О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е № 421
град Бургас
,08.03. 2019 година
Бургаският
окръжен съд , гражданска колегия ,
в закрито заседание
на
........08.03...............………..през
две
хиляди и деветнадесета година , в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ :Мариана Карастанчева
ЧЛЕНОВЕ :Пламена Върбанова
мл.с. Марина Мавродиева
при секретаря ……………. като разгледа
докладваното
от съдията М.Карастанчева .в.гр.д. № 201 по описа
за
2019 год.,за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и сл. ГПК и е образувано по повод въззивната жалба на процесуалния представител на Н. –ищец по гр.д. № 6707 /2016 год. по описа на Бургаския районен съд против решение № 2644/19.12.2018 год. постановено по същото дело в частта ,с която са отхвърлени исковете на въззивника против Военно Формирование 32890-Бургас ,местността „Атия“ като част от структурата на МО на РБългария за заплащане на неизплатено трудово възнаграждение за положен от ищеца извънреден труд над присъдения размер от 494,43 лв. за периода от 01.10.2013г. до 16.09.2016г.. до претендирания размер от 13183,68 лв. и за периода от 01.04.2001 г. до 01.10.2013г. ,ведно със законната лихва до окончателното й изплащане ;за заплащане на мораторна лихва над присъдения размер от 84,53 лв. за периода от 01.12.2013 г. до 01.11.2016 г. до претендирания пълен размер от 1000 лв.и за периода от 01.06.2001 г. до 30.04.2013г. и евентуалните искове за заплащане на обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение с ищеца за фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на служебното му работно време за процесния период от 01.04.2001 г. до 16.09.2016 г. в размер общо на стойност 22 771,05 лв. ,ведно със законната лихва от датата на завеждането на иска-23.02.2016 г. до окончателното й изплащане и мораторна лихва върху тази главница в размер на 29,17 лв.,както и в частта относно присъдените в полза на ответника разноски по делото в размер на 1364,45лв. .
Въззивникът изразява недоволство от решението ,като счита същото за неправилно ,незаконосъобразно и необосновано,постановено при грубо нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилно тълкуване на факти и доказателства .Сочи се на първо място ,че неправилно и незаконосъобразно е определена правната квалификация на претенцията на ищеца за заплащане на неизплатено възнаграждение на фактически отработеното служебно време над установената месечна продължителност на служебното време ,което се приравнява на извънреден труд и неправилно съдът е приел ,че става дума за искове по чл. 203 ал. 3 от ЗОВСРБ/отм./и чл. 194 ал. 3 от ЗОВСРБ/нов/,докато правната квалификация на иска е чл. 203 ал. 1 и 2 от ЗОВСРБ/отм./ и чл. 158 ал. 2 вр.чл. 159 от ПКВС/отм./ и чл. 194 ал. 1 и 2 и сл. от новия ЗОВСРБ..Установено е било по делото ,че за целия процесен период ищецът е работил в условията на удължено служебно време ,което не му е било компенсирано напълно с почивки по време на службата му,нито заплатено като обезщетение при прекратяване на служебното му правоотношение;че за целия процесен период ищецът е полагал дежурства по график,като е било допуснато превишаване на установената месечна продължителност на служебното време и за част от фактически отработеното време е бил компенсиран с почивки-т.е. налице е превишаване на действително отработеното от него служебно време над нормативно определеното такова ,като тези 24 часови дежурства по график ,които е полагал ищецът не са изпълнение на основна служебна функция,но са част от служебното му време и по време на кадровата му военна служба за процесния период не му е било разрешено ползването на всечки дължими от ответника почивки . Според въззивната страна и в съответствие със задължителната съдебна практика претендираното обезщетение от ищеца е различно от възнаграждението за извънреден труд по силата на чл. 204 ал.4 ЗОВСРБ/отм./. Неправилната квалификация на исковете обаче е довела до постановяване на неправилно решение .Неправилно първостепенният съд е отхвърлил частично претенцията за заплащане на неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд като е уважил направеното от въззивника възражение за изтекла кратка погасителна давност с правно основание чл. 111 б.“а“ ЗЗД.Подробно се излага тезата на въззивната страна по този въпрос ,цитирайки и задължителна съдебна практика ,като се подчертава ,че в крайна сметка по същността си некомпенсираните почивки от дежурства не са извънреден труд , а са удължено служебно време и следователно на военнослужещия не се дължи възнаграждение за извънреден труд /което е повтарящо се переодично вземане /,а обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба .С оглед същността на претенцията за обезщетение за неползване на почивки при прекратяване на договора за военна служба ,се подчертава ,че погасителна давност започва да тече наново от прекратяване на служебното правоотношение,тъй като при
2.
прекратяването правото
на компенсации се трансформира в парично вземане за обезщетение за
извънреден труд /тъй като потестативното
право на работника да извърши компенсация с почивки вече не може да бъде
упражнено и възниква ново право на
парично обезщетени ,като това нововъзникнало вземане се погасява с нова
тригодишна давност .Цитира се многобройна съдебна практика ,постановена по реда
на чл. 290 от ГПК/опровевергавайки
трактовката ,която съдът прави на
цитирано от него решение на ВКС/ ,като се изтъква ,че решението е постановено в
противоречие и със задължителното
тълкуване на въпроса от кой момент се дължи заплащането на обезщетението за
забава върху възнаграждението за извънреден труд.Сочи се и че неправилно не е
била приложена разпоредбата на чл. 136а КТ ,като се позовавава
на задължителна съдебна практика ,че
мораторната лихва се дължи от датата на изискуемостта на задължението за
заплащане на главницата ,която изискуемост настъпва от датата на прекратяване на договора за
кадрова военна служба,а не от края на календарния месец,през който са положени
некомпенсираните дежурства.Като се обосновава тезата ,че при установената празнота в уредбата в
специалния закон следва да се приложи
общия такъв нормативен акт ,който урежда подобни отношение и в случая това
е КТ –според чл. 136а КТ удължаването на
работното вруме пред едни работни дни
над нормалната му продължителност ,установена в чл. 136 КТ ,се компенсира в
срок до 4 месеца след съответното му намаляване през други дни .Когато работодателят не
компенсира удължаването в този срок
,работникът има право само да определи времета на компенсация,а при
прекратяването на трудовото правоотношение преди компенсацията разликата до
нормалната продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд /.Неправилно
тълкувайки мотивите в цитираното от
районния съд решение ,необосновано е изведен извода ,че за сочения период
вземанията са погасени по давност .При това възражението за давност е
направено едва с отговора на исковата
молба,т.е. много след като правото на
почивка вече се е трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд и за него е започнала
да тече нова давност –от момента на прекратяване на служебното правоотношение
на ищеца.И в този смесъл неправилен е изводът ,че правото на ищеца се погасило
с кратката тригодишна давност/което също е в противоречие със задължителна
съдебна практика ,цитирана във въззивната жалба/.
Обосновава се и тезата ,че при установената
празнота в
уредбата в
специалния закон следва да
се приложи
общия такъв
нормативен акт
,който урежда
подобни отношение
и в
случая това
е Закона
за държавния
служител , а
не КТ
.В ЗДСлужител
е уреден
друг ред за компенсиране
на удълженото
или ненормираното
работно време
/право на
допълнителен платен
годишен отпуск
/,като е
недопустимо
военнослужещият сам
да определя
дните за
почивка ,за
които не
е компенсиран
от работодателя
си
и излезе
в почивка
,без изрична
заповед на
кадровия орган
/както излиза
от мотивите
на районния
съд /.Подробно се разяснява
организацията по ежедневната дейност в поделенията /военните
формирования от структурите на МНО-в заповеден режим,в условие на
подчиненост и единоначалие,с писмени
заповеди на съответните командири .
Твърди се
във въззивната жалба и че решението е постановено при съществено нарушаване на
съдопроизводствените правила –абсолютно неоснователно съдът не е допуснал поисканата икономическа
експертида ,сочейки че не е налице необходимост от събиране на
доказателства ,изхождайки от направеното
възражение за давност .,недопустимо е променил параментрите на предмета на
правния спор ,допускайки изготвяне на експертиза за периода след 16.09.2013 г.
,т.е. пренебрегвайки фактическите
твърдения на страните в процеса
Моли се за отмяна на решението в отхвърлителните му части и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на БРС с указания за допускане на експертиза или евентуално – за постановяване на ново ,с което се уважат изцяло исковите претенции .Претендира се допускане на повторна съдебно икономическа експертиза със задачи ,посочени във въззивната жалба .
Въззивната жалба е допустима, подадена в законовия срок и отговарящи на изискванията на чл.260-261 от ГПК .
Въззиваемият ответник в писмения си отговор по чл. 263 от ГПК оспорва въззивната жалба и счита ,че при постановяване на съдебното решение в атакуваната част не са допуснати сочените в нея нарушения .Счита се на първо място ,че правилно е определена от БРС правната квалификация на обективно съединените искове –като такива с правно основание чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./ и чл. 214 ал. 1 т. 3 вр.чл. 194 ал. 3 и ал. 4 ЗОВСРБ/нов./,чл. 250 ал. 1 ЗОВСРБ/отм./-за претенциите до 12.05.2009г. ,а след тази дата –чл. 86 ал. 1 ЗЗД..Посочените от ищеца ал. 1 и ал. 2 на чл. 194 от ЗОВСРБ като основания носели единствено информационен характер за нормалната и общата продължителност на слежубното време на един военнослужещ..от една страна в исковата молба се претендира стойността на неизплатено трудово възнаграждение за извънреден труд ,а от друга /цитирайки съдебна практика/ се извежда извод ,че удълженото служебно време при 24-часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./,но некомпенсирано такова с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението се заплаща като извънреден труд .Споделя се извода на съда ,че компенсацията с намалено работно време следва да се извърши съобразно правилата на чл. 136 а КТ –предвид наличието на непълнота в уредбата на отношенията в специалния закон .
Споделят се изводите на съда и относно прилагането на материалния институт на давността /като също се цитира съдебна практика/.Подробно се анализира въпросът докато трае служебното правоотношение за ищеца и след неговото
3.
прекратяване.Преди да бъде прекратено служебното правоотношение за ищеца съществува възможност да иска компенсация за положен вповече труд чрез допълнителна почивка предвид забрана за компенсирането в пари .На това право кореспондира задължението на работодателя да осигури условията лицето да ползва допълнителна пачивка.При удължено служебно време такава компенсация следва да бъде извършена чрез намаляване работното време /респ.увеличаването на почивките/в рамките на общата продължителност за същия месец или най-късно за следващия .С изтичане на крайния срок,в който работодателят е следвало да изпълни задължението си за компенсация чрез почивка ,възниква потестативното право на ищеца да иска извършване на компенсация с почивка .И това право се погасявало с тригодишна давност .С прекратяването на служебното правоотношение отпада ограничението за компенсиране с почивки и правото се трансформира в право на вземане за парично възнаграждение заположен вповече труд.От този момент започва да тече погасителната давност за предявяване на вземането .Затова и всички претенции на ищеца за времето до три години назад от завеждането на исковата молба са погасени по давност според въззиваемата страна -Правилно според въззиваемата страна е приложена по аналогия и разпоредбата на чл. 136а КТ .Счита се ,че отговор на ключовия въпрос относно момента на транформиране на вземането за труд ,положен от работника,е даден с решение № 427/3.11.2011 г. на ВКС ,като изводите в решението са споделени и в редица други решения на ВКС –които градят константна практика ,както по въпроса за прилагане на кратката тригодишна давност ,така и за правата и задълженията на страните по трудово /служебно правоотношение .Тези решение са цитирани подробно в отговора на въззивната жалба ,включително и такива относно акцесорното вземане за мораторна лихва .
Моли се за оставяне без уважение на въззивната жалба и потвърждаване на решението .Категорично се възразява против доказателственото искане на въззивника за назначаване на нова икономическа експертиза .
Съдът ,,като взе предвид изложеното от страните и направеното доказателствено искане за назначаване на нова съдебно икономическа експертиза ,вещото лице по която да даде заключение относно предмета на правния спор за целия исков период ,намира ,че същото е основателно ,доколкото действително е налице хипотезата на чл. 266 ал. 3 ГПК. Първоинстанционният съд неправилно е отказал такава експертиза за периода след 16-09.2013 г. Служебното начало по чл. 7 ГПК действително задължава съда да съдейства за изясняване на делото ,но нова не е основание за абсолютно дерогиране на фактическите твърдения и правните доводи на страните и за предварителното произвосяне по едно или друго възражение /още по-малка на възражение за давност /.
Имайки предвид горното и на осн .чл.266 и чл. 267 от ГПК Бургаският окръжен съд
О П Р Е Д Е Л И :
НАЗНАЧАВА нова съдебно-счетоводна експертиза ,вещото лице по която да даде заключение по въпросите ,посочени във въззивната жалба.Експертизата да се изготви от в.л. Събина Арабаджиева след депозит в размер на 300 лв. ,вносими от въззивника
ВНАСЯ делото в съдебно заседание и го насрочва за 27.03.2019 г. от 10,00 часа ,за която дата да се призоват страните .
ПРЕПИС от определението да се връчи на страните .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
: ЧЛЕНОВЕ :1.
2.