№ ……….
Гр. Варна, ………………...
2022 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – гр. Варна, ІІ състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети
октомври през две хиляди и двадесет и втора
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Веселина Чолакова
при секретаря Добринка Долчинкова , като разгледа
докладваното от съдията адм. дело № 1826 по описа на Административен
съд – гр. Варна за 2022 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 64,
ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление / ЗУСЕФСУ с предишно наименование Закон
за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/- загл. изм. – ДВ,
бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г./, във вр. с чл. 145
и сл. от АПК.
Производството
е образувано по жалба на Регионална
дирекция по горите-Варна подадена чрез директора против Отказ за верификация №
02.50-6/13.07.2022 г. на директора на
дирекция и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Добро
управление“, с което на Регионална дирекция по горите – Варна, в качеството на
бенефициент, не се верифицира сумата в размер на 1004,47 лв., включена в Искане
за окончателно плащане № 8 от 10.05.2022 г.
Отказът за верификация се оспорва с основанията на чл.146,т.4 и т.5 от АПК- поради допуснати нарушения на
материалния закон и целта на закона, и иска неговата отмяна в оспорената част. Жалбоподателят
твърди, че актът е незаконосъобразен и постановен в противоречие с
целта на закона. Сочи се, че ръководителят на УО не е доказал наличието на основание за отказ за
верификация. Сочи се, че в случая обществената поръчка не касае предоставяне на туристически услуги,
поради което и избраният изпълнител, който не притежава лиценз на
туроператор/туристически агент не е избран в нарушение на закона. С оглед на
изложеното моли съда да отмени Акта за отказ от верификация.
Ответникът
– директор на дирекция и Ръководителя на УО на Оперативна програма „Добро
управление“ при Министерския съвет в писмено становище чрез процесуален
представител моли жалбата да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата
е подадена в срок пред местно и родово компетентен съд срещу акт, който подлежи
на обжалване по съдебен ред ,от лице с правен интерес и в законоустановения
срок, поради което е процесуално допустима.
По основателността на жалбата:
Между страните не се спори, че между директора на дирекция „Добро управление“ в Администрацията на Министерски съвет, в качеството му на ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Добро управление“ / ОПДУ/ и Регионална дирекция по горите – Варна е сключен административен договор № BG05SFOP001-2.019-0040-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Добро управление“ чрез подбор на проектни предложения с наименование „Специализирани обучения за териториалната администрация“ /стр.12-25 от адм. преписка/. Общата стойност на проекта е в размер на 49 280,40 лв. от които съгласно чл.3 на договора преки разходи за изпълнение на проекта в размер на 45 630,00 лв. и непреки разходи в размер на 3 650,40 лв.
В изпълнение на договор № РД09-13-11/11.09.2020 г. с предмет организиране и провеждане на 7 двудневни обучения, „Еврика ЗМ“ ЕООД е извършвала услуги по осигуряване на хотелско настаняване и изхранване/кетъринг.
От Регионална дирекция по горите – Варна е изпратено Искане за плащане № 8 с обща стойност на отчетените разходи съгласно финансовия отчет в размер на 7 551,71 лв. /л.74/. На основание чл. 63 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПДУ е изпратил писмо до бенефициента (л. 49-50), с което е изискал допълнителни документи във връзка с верификацията на разходите, отчетени в искането за плащане, вкл. документи:
1.Установяващи, че „Еврика ЗМ“ ЕООД е регистриран туроператор/туристически агент съгласно изискванията на Закона за туризма или е използвал подизпълнител, който е регистриран туроператор/туристически агент. Искането е направено във връзка с отчетените дейности на участвалите в обученията служители, за които са осигурени основни / настаняване, изхранване/кетъринг/ и допълнителни туристически услуги, представляващи туристически пакет по смисъла на пар.1,т.67 от ДР на Закона за туризма.
2. Установяващи, че към датата на извършване на съответните превози „Еврика ЗМ“ ЕООД е притежавал лиценз за обществен превоз съгласно изискванията на Закона за автомобилните превози или е използвал подизпълнител, който притежава такъв. Искането е направено във връзка с отчетени дейности по осигуряване на транспорт за участниците в обученията.
На 08.06.2022 г. от Регионална дирекция по горите – Варна са представени допълнителни документи и разяснения, с което информират, че „Еврика ЗМ“ ЕООД не действа като туроператор или туристически агент, не осъществява туроператорска или туристическа агентска дейност и не използва подизпълнители.
На 22.06.2022 г. са изискани допълнителни документи и становища във връзка с верификацията на разходите отчетени в искането за плащане. Със същото писмо бенефициентът е уведомен за размера на включените в искането за плащане недопустими разходи и основанието за това. Предоставен е срок за отговор от 7 дни.
На 29.06.2022 г. бенефициентът е представил допълнителни документи и разяснения. Посочил е, че съгласно чл.79,ал.4,т.2 от Закона за туризма разпоредбите на раздел ІІ и на раздел ІІІ не се прилагат по отношение на туристически пакети и свързани туристически услуги, които се предлагат или организират не по занятие за ограничена група пътуващи и нямат за цел печалба, какъвто е настоящият случай. Посочил е, че в проведеното обучение в периода 09-10.09.2021 г. в гр.Варна на тема „ Работа с GPS устройства“ изпълнителят „Еврика ЗМ“ ЕООД не е извършвал организиран транспорт съгласно чл.6 от Закона за автомобилните превози, обществен транспорт на пътници и товари.
След извършена проверка по искането за окончателно плащане № 8 от 10.05.2022 г. разходи в общ размер от 1 004,47 лв. е прието, че не следва да се верифицират следните разходи:
1. По РОД „фактура № ********** от 10.09.2021 г. по бюджетен ред І.1.6 „Организиране и провеждане на специализирано обучение: „Работа с GPS устройства“- продължителност 2 дни, участващи в обучението – 18 служители от спец. Адм. /гл. експерти – 5, гл.г.инспектори – 3, гл. инспектори – 10 – 936,14 лв. с ДДС / съгласно предоставена от изпълнителя разбивка – 216,00 лв. за настаняване и 720,14 лв. за изхранване/, не са допустими по аргумент на чл.57,ал.1,т.4 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г. /, а именно разходите не са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, тъй като:
- След извършена проверка в Регистъра на туроператори и туристически агенти е установено, че „Еврика ЗМ“ ЕООД и/или „Парк хотел Персей“ не разполагат с необходимата годност за упражняване на професионална дейност регламентирана в чл.61,ал.2 от Закона за туризма за услуги попадащи в т.69 и т.70 , във връзка с т.60,т.62 и т.67 от ДР на Закона за туризма. Съгласно чл.61,ал.2 от Закона за туризма, туроператорската и/или туристическата агентска дейност на територията на Република България се извършва от регистрирано по този закон лице;
- В проведеното в периода 9-10.09.2021 г. в гр. Варна обучение на тема „ Работа с GPS устройства“ участие са взели 18 служители, като са осигурени нощувки за всички участници в обучението. За 8 от служителите не са представени доказателства от които е видно, че границите на населените места където е мястото на работа на участниците, определено при възникване на трудовото правоотношение, съгласно чл.6,ал.1,т.2 от Наредба за командировките в страната , е различно от гр. Варна. Установено е, че в нарушение на чл.6,ал.1,т.2 от Наредбата за командировките в страната, е изискано възстановяване на разходи, възлизащи на 96,00 с ДДС за услуга за настаняване /с включена закуска/, която е извършена незаконосъобразно, тъй като са командировани 8 лица, които изпълняват служебни задачи в границите на населените места, където е мястото на работата им, определено при възникване на съответното трудово правоотношение.
2. По РОД „Друг неприложимо от 11.10.2021 г“ по бюджетен ред ІІ.3.1 „Разходи за организация и управление на проекта, информация и комуникации“ – 68,33 лв., представляващи непреки разходи на бенефициента, е прието, че не следва да се верифицират на основание чл.62,ал.2 от ЗУСЕСИФ /загл. изм. – ДВ, бр.51 от 2022 г. , в сила от 01.07.2022 г. / , тъй като са недопустими поради превишение на максималния допустим размер на единната ставка, изчислен като процент върху неговите допустими преки разходи, по аргумент на чл.57,ал.1,т.2 във връзка с чл.55,ал.1,т.4 от ЗУСЕСИФ /загл. изм. – ДВ, бр.51 от 2022 г. , в сила от 01.07.2022 г. / и т.4 от Административен договор № BG05SFOP001-2.019-0040.
При така установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
Съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол за законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства, да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
По валидността на акта:
Съгласно чл.
62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ / ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ,
бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г. / управляващият орган извършва верифициране на разходите въз основа на
проверка на документите, представени към искането за плащане, и на проверки на
място, когато това е приложимо. Съгласно чл.
9, ал. 5, пр. 2 от ЗУСЕСИФ / ЗУСЕФСУ
заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г. / ръководителят
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващия орган или определено от него лице. Оспореното решение е издадено от компетентен
орган, в рамките на неговите правомощия, съгласно заповед № РД-16/01.02.2022 г. издадена от министър-председателя
на Република България.
Обжалваният акт е издаден от компетентен
орган и в законоустановената писмена
форма, поради което същият не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.
По процесуалната и материалната
законосъобразност на акта:
Така оспореният индивидуален
административен акт е издаден в производство по верифициране на разходи,
регламентирано в Глава Пета, Раздел II "Плащания, верифициране и
сертифициране на разходи" от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /
ЗУСЕСИФ , сега ЗУСЕФСУ
заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г. /.
Производството е административно по своя характер и завършва с издаването на индивидуален
административен акт.
Уредбата на производството по
верификация на разходи се съдържа в чл. 60
- чл.
68 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в
сила от 01.07.2022 г./. Съгласно
чл.
62, ал. 1 от Закона , междинни и окончателни плащания се извършват след
верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при
наличие на физически и финансов напредък на проекта. Съгласно ал. 2 на същата
разпоредба чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими
разходи, верифицирани от управляващия орган. Съгласно чл.
62, ал. 3 от Закона, УО извършва верифициране на разходите въз основа на
проверка на документите, представени към искането за плащане и на проверки на
място, когато това е приложимо.
Разпоредбата на чл.
57. ал. 1 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ
заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г./ урежда седем кумулативни изисквания, за да бъдат определени дадени
разходи за допустими, а именно: 1. разходите са за дейности, съответстващи на
критериите за подбор на операции и се извършват от допустими бенефициенти
съгласно съответната програма по чл. 3, ал. 2; разходите попадат във включени в
документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи; разходите
са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности;
разходите са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство; разходите са отразени в
счетоводната документация на бенефициента чрез отделни счетоводни аналитични
сметки или в отделна счетоводна система; за направените разходи е налична
одитна следа съгласно минималните изисквания на чл.
25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията от 3 март 2014 г. за
допълнение на Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на
общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне
на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство
(ОВ, L 138/5 от 13 май 2014 г.) и са спазени изискванията за съхраняване на
документите съгласно чл.
140 от Регламент (ЕС) № 1303/2013; разходите са съобразени с приложимите
правила за предоставяне на държавни помощи. Неизпълнение на някое от тези
изисквания е самостоятелно основание за отказ за верификация и плащане.
Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено, че бенефициентът не предоставя доказателства относно извършените в нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма разходи.
Спор по фактите в настоящето дело не е налице. Следва съдът да установи налице ли е нарушение на чл. 61 от Закона за туризма, а оттам и правилно ли не са верифицирани като недопустими разходи в размер на общо 1 004,47 лв. Исканото плащане е по фактура № **********/10.09.2021 г. с изпълнител „Еврика ЗМ“ ЕООД по договор за услуга № РД09-13/11.09.2020 г.
Съгласно мотивите, изложени в оспорения акт разходите не могат да бъдат верифицирани на основание чл. 62, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г./, тъй като са недопустими в хипотезата на чл. 57, ал. 1, т. 4 от Закона, поради това, че са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 от ЗТуризма. В мотивите на обжалваният акт УО е приел, че в изпълнение на предвидените дейности, на участвалите в обучението служители на Регионална дирекция по горите-Варна са осигурени основни туристически услуги (хотелско настаняване и изхранване), като при извършена проверка в Регистъра на регистрираните туроператори и туристически агенти е установено, че „Еврика ЗМ“ ЕООД не е регистриран за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност.
Спорът по делото се свежда до тълкуване на разпоредби от Закона за туризма. Приложен е договор за услуга № РД09-13/11.09.2020 г. сключен между Регионална дирекция по горите-Варна и „Еврика ЗМ“ ЕООД /л.186-191/. По силата на чл. 1, ал. 2 от договора изпълнителят „Еврика ЗМ“ ЕООД се задължава да предостави услугите в съответствие с техническата спецификация. Видно от приложената техническа спецификация /Приложение № 1- л.191-193/ изпълнителят следва да разработи програма на определена тема; да осигури лектор; да размножи обучителни материали; всяко обучение да се проведе в рамките на три дни. Също така изпълнителят следва да изготви цялостен график за провеждане на обучението, да осигури лектор, да осигури на участниците, когато е приложимо покриване на пътни разходи до мястото на обучението и обратно, една нощувка със закуска и вечеря на участник, предложените хотели да разполагат с конферентни зали с капацитет не по-малко от 20 човека, да осигури техническо оборудване, кафе паузи, обяд и вечеря, да осигури сертификати за всеки участник в обучението, анкетна карта, присъствен лист, заснемане на обучението и т.н.
Съгласно легалните дефиниции на понятията "туристическа услуга" и "допълнителна туристическа услуга" в § 1, т. 69 и 70 от ДР на ЗТ "Основни туристически услуги" са настаняване, хранене и транспортиране, а "Допълнителни туристически услуги" са услуги, свързани с пътувания, развлечения, прояви и други събития с културен и опознавателен характер, конгресни и делови прояви (организиране на срещи, конференции, семинари, обучения, презентации и други корпоративни събития), спортно-анимационни и водноатракционни услуги, здравни, спа и уелнес услуги, ползване на въжени линии, отдаване под наем на плажни съоръжения, ски екипировка, превозни средства и на плавателни средства за спорт, туризъм и развлечение, услуги, предоставяни от школи и клубове по танци, езда, ветроходство и други водни спортове, услуги, предоставяни от ски училища, и други услуги, предлагани и потребявани от туристите по време на тяхното пътуване и престой.
Горепосочените дефиниции дават основание на съда да приеме, че „Еврика ЗМ“ ЕООД е предоставило, както основни туристически услуги –настаняване и хранене, така и допълнителни такива – организиране на семинар (обучение). Съгласно легалната дефиниция дадена в § 1, т. 67 от ДР на ЗТ "Туристически пакет" е комбинация най-малко от два различни вида туристически услуги за целите на едно и също пътуване или ваканция, ако: а) тези услуги са комбинирани от един търговец, включително по искане на или в съответствие с избора на пътуващия преди сключването на общ договор за тези услуги, или б) независимо от това, дали се сключват самостоятелни договори с отделни доставчици за всяка туристическа услуга. В този смисъл ирелевантно е обстоятелството, че хотелът в който са настанени участниците – „Парк хотел Персей“ е регистриран като място за настаняване при спазване на изискванията на чл.121,ал.5 от Закона за туризма.
Организирайки обучението на служителите на Регионална дирекция по горите-Варна съгласно договор за услуга № РД 09-13/11.09.2020 г. е предоставило на бенефициента "Туристически пакет" по смисъла на ЗТ. Съгласно § 1, т. 59 от ДР на ТЗ организирането на туристически пакети, предлагани за продажба, пряко или посредством туристически агент с цел туризъм, отдих, развлечение, бизнес, участие или посещение на прояви и събития с културен и опознавателен характер, на конгресни и делови събития или с друга цел, представлява "туроператорска дейност". Съгласно чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България се извършва от регистрирано по този закон лице. След като дружеството няма регистрация като туроператор по ЗТ извършената от него туроператорска дейност е в нарушение на ЗТ, респективно разходите за тази услуга се явяват недопустими по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г./.
Не се споделя възражението на жалбоподателя, че няма нарушение на ЗТ, тъй като чл. 79, ал. 4, т. 3 от закона дерогира изискването туристическият пакет предоставен от „Еврика ЗМ“ ЕООД да е извършено от регистриран туроператор. Посоченият текст гласи, че разпоредбите на този раздел и на раздел III не се прилагат по отношение на договори за туристически пакети и свързани туристически услуги, закупени въз основа на общо споразумение за организиране на служебно пътуване, сключено между търговец и различно от него физическо лице, което действа за цели, свързани с неговата търговска, стопанска дейност, занаят или професия. Съдът намира, че сочените от жалбоподателя текстове от ЗТ въвеждат завишени изисквания към туроператорите, които предлагат туристически пакети и свързани туристически услуги, но по никакъв начин не дерогират общата разпоредба, че туристическите услуги трябва да се предоставят от регистрирани по закона правни субекти. От незаконосъобразността на цитираните по-горе разходи за настаняване и изхранване на участниците в обученията се обосновава и тяхната недопустимост по аргумент на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г./. Тъй като са недопустими, те не могат да бъдат верифицирани на основание чл. 62, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г./.
Посоченото по-горе обосновава извода, че обжалваният акт е законосъобразен и в частта по т. 2 . Вследствие на неверифицираните разходи по т. 1, сумата по т. 2 в размер на 68,33 лв. по РОД „Друг неприложимо от 11.10.2021 г“ по бюджетен ред ІІ.3.1 „Разходи за организация и управление на проекта, информация и комуникации“се явяват недопустими. Сумите са в пропорционална зависимост от сумите по т. 1 Тези разходи не попадат в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г./и в одобрения проект категории разходи. Посочените разходи надхвърлят допустимите преки разходи по проекта. Ето защо, правилно УО се е мотивирал с липса на предвидените в чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ заглавие изменено – ДВ, бр.51 от 2022 г. в сила от 01.07.2022 г./условия и е отказал верифицирането им.
От
изложеното по горе се налага изводът, че отказът за верификация в оспорената част е законосъобразен, като
издаден от компетентен орган, при спазване на установената форма на акта и в съответствие
с приложимия материален и процесуален закон и при съответствие с целта на
закона. Жалбата като неоснователна следва да се отхвърли.
При
този изход на производството, предвид направеното от ответника искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в полза на Министерски съвет следва
да бъде присъдена сума в минималния размер по чл. 24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ, вр.
чл.78, ал.8, изр. второ от ГПК и чл. 144 от АПК, или 100 лева.
На
основание чл.
172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Регионална дирекция по
горите-Варна подадена чрез директора против Отказ за верификация №
02.50-6/13.07.2022 г. на директора на
дирекция и ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Добро
управление“, с което на Регионална дирекция по горите – Варна, в качеството на
бенефициент, не се верифицира сумата в размер на 1004,47 лв., включена в Искане
за окончателно плащане № 8 от 10.05.2022 г.
ОСЪЖДА Регионална
дирекция по горите-Варна да плати в полза на Министерски съвет на
Република България юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 /сто/ лева.
Решението подлежи на обжалване пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: