна е
публична общинска собственост. В този смисъл е и представената скица
№1/05.05.2022 г., намираща се на лист 74 – 75 от делото.
Според изготвеното и
изложено в съдебното заседание на 25.01.2023 г. заключение на вещото лице
процесният обект представлява покрита тераса със ширина от 5.15 метра и дължина
от 17.30 метра, както и височина на колоните по фасадите от 2.36 метра от ниво „под“;
застроената площ е от 89.095 кв.м.; покривната конструкция е от стоманени
профили, образуващи пространствена конструкция, която е изпълнена на три
модула; връзката на стоманените профили е със заварка и монтаж на място е
осъществен между модулите около двете дървета, където връзките са с болтове;
колоните са монтирани върху металната скара на подовата настилка (дървен
подиум); покритието е с винил; предназначението на обекта е допълнителна
търговска площ към заведение за обществено хранене; обектът не е сграда или
постройка, тъй като не е трайно прикрепен към земята; процесният обект може да
бъде преместен в пространството след демонтаж и монтаж на друго подходящо
място; терасата не е строеж, защото се вписва в определението за преместваем
обект, което не означава, че няма строителна конструкция.
По делото е изслушана
и допълнителна съдебна експертиза от 04.04.2023 г., според която процесният
обект може да се премести в пространството, без да губи своята
индивидуализация; поставянето или премахването му не променя начина на ползване
на земята и подиума; обектът е изграден от кухи квадратни профили с различни
размери, като са използвани два начина на осигуряване на устойчивост и
закрепване чрез болтови връзки и чрез заварка; поставянето или премахването му
от терена може да се извърши с помощта на кран и чрез разглобяване; процесният
обект не отговаря на нито едно от определенията за видовете сгради и постройки,
които са посочени в класификатора по наредбата; потвърждава предишното заключение, че става въпрос за
преместваем обект.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:
Жалбата е подадена в
срока по чл.215 ал.4 от Закона за устройство на територията, от легитимирано
лице, срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, поради което е
процесуално допустима.
Разгледана по
същество, тя е основателна.
Процесната заповед е издадена от
компетентен административен орган съгласно чл.223 ал.1 т.8 във връзка с
чл.225а) ал.1 от Закона за устройство на територията, в изискуемата писмена
форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и на материалния закон.
На първо място в оспорената
заповед и в акта по чл. 225а) ал.2 от Закона за устройство на територията
липсва точно и прецизно описание на обекта - предмет на премахване. От данните
по делото се установява, че същият представлява покрита
тераса със ширина от 5.15 метра и дължина от 17.30 метра, както и височина на
колоните по фасадите от 2.36 метра от ниво „под“; застроената площ е 89.095
кв.м. В оспорената заповед обектът е описан като постройка за обществено хранене с площ от около 104 квадратни метра,
използвана като допълнителна търговска площ към заведение за обществено хранене
кафе – аперитив „КЛАСИК“ с адрес ул.“Добротица“ №41 в гр. Каварна, изградена в
имот с идентификатор №35064.501.9688 по кадастралната карта на гр. Каварна,
представляваща част от ул.“Добротица“ – пешеходна зона, която е публична
общинска собственост. Според константната съдебна практика незаконният
строеж следва да е конкретизиран точно по
параметри, обем и характеристики, тъй като в противен случай не е ясен
предметът на принудително изпълнение и може да се засегнат законни права на
адресата; при липсата на конкретизация на обекта за премахване е налице съществен порок на
заповедта, водещ до неяснота на волята на административния орган. В случая е налице такава
неяснота в предмета на премахване, което обуславя незаконосъобразността на
обжалвания акт дори само на това основание.
На следващо
място в административното производство не е било изяснено в достатъчна степен дали
обектът представлява строеж по смисъла на §5 т.38 от Допълнителните разпоредби
на Закона за устройство на територията или преместваем обект по смисъла на §5
т.80 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията.
Разпоредбите на чл.56 ал.1, чл.57 ал.1 и §5 т.80 от Допълнителните разпоредби
на Закона за устройство на територията се отнасят до преместваемите обекти, като първите две разграничават
преместваемите обекти с оглед на тяхното предназначение, а третата - с оглед на
техните конструктивни особености. Спорният обект отговаря на понятието за
преместваем обект заради неговото предназначение, тъй като служи за търговска и
друга обслужваща дейност – чл.56 ал.1 т.2 от Закона за устройство на
територията. Той покрива характеристиките на преместваем обект и в
конструктивно отношение съгласно критериите по §5 т.80 от Допълнителните
разпоредби на Закона за устройство на територията. От изготвените съдебнотехнически
експертизи се установява липсата на трайна конструктивна свързаност на обекта
със земята и наличието на техническа възможност той да бъде преместен в
пространството без нарушаване на неговата индивидуализация. При огледа на място
експертите са констатирали, че същият може да бъде преместен в пространството
след демонтаж и монтаж на друго подходящо място; не е строеж, защото се вписва
в определението за преместваем обект, което не означава, че няма строителна
конструкция; обектът е изграден от кухи квадратни профили с различни размери,
като са използвани два начина на осигуряване на устойчивост и закрепване чрез
болтови връзки и чрез заварка; поставянето или премахването му от терена може
да се извърши с помощта на кран и чрез разглобяване; процесният обект не
отговаря на нито едно от определенията за видовете сгради и постройки. И двете
вещи лица са категорични, че с оглед на начина на закрепване поставянето и
премахването му не изменя трайно субстанцията на земята под него. Затова тентата,
предмет на заповедта, следва да се квалифицира като преместваем обект по
смисъла на §5 т.80 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на
територията, а не като строеж по смисъла на §5 т.38 от Допълнителните
разпоредби на същия закон.
Този извод се
подкрепя и от останалите доказателства по делото, според които обектът е
монтиран въз основа на издадено и действащо разрешение за поставяне по чл.56 от
Закона за устройство на територията. Като
преместваем обект с оглед на начина му на изпълнение за неговото
премахване е приложима процедурата по чл.57а) и сл. от Закона за устройство на
територията, а не процедурата по чл.225а) от същия закон.
Затова при издаването
на процесната заповед кметът на община Каварна е приложил неправилно процесуалния
и материалния закон. Необходимата материалноправна предпоставка за издаването
на заповед по чл.225а) от Закона за устройство на територията е наличието на
строеж по смисъла на §5 т.38 от Допълнителните разпоредби на Закона за
устройство на територията, какъвто процесният обект не е. Преценката не
съответства на вида и естеството на тентата. В констативния акт и в обжалваната
заповед липсват конкретни критерии, въз основа на които е прието, че обектът е
строеж. Неоснователни са твърденията на ответника, че след като изграждането на
конструкцията на обекта се е извършило чрез строително – монтажни работи на
място, това го квалифицира като строеж; че непредставянето на обичайните за
доставка на закупено съоръжение документи сочи, че обектът не е бил предмет на
еднократна доставка и монтаж на място. Изграждането на конструкциите на всички
преместваеми обекти се извършва чрез строително – монтажни работи на място, а
дали документите във връзка със закупуването на вложените материали са запазени
от жалбоподателя по никакъв начин не се отразява на характера на изграденото. От
заключенията на вещите лица става ясно, че тентата е изградена чрез поредица от
технологични монтажни дейности. Дали процесният обект е бил захранен с
електричество не се отразява на неговата конструктивна характеристика, тъй като
§5 т.80 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията
позволява преместваемите обекти да бъдат свързани с техническата
инфраструктура, включително да бъдат електроснабдени. Констативният акт по
чл.225а) ал.2 от Закона за устройство на територията е официален свидетелстващ
документ и се ползва с материална доказателствена сила относно удостоверените в
него факти и обстоятелства (наличието на строеж/преместваем обект и незаконния
му характер), но тази сила е оборима при условията на пълно обратно доказване,
което в случая е успешно проведено. След като от събраните по делото
доказателства безспорно се установява, че по вид и предназначение процесната тента
е преместваем обект, а не строеж, то административният орган е издал една
незаконосъобразна заповед за премахването на строеж, какъвто всъщност не е
налице.
С
оглед на всичко изложено обжалваният административен акт страда от посочените в
чл.146 т.3 и т.4 от АПК пороци и следва да бъде отменен.
Заради
изхода от спора и на основание на чл.143 ал.1 от АПК на жалбоподателя трябва да
бъдат присъдените сторените и поискани разноски в общ размер на 1293.50 лева,
включително внесена държавна такса в размер на 50 лева, заплатен депозит за
първото заключение в размер на 150 лева, първоначално внесен депозит в размер
на 50 лева и довнесен депозит в размер на 43.50 лева за второто заключение,
както и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева.
Водим от горното и на
основание на чл.172 ал. 2 от АПК, Добричкият административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по
жалба на „Б. - ДРАГАНОВ“ООД с ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр.
Каварна, ул.„Стефан Караджа“ №67, представлявано от управителя Х.Д.Б.,***
Заповед №550/20.06.2022 г., с която на основание на чл.223 ал.1 т.8 и чл.225а)
ал.1 от Закона за устройство на територията на жалбоподателя е наредено да
премахне незаконен строеж – постройка за обществено хранене с площ от около 104
квадратни метра, използвана като допълнителна търговска площ към заведение за
обществено хранене кафе – аперитив „КЛАСИК“ с адрес ул.“Добротица“ №41 в гр.
Каварна, изградена в имот с идентификатор №35064.501.9688 по кадастралната
карта на гр. Каварна, представляваща част от ул.“Добротица“ – пешеходна зона,
която е публична общинска собственост.
ОСЪЖДА Община Каварна с административен адрес гр. Каварна,
ул.“Добротица“ №26, представлявана от кмета Елена Балтаджиева, да заплати на „Б. - ДРАГАНОВ“ООД с ЕИК *********, седалище и адрес на
управление гр. Каварна, ул.„Стефан Караджа“ №67, представлявано от управителя Х.Д.Б.,
направените разноски по административно дело №356/2022 г. по описа на ДАС в
размер на 1293.50 лева (хиляда двеста
деветдесет и три лева и петдесет стотинки).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните
пред ВАС.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: