Р
Е Ш Е Н И Е
№
21.11.2019г., град ПЛЕВЕН
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Плевенски районен съд, дванадесети
наказателен състав, в публично заседание на осми октомври през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: АСЕН ДАСКАЛОВ
Секретар:
ЛУИЗА ИЛИЕВА
като
разгледа докладваното от съдия ДАСКАЛОВ АНД № 1804 по описа за 2019 - та година
и на основание данните по делото и закона, за да се произнесе взе предвид
следното:
ПРОИЗВОДСТВО
по реда на чл. 59 ал.1 ЗАНН
С Наказателно постановление № ЗОП-НП-4/30.07.2019г.
на ПРЕДСЕДАТЕЛ на СМЕТНАТА ПАЛАТА НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, на Б.Д.А. ЕГН: **********
е наложено административно наказание на основание чл.259 вр. чл. 247 ал.1 от
Закона за обществените поръчки - глоба в размер на 6 014,38лв. /шест хиляди и
четиринадесет лева и тридесет и осем стотинки/, за извършено нарушение по чл.2
ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП.
Срещу така издаденото Наказателно постановление
(НП), санкционираното лице е подало жалба до РАЙОНЕН СЪД - ПЛЕВЕН.Оспорва правилността
на Наказателното постановление, като изтъква, че съобразно чл.2 ал.2 ЗОП,
недопустимо е не всяко, а единствено – необоснованото ограничаване на
кандидатите за участие; в тази връзка посочва, че се касае за обществена
поръчка, насочена към задоволяване на ежедневната нужда от храна на уязвими
групи от обществото – деца – и че в тази връзка, възлагането на обществената
поръчка не може да бъде извършено на лице без достатъчно опит. Отбелязва, че за
да е налице нарушение на чл.2 ал.2 ЗОП е необходимо кумулативно да е налице
ограничаване на стопанските субекти в обществената поръчка и това ограничаване
да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на обществената пърчка; в тази връзка счита, че поставеното изискване за опит
на изпълнителя в процесната обществена поръчка, не е необосновано. Изтъква, че
поставянето на изискване за изпълнени минимум пет договора, сходни с предмета
на поръчката, за последните три години, е съпроводено с необходимостта
изпълнението по същите договори да бъде съпроводено със съответни препоръки, а
желанието на възложителя е било насочено изцяло към гаранитране по-високо
качество на изпълнение на самата обществена поръчка; отделно от това счита, че
обстоятелството, че при проведената процедура по ЗОП е получена само една
оферта, която в крайна сметка е и одобрена, се дължи не на обсъжданото
поставено условие, а на другите специфики на поръчката – а именно, ниската
прогнозна стойност и високите изисквания към ритмичността и качеството на
доставките. Жалбоподателят посочва, че разпоредбата на чл.63 ал.6 ЗОП забранява
поставяне на изискване за изпълнени договори с конкретно посочване на предмета
им, докато в процесния случай се касае за доказване на изпълнени договори,
сходни с предмета на поръчката. Въз основа на тези съображения счита, че не е
извършено нарушение по чл.2 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП. Отделно от това
изтъква, че при издаването на НП е нарушена разпоредбата на чл.52 ал.1 ЗАНН,
тъй като НП е издадено след изтичане на едномесечния срок, предвиден в същата
разпоредба. Моли за отмяна на Наказателното постановление като
незаконосъобразно и неправилно.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, не се явява. Представлява се от упълномощен защитник, който
поддържа жалбата по изложените в нея съображения и пледира за отмяна на
обжалваното Наказателно постановление.
За ответната страна – СМЕТНАТА ПАЛАТА
НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ – се явява
съответен представител с юридическа правоспособност, който счита, че в хода на
административнонаказателното производство са спазени както процесуалния, така и
материалния Закон, издадено е законосъобразно и правилно Наказателно
постановление - и пледира същото да бъде потвърдено.
Жалбата е подадена от оправомощена
страна и в срока по чл.59 ал.2 ЗАНН, поради което се явява допустима.
След като обсъди събраните по делото
доказателствени материали поотделно и в тяхната съвкупност, Съдът намира за
установено следното:
Административнонаказателното
производство е започнало със съставяне на Акт за установяване на
административно нарушение (АУАН) № ЗОП-17/02.04.2019г. от страна на Х.Д.М.-* – *при
СМЕТНАТА ПАЛАТА, в присъствието на свидетелите Р.С.Ц. и С.М.Б. както и на
нарушителя – Б.Д.А.. Съставен е за това, че на 24.07.2017 г., в Община Пордим,
гр. Пордим, в качеството на заместник-*на Община Пордим и лице по чл. 7, ал. 2
от Закона за обществените поръчки, съгласно Заповед № РД-10-60/14.07.2017 г. на
* на Община Пордим, с Решение № УС-06-51/24.07.2017 г. за откриване на
процедура „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на хранителни продукти за нуждите на ДДЛРГ „*“ – с. Тотлебен,
Комплекс за социални услуги „*“ – гр. Пордим, социални патронажи, обществени
трапезарии и детски градини на територията на Община Пордим“ (УИН
00913-2017-0003), е одобрил обявлението за оповестяване откриването на
процедурата и документацията, с което е ограничил конкуренцията чрез включване
на условие, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка. По-конкретно, в документацията на поръчката, като
изискване по отношение на техническите възможности на участниците е поставено
минимално изискване за опит – „участникът
да е изпълнил през последните 3 (три) години – минимум 5 (пет) договора, сходни
с предмета на поръчката, за която участва“. Така описаното е квалифицирано
като нарушение по чл.2 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП. Отбелязано е, че в резултат
на проведената процедура по ЗОП, при така поставените от възложителя условия се
е явил само един участник, с който, в крайна сметка бил сключен договор от
25.10.2017г. на стойност 250 599,34лв. без ДДС, съответно – 300 719,21лв.
с ДДС. При съставяне на АУАН не са направени възражения; такива не са постъпили
и в срока, и по реда на чл.44 ал.1 ЗАНН.
Описаната по – горе фактическа
обстановка е изцяло възприета от административнонаказващия орган, който издал
обжалваното Наказателно постановление, с което на Б.Д.А. ЕГН: ********** е
наложено административно наказание на основание чл.259 вр. чл. 247 ал.1 от
Закона за обществените поръчки - глоба в размер на 6 014,38лв. /шест хиляди и
четиринадесет лева и тридесет и осем стотинки/, за извършено нарушение по чл.2
ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП.
Актът за установяване на
административно нарушение е съставен, а Наказателното постановление – издадено,
от компетентни лица /л.77 – 80 от делото/.
Не може да бъде споделено възражението
на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила –
издаване на Наказателното постановление след изтичане на едномесечния срок,
предвиден в чл.52 ал.1 ЗАНН. В действителност, независимо от формулировката на
същата правна разпоредба, предвидения в нея срок има инструктивен характер – и
по този въпрос правната теория и практика са безпротиворечиви и трайни. От
друга страна, неспазването на срока по чл.34 ал.3 ЗАНН има за последица
прекратяването на административнонаказателното производство; последният обаче се
явява спазен, а следователно – не е допуснато и нарушение на процесуалните
правила от категорията на съществените.
Служебната проверка за
законосъобразност, осъществявана от
въззивната инстанция, не установява и други, допуснати в хода на
административнонаказателното производство, нарушения на процесуалните правила.
Ето защо Съдът приема, че издаденото Наказателно постановление е формално
законосъобразно. По неговата правилност бяха събрани гласни доказателствени
средства – показания на свидетелите Х.Д.М.-*, Р.С.Ц. и С.М.Б., както и писмени
доказателства /л.19 – 56, л.95 от делото/. Съдът преценява като непредубедени,
обективни и последователни показанията на свидетелите Х.Д.М.-*, Р.С.Ц. и С.М.Б..
Тези на св. Х.Д.М.-* са относително подробни и изцяло в подкрепа на изложената
в АУАН и НП, фактическа обстановка, докато показанията на Р.С.Ц. и С.М.Б. са
също в подкрепа на фактическата обстановка, но имат значително по-общ характер.
В потвърждение на изнесените в АУАН /и пренесени в НП/ обстоятелства са и приобщените
писмени доказателства, по-конкретно – справка за присъствени дни на */*на
ОБЩИНА ПОРДИМ/, Заповед №РД-10-60/14.07.2017г. на * на ОБЩИНА ПОРДИМ; Решение №
УС-06-51/24.07.2017 г. за откриване на процедура „публично състезание“ за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за
нуждите на ДДЛРГ „*“ – с. Тотлебен, Комплекс за социални услуги „*“ – гр.
Пордим, социални патронажи, обществени трапезарии и детски градини на
територията на Община Пордим“. Съвкупната преценка на коментираните писмени
доказателства и гласни доказателствени средства налага извода, че липсват
доказателствени материали, които да опровергават изложената в АУАН и НП
фактическа обстановка; напротив, приобщените доказателствени средства са изцяло
в нейна подкрепа - поради което Съдът приема същата за доказана по убедителен
начин и няма да я преповтаря. Именно от тази фактическа обстановка следва по
категоричен начин извода, че на 24.07.2017г., в качеството на съответно
оправомощен Заместник-*на ОБЩИНА ПОРДИМ, Б.Д.А. е одобрил обявлението за
оповестяване откриването на процедурата по ЗОП, част от която процедура е и
поставеното от страна на възложителя спорно обстоятелство – условието „участникът да е изпълнил през последните 3
(три) години – минимум 5 (пет) договора, сходни с предмета на поръчката, за
която участва“ – поставено като изискване към участниците.
Следва да бъде напомнено, че съобразно
чл.63 ал.1 т.1 ЗОП /редакция към ДВ бр. 34 от 03.05.2016 г./, „Възложителят може да определя критерии, въз
основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да
изисква от кандидата или участника: 1. да е изпълнил дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години
от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три
години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и
услуги…“. Видно е, че цитираната правна разпоредба дава право на
възложителите да определят условия, на които трябва да отговарят участниците, в
т.ч. – касателно доставките и услугите – за изпълнени дейности с идентичен или
сходен предмет и обем, за последните три години, предшестващи подаването на
заявлението или офертата. Същата разпоредба обаче не може да бъде тълкувана
изолирано от разпоредбата на чл.63 ал.6 ЗОП, съобразно която „Като критерий за подбор не може да се
включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на
обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или
проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен
брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им.“. Видно е, че
поставянето на условие /критерий/, свеждащо се до определен брой изпълнени договори
с конкретен предмет, е изрично забранено от страна на Закона, за разлика от
условието за изпълнени дейности със сходен или идентичен на поръчката, предмет
и обем. Очевидно е, че понятието „дейност“
е със значително по-общ характер от понятието „договор“ и явно волята на Законодателя е подчинена на това да се избегне
ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопанските субекти; именно такъв е смисъла на забраната по чл.63 ал.6 ЗОП.
В процесния случай, при изяснената
по-горе фактическа обстановка, Б.Д.А. не е съобразил поведението си с
императивно въведената законова забрана, като по този начин е извършил
нарушението по чл.2 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП, за което е ангажирана
административнонаказателната му отговорност.
Не могат да бъдат споделени
възраженията на жалбоподателя по съществото на правния спор. Предмета на
поръчката, свеждащ се до задоволяване на ежедневната нужда от храна на уязвими
групи от обществото – деца – е ирелевантен от гледна точка на спазването на
изискванията на ЗОП, тъй като по правило, при всяка обществена поръчка следва
да бъдат надлежно изпълнявани нормативните изисквания, включително – въведените
забрани, каквато е и тази по чл.63 ал.6 ЗОП. Наред с това, неоснователно се
изтъква, че условието „участникът да е
изпълнил през последните 3 (три) години – минимум 5 (пет) договора, сходни с
предмета на поръчката, за която участва“, е по същество изискване за опит. Напротив – опит в която и да било
човешка сфера на дейност, може да бъде доказан по разнообразни начини,
невключващи изпълнението на определен брой договори, за определен период от
време; неслучайно, в тази насока, чл.63 ал.1 т.1 ЗОП визира „дейности“, а не „договори“. Наред с това, плод на неправилна интерпретация на
разпоредбата на чл.63 ал.6 ЗОП е виждането, че същата разпоредба не се явява
нарушена, защото забранява поставяне на изискване за изпълнени договори с
конкретно посочване на предмета им, докато в процесния случай се касае за
доказване на изпълнени договори, сходни с предмета на поръчката. Напротив - „конкретното“ посочване на предмета на
изпълнените договори по смисъла на чл.63 ал.6 ЗОП, няма нищо общо с понятието „идентичност на предмета“ на договорите и
в този смисъл – извеждането на аргумента за „сходство“ е некоректно, тъй като „конкретното“ посочване на предмета може да се отнася както до наличието
на идентичност, така и до наличието на сходство в предметите. Не на последно
място, изцяло плод на предположения е виждането в процесната жалба, че при
проведената процедура по ЗОП е получена само една оферта, която в крайна сметка
е и одобрена, но това не е в резултат на обсъжданото поставено условие към
участниците, а на другите специфики на поръчката – ниската прогнозна стойност и
високите изисквания към ритмичността и качеството на доставките. В
действителност, развилата се в процесния случай конфигурация, която би могла да
бъде обобщена словесно като „един-единствен
участник в обществена поръчка, който печели обществената поръчка“,
целенасочено търсена или не, е достатъчно красноречива - именно от гледна точка
на описания неин краен резултат.
Съобразно чл.2 ал.2 ЗОП, „При възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.“. Поставянето на изискването „участникът да е изпълнил през последните 3 (три) години – минимум 5
(пет) договора, сходни с предмета на поръчката, за която участва“, води до
ограничаване на конкуренцията, тъй като така поставеното условие едновременно
създава необосновано предимство на определен кръг участници, докато необосновано
ограничава участието на всички останали стопанските субекти – при това, в пряко
противоречие със забраната, въведена в чл.63 ал.6 ЗОП. Ето защо Съдът приема,
че при описаните по-горе факти и обстоятелства, извършеното от страна на Б.Д.А.
нарушение по чл.2 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП, се явява доказано по
категоричен начин.
Следователно, правилно административнонаказващият
орган е пристъпил към налагане на съответна имуществена санкция на основание чл.259
вр. чл. 247 ал.1 от Закона за обществените поръчки - глоба в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. При
отчитане на стойността на процесния договор с ДДС, а именно - 300 719,21лв.
– изводът е, че размерът на наложената на нарушителя глоба - 6 014,38лв. /шест
хиляди и четиринадесет лева и тридесет и осем стотинки/, е правилно определен.
Случаят не може да се разглежда като „маловажен“, тъй като обществената
опасност на извършеното нарушение, в никакъв случай не е по-ниска от обичайния
случай на нарушение по чл.2 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП.
Крайният извод е, че обжалваното
Наказателно постановление е както законосъобразно, така и правилно, поради
което следва да бъде потвърдено.
Водим от горното и на основание
чл.63 ал.1 ЗАНН, Съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №
ЗОП-НП-4/30.07.2019г. на ПРЕДСЕДАТЕЛ на СМЕТНАТА ПАЛАТА НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ,
с което на Б.Д.А. ЕГН: ********** е наложено административно наказание на
основание чл.259 вр. чл. 247 ал.1 от Закона за обществените поръчки - глоба в
размер на 6 014,38лв. /шест хиляди и четиринадесет лева и тридесет и осем
стотинки/, за извършено нарушение по чл.2 ал.2 вр.чл.63 ал.1 т.1 и ал.6 ЗОП.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване пред Административен съд – Плевен, в 14 - дневен срок от съобщението
до страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: