Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е

 

 

№  6

 

гр. Пловдив, 07.01.2020 година

 

 

 

В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А

 

 

ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, XI състав, в публично заседание на пети декември през две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

    ПРЕДСЕДАТЕЛ:   МИГЛЕНА ПЛОЩАКОВА

 

при секретаря Милена Левашка, като разгледа докладваното от съдията търговско дело № 4 2 2 по описа за 2 0 1 7 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството по делото е образувано по исковата молба, подадена  на 14.07.2017 год. от Община Карлово против „Аква Тринити“ ЕООД. Предявени са обективно кумулативно съединени осъдителни искове за присъждане на парични суми.

 

Исковите претенции се основават на следните фактически обстоятелства:

Твърди се, че съгласно решение № 637 / 16.02.2006 год. на Общински съвет – Карлово, по реда на Закона за концесиите /отм./, на 21.04.2006 год. е бил сключен договор между Община Карлово, като концедент и „Аква Тринити“ ЕООД, като концесионер. По силата на договора Общината е предоставила на концесионера за срок от 25 години особеното право на ползване върху част от минерална вода на минерален водоизточник сондаж № 1ХГ от находище „Клисура“, попадащ в поземлен имот № 422002 в землището на гр. Клисура, местност „Баня“ с площ 1,043 дка – изключителна общинска собственост, при определен общ годишен експлоатационен ресурс в обем 63 072 куб.м минерална вода, при дебит до 2 л./сек. Концесията била предоставена за комплексно ползване – за бутилиране на минерална вода и производство на безалкохолни напитки, за балнеоложки, рекреативни, спортно-развлекателни и хигиенни цели. Едно от основните задължения на концесионера, залегнало в чл. 14 от договора, било задължението за внасяне на  банкова гаранция за изпълнение на договора в размер на 10% от общата стойност на договорената инвестиция, а именно гаранция в размер на 215 000 лв., в срок от 30 дни от влизането в сила на договора. Това задължение останало неизпълнено до момента на подаването на исковата молба.

Общината счита, че е изправна страна по договора - изпълнила поетото задължение и предоставила на концесионера правото на ползване върху минералната вода, като го снабдила и с описаните разрешителни, анализи, сертификати и др. документи. За осъществяване на комплексното ползване на минералната вода и реализиране на инвестиционната програма общината предоставила на ответника и правото на ползване върху съседни на сондажа площи: дворно място с площ 9 385 кв.м. в кв. 45А по устройствения план на гр. Клисура ведно с построените в имота сгради и дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в него баня.

От своя страна концесионерът ползвал минералните води, а разходите, таксите и др. за кандидатстване, издаване, получаване, запазване, продължаване на действието на приложимите разрешителни били за негова сметка. На 30.01.2007 год. по заявление на концесионера, Министерството на здравеопазването издало сертификат със срок на валидност до 30.01.2012 год. За изпълнение на инвестиционната програма на ответника били издадени решение за промяна на предназначението на земеделска земя за неземеделски нужди, разрешение за строеж за обект „цех за бутилиране на минерална и изворна /трапезна/ вода“; разрешение за ползване на „външен водопровод за изворна вода и цех за бутилиране на минерална и изворна /трапезна/ вода“ и др.

Концесионният договор бил възмезден. Концесионерът се задължил да заплати еднократно концесионно възнаграждение в размер на 2 000 лв. и годишно концесионно възнаграждение в размер на левовата равностойност на 1,5 щатски долара за кубически метър, но не по-малко от 25 000 ЩД. Концесионерът дължал плащане на годишно концесионно възнаграждение след 21.04.2012 год. – датата на изтичането на общия шестгодишен срок за изпълнение на инвестиционната програма, платимо на четири вноски, всяко от които 15-то число на първия месец от съответното тримесечие. От внесената от ответника парична гаранция в размер на 8 000 лв. за участие в процедурата било приспаднато еднократното концесионно възнаграждение в размер на 2 000 лв. и 3 500 лв. разходи за СОЗ по чл. 12.2.8. от договора, а остатъкът от 2 500 лв. бил възстановен на дружеството на 10.05.2007 год. Към момента на подаването на исковата молба ответникът не е изпълнявал задължението си за заплащане на годишно концесионно възнаграждение за периода след 21.04.2012 год.

На 31.10.2013 год. било взето решение на Общински съвет Карлово с № 1228 за прекратяване на концесионния договор поради неизпълнение на поетите от концесионера парични задължения по договора. С уведомление от 18.11.2013 год., връчено на „Аква тринити“ ЕООД на 21.11.2013 год., ответникът бил уведомен за прекратяването на договора. Договорът бил прекратен с изтичането на предоставения с уведомлението 7-дневен срок за доброволно изпълнение, а именно считано от 29.11.2013 год.

Договорът бил по характера си с периодично изпълнение. При все, че действието му било прекратено през м. ноември 2013 год., ответникът дължал годишно концесионно възнаграждение в пълен размер, в т.ч. за годината, в която е настъпило прекратяването. За периода от м. 04.2013 год. до м. 04.2014 год. дължимото концесионно възнаграждение било в размер на 50 000 ЩД с левова равностойност 74 884 лв.

След прекратяването на договора за концесия, при извършена проверка на водоизточник сондаж № 1ХГ, бил съставен констативен протокол от 08.04.2014 год. В него била отразена констатацията, че при липса на правно основание, в цеха продължава ползването и бутилирането на  вода от сондажа. С покана от 09.04.2014 год. Общината уведомила ответното дружество, че поради прекратяването на договора за концесия, следва да освободи имота, който държи без правно основание, но „Аква Тринити“ ЕООД не освободило имота и сондажа. За периода от прекратяването на договора до завеждането на делото „Аква Тринити“ ЕООД неоснователно държал ПИ № 422002 и находящия се в него водоизточник сондаж № 1ХГ от находище „Клисура“ и допускал ползването им от свързани с лица - „Ботлинг компани Клисура“ ЕООД, чийто едноличен собственик на капитала и *** /А.Л.Р./ и *** /Г. С. Х./ били едно и също лице. Поради ползването на имота и сондажа след прекратяването на договора, общината била възпрепятствана да учреди нова концесия. Поради това, ответното дружество дължало на общината обезщетение за имуществени вреди във формата на пропуснати ползи в размер на неполученото минимално концесионно възнаграждение. За периода от м. април 2014 год. до м. април 2017 год. дължимото обезщетение било 81 250 ЩД с левова равностойност 138 390,95 лв.

Отделно от изложеното, в тежестта на концесионера било да изпълни инвестиционна програма в срок до 21.04.2012 год. на обща стойност 2 150 000 лв., като изгради предприятие за бутилиране на минерална натурална вода и хотелски комплекс. За реализиране на инвестиционната програма, свързана с изграждането на хотелски комплекс, Общината предоставила на „Аква Тринити“ ЕООД право на ползване върху дворно място от 9 385 кв.м. в кв. 45А по устр. план на гр. Клисура, ведно с построените в имота сгради, както и дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в него баня, който имот съставлява УПИ 1, кв. 56 от устр. план на гр. Клисура. С анекс от 03.04.2009 год. бил изменен договора за концесия в частта на заложената инвестиционна програма по изграждане на хотелски комплекс, като същата била заменена с разширяване на производството на газирани и други напитки, чрез закупуване, доставка и монтаж на технологично оборудване за бутилиране на напитки и допълнително строителство за разполагане на оборудването. При тази замяна обаче стойността на инвестицията не била редуцирана. С допълнително споразумение от 20.04.2010 год. срокът на концесията бил продължен на 35 години, като се добавило ново задължение  за концесионера – да изгради в срок от една година и поддържа със свои средства инфраструктурата и съоръженията за обществено ползване на свободните ресурси минерална вода.

С констативен протокол от 09.08.2012 год. било установено, че  по инвестиционната програма не е направен питеен павилион за общо ползване на минералната вода, а в цеха се бутилира минерална вода без валиден сертификат, липсвало разширение на цеха. В одитен доклад от 2012 год. било констатирано, че са направени инвестиции на стойност 1 323 307 лв., при задължение за инвестиции в размер на 2 150 000 лв. За неизпълнение на задължението за извършване на инвестиции, концесионерът дължал по силата на чл. 15.3. от договора неустойка в размер на 82 669,30 лв., представляващи 10% от неизпълнената инвестиция на обща стойност 826 693 лв.

 

Предвид изложеното са предявени обективно съединени осъдителни искове за присъждане на следните суми:

1.    Сумата 74 884 лв., представляваща левовата равностойност на 50 000 ЩД, представляваща дължимо неизплатено концесионно възнаграждение по чл. 5 и чл. 12.2.1. от договора за концесия, сключен на 21.04.2006 год., дължимо за периода от м. април 2012 год. до м. април 2014 год.;

2.    Сумата 138 390,95 лв., представляваща обезщетение за имуществени вреди – пропуснати ползи от Община Карлово в размер на неполучено минимално годишно концесионно възнаграждение в размер на 81250 ЩД за периода от м. април 2014 год. до м. април 2017 год., вследствие прекратяването на договора за концесия по вина на „Аква тринити“ ЕООД и продължилото от дружеството след тази дата ползване или допускане да се ползва от свързани с него лице на имот № 422002 в землището на гр. Клисура, попадащия в него сондаж № 1ХГ и вода – изключителна общинска собственост;

3.    Сумата 1 000 лв., частичен иск от вземане в общ размер на 82 669,30 лв., представляваща договорна неустойка, дължима по силата на чл. 15.3. поради неизпълнение на задължението за извършване на инвестиции.

4.    Законната лихва върху исковите суми за периода от датата на подаването на исковата молба до окончателното плащане.

 Ангажирани са доказателства. Претендират се сторените по делото разноски.

Предявените осъдителни искове са процесуално допустими. Същите са с правно основание чл. 24 от Закона за концесиите /1995 год., действащ нормативен акт към момента на сключването на процесния договор/, респ. чл. 64, ал. 3 от ЗК /2006 год., действащ нормативен акт към момента на сключването на анекса и допълнителното споразумение/, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД /правната квалификация на първия иск/, чл. 236, ал. 2 ЗЗД /приложим по аналогия към договора за концесия - втория иск, като не се споделя квалификацията на иска, дадена от ответника в отговора – чл. 59 ЗЗД/ и чл. 92 ЗЗД /третия иск/.

 

Ответникът „Аква тринити“ ЕООД е подал отговор на исковата молба.

Не са формулирани възражения срещу допустимостта на исковете, но се оспорва изцяло основателността им. Ответникът счита, че част от предявените искове са погасени по давност.

Във връзка с първия иск са формулирани възражения, основани на легалната дефиниция за минерална вода, дадена в ЗВ. Договорът за концесия бил сключен при наличието на сертификат № 54 / 07.11.2001 год. на МЗ и експертна балнеоложка оценка, удостоверяващи възможността за добиване на „натурална минерална вода“ от минерален източник „сондаж № 1ХГ“. Този сертификат бил подновен на 30.01.2007 год. с още пет години – до 30.01.2012 год. Със заявление от 25.10.2011 год. концесионерът инициирал процедура по подновяване на сертификата, но след извършването на множество изследвания и изпитвания, установяващи големи вариации в химичния състав на водата, се сформирало становище на МЗ, че не са налице всички необходими условия за издаване на сертификат на минералната вода. С писмо от 29.11.2012 год. била прекратена процедурата по подновяване на сертификата.

Поради това, считано от 30.01.2012 год., когато е изтекъл срокът на сертификат № 54 / 30.01.2007 год., липсвал валиден сертификат и концедентът не е предоставял на концесионера годен обект на концесия. Неизпълнението на задълженията на ищеца предхождало по време датата на възникването на задължението на концесионера за заплащането на първото от процесните концесионни възнаграждения. Ответникът счита, че задължението за заплащане на концесионно възнаграждение е дължимо само при изпълнение на задължението на концедеднта за предоставяне на годен обект на концесия. С оглед неизпълнение на задълженията на концедента, концесионерът упражнил правото си на задържане до изпълнение на насрещните задължения на Община Карлово. След като Община Карлово била запозната с проблема за липсата на валиден сертификат, ОС – Карлово взел решение по протокол № 18 от 18.12.2012 год. за отправяне на предложение за прекратяване на договора по взаимно съгласие. От своя страна концесионерът отправил предложение за изменение на условията на концесионния договор, но липсвали данни за разглеждането му от ОС - Карлово.

Във връзка с втория иск: Оспорва се твърдението, че договорът за концесия е прекратен изобщо и в частност, на посочените от ищеца основания – поради неизпълнение на задълженията на концесионера за внасяне на гаранция за изпълнение на инвестиционната програма и неплащане на концесионни вноски. По изложените вече съображения се настоява, че ответникът не е бил в неизпълнение на задълженията си да заплаща възнаграждение, доколкото Общината е неизправната страна по договора. Във връзка с гаранцията за изпълнението на инвестиционната програма се излага твърдение, че същата е изпълнена съобразно договора и сключените към него анекси, за което свидетелствал протокол № 1 от 17.01.2011 год., подписан и от представител на Община Карлово. Общината приела изпълнената инвестиционна програма, поради което била постигната устна уговорка между представители на страните гаранцията да не бъде внасяна, тъй като е безпредметна при изпълнена програма. Оспорва се одитния доклад досежно изпълнението на инвестиционната програма, с него ответникът се запознал едва с връчването му като приложение към исковата молба.

Наред с това на ответника не било връчено и т.нар. писмено предизвестие за прекратяване на договора. В представената по делото обратна разписка фигурирали име и подпис на лице, което нямало представителна власт по отношение на „Аква тринити“ ЕООД; то не е било работник или служител на ответника и не е имало право да получава негова кореспонденция.

След като договорът не е прекратен, не се дължало обезщетение на извъндоговорно основание.

Прави се възражение за изтекла погасителна давност за вземанията за концесионни вноски /периодични плащания/ по първата и втората искова претенции за периода от м. април 2012 год. до 14.07.2014 год. в общ размер на 83740 лв. Ответникът се позовава на разпоредбата на чл. 111, б. В ЗЗД. Прави се и възражение за изтекла погасителна давност по отношение на третия иск за присъждане на неустойка, на основание чл. 111, б. В ЗЗД.

 

В допълнителната искова молба ищецът оспорва доводите на ответника, че с изтичането на срока на сертификат № 54 / 30.01.2007 год. е налице неизпълнение на договорно задължение на Община Карлово. Ищецът счита, че след като договорът е сключен към момент, в който е бил налице валиден сертификат № 54 / 07.11.2001 год. на МЗ, Общината е изпълнила своите задължения по договора. Акцентира, че по силата на ЗК, ЗВ, ЗХ и Наредбата за изискванията към бутилираните натурални минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели, както и по силата на чл. 8 и 9 от договора, продължаването на действието на разрешението е за сметка и в тежест на концесионера. Задължение на концесионера е било преди 30.01.2012 год. да предприеме необходимите фактически и правни действия за започване на нова административна процедура по сертифициране. Твърди се, че ответното дружество не е изпълнило в пълен обем това свое законово и договорно задължение, тъй като след подаването от „Аква тринити“ ЕООД на заявление № МВ-11/25.10.2011 год., с последваща молба на третото за спора лице „Ботлинг Компани Клисура“ ЕООД до МЗ е било поискано прекратяване на административната процедура. Отправеното от третото лице искане е било за неиздаване на сертификат на минералната вода от сондаж № 1.

Наред с това ответникът нарушил законовата и договорна забрана за разпореждане с обекта на концесията в периода на действието на договора. Действия в процедурата по подновяване на сертификата били предприемани от трето лице, което нямало концесионни права, а концесионерът не можел да ги прехвърли. Ответникът нарушил и обществените интереси по см. на чл. 49 от ЗВ като след 30.01.2012 год. лично и чрез свързаното с него ЮЛ произвеждал и разпространявал в търговската мрежа бутилирани минерални води без сертификат.

Описаните нарушения на ответника според ищеца правели ирелевантен за спора факта, дали след 30.01.2012 год. има промяна в състава на минералната вода от сондаж № 1 от находище „Клисура“. Въпреки това се оспорва факта, че водата е променяла своя физико-химичен състав извън допустимите от закона стойности. Твърди се, че на 20.03.2017 год. са взети проби от сондажа в присъствието на ответника, а на 24.03.2017 год. е издаден протокол от изпитване на РЗИ – Пловдив, според който физико-химичния състав на минералната вода от сондаж № 1, находище Клисура е в рамките на допустимите законови норми.

Оспорват се възраженията, че договорът не е прекратен. Община Карлово счита, че след като ответникът не оспорвал твърдението, че не е внесъл гаранцията за изпълнение в размер на 215 000 лв., то неоспоримо било и наличието на основание за разваляне на договора по реда на чл. 16.1.Г.

Изразява се несъгласие с довода, че уведомлението за прекратяването на договора не е връчено на ответника и не му било известно. На 19.12.2013 год. „Аква Тринити“ ЕООД подало жалба срещу прекратяването на договора до Комисията за защита на конкуренцията и в тази жалба се цитирало уведомлението с изх. № от 18.11.2013 год. Това доказвало факта на узнаването на уведомлението най-късно към датата на подаването на жалбата. Доколкото разписката съдържала всички реквизити – дата на връчване, имена на получателя – Н.Г., номер на пълномощното и описание на документа, който се връчва, се поддържа довода, че договорът е прекратен, считано от 29.11.2013 год.

Оспорва се възражението за изтекла погасителна давност. Оспорва се и твърдението, че ответникът е изпълнил инвестиционната си програма.

 

В допълнителния отговор ответникът поддържа изразените в първоначалния отговор твърдения и възражения. Счита, че действията по отдаване под наем на производствено хале на трето лице не съставлява разпореждане с предмета на концесията, а съставлява управление на собствена вещ.

 

Едновременно с отговора на исковата молба ответното дружество е предявило насрещна искова молба. Същата е върната на основание чл. 129, ал. 3 ГПК. Определението на съда е обжалвано и потвърдено от АС – Пловдив с определение № 574 / 28.12.2017 год. Ето защо, насрещните права на ответника, заявени с насрещната искова молба, не са предмет на настоящото дело.

 

ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, след преценка на събраните по делото доказателства – поотделно и в тяхната съвкупност и обсъждане на доводите и възраженията на страните, намери за установено следното:

 

Въз основа на становищата на страните, с доклада по делото съдът е приел за безспорни и ненуждаещи се от доказване следните обстоятелства: сключването на договора за концесия и анексите към него; не се спори, че предвидената в чл. 14 от договора банкова гаранция в размер на 10% от общата стойност на договорената инвестиция не е внесена от ответника; не се спори досежно факта на изтичането на срока на валидност на сертификат № 54 / 30.01.2007 год. към края на м. 01.2012 год., както и че след изтичането на срока му, същият не е продължен/подновен до датата на подаването на исковата молба; не се спори, че ответното дружество не е заплащало концесионни вноски за периода след м. април 2012 год.; не се спори и относно обстоятелството, че отдадените на концесия обекти са били във фактическа власт на концесионера от сключването на договора и до момента на подаването на исковата молба.

 

Предмет на процесния договор за концесия, сключен на 21.04.2006 год. между Община Карлово, в качеството на концедент и „Аква тринити“ ЕООД, в качеството на концесионер, е минералната вода от находище „Клисура“ гр. Клисура, разкрита от водовземно съоръжение сондаж № 1хг, публична общинска собственост, попадащ в имот № 422002 в гр. Клисура, целият с площ 1,043 дка. Концесията е предоставена за комплексно ползване от концесионера – за бутилиране на минерална вода и производство на безалкохолни напитки, за балнеоложки, рекреативни, спортно-развлекателни и хигиенни цели. За осъществяване на комплексното ползване на минералната вода на концесионера са предоставени за ползване поземлен имот № 422002, в който попада сондажа, а също и дворно място с площ 418 кв.м., ведно с построената в него баня и дворно място с площ 9 385 кв.м., ведно с построените в имота сгради. Договорът е сключен за срок от 25 години, като не се спори досежно последващото продължаване на срока на 35 години с допълнително споразумение от 31.03.2010 год. Договорът е влязъл в сила в деня на подписването му, съобразно пар. 1.

Договорът е възмезден, като от страна на концесионера е дължимо концесионно възнаграждение – еднократно и годишно. Еднократното възнаграждение от 2 000 лв. е платимо в едномесечен срок от сключването на договора, а годишното възнаграждение за бутилиране на трапезна минерална вода и балнеология е в размер на левовата равностойност на 1,5 ЩД за куб. м., но не по-малко от 25 000 ЩД годишно. Предвидено е, че годишното възнаграждение е дължимо след изтичането на общия срок за изпълнение на инвестиционната програма, а именно шест години. Т.е. задължението за заплащане на първата вноска от годишното концесионно възнаграждение възниква за периода след 21.04.2012 год. Годишното възнаграждение е дължимо на четири равни месечни вноски, всяка от които с падеж 15-то число на първия месец от съответното тримесечие. Предвидено е, че внесеният от концесионера депозит за участие в процедурата в размер на 8 000 лв. ще се приспадне от еднократното концесионно възнаграждение и от първата вноска от годишното възнаграждение.

Посочено е, че разходите, таксите и др. подобни за кандидатстване, издаване, получаване, запазване респ. продължаване на действието на приложимите разрешителни са за сметка на концесионера.

Сред условията за осъществяването на концесията е непрехвърлимост на правата и задълженията по нея – правата и задълженията по договора не могат да бъдат прехвърляни на трети лица; концесионерът няма право да продава, прехвърля, възлага или по друг начин да се разпорежда с обекта на концесията, да не предоставя на трети лица правото на ползване на минералната вода от сондаж № 1 хг; да продава, прехвърля, учредява ограничени вещни права, предоставя обезпечения или по др. начин да се разпорежда или обременява недвижимите имоти, предоставени му за осъществяване на концесията.

Сред задълженията на концесионера са да заплаща договореното възнаграждение, както и да изпълни инвестиционната програма, описана в приложение към договора, като извърши инвестиции на стойност 2 150 000 лв., които да съответстват по вид, стойност, структура, технически и технологични параметри на предвидените. Това приложение е представено с исковата молба. То определя структурата на инвестициите и сроковете за изпълнение на инвестционната програма по етапи: първи етап - 36 месеца и втори етап – 72 месеца, като сроковете текат едновременно, считано от  влизането в сила на договора и изтичат окончателно шест години след сключването му, т.е. на 21.04.2012 год.

С анекс от 03.04.2009 год. заложената в договора инвестиционна програма, в частта относно изграждане на хотелски комплекс за балнеоложки, рекреативни, спортно-развлекателни и хигиенни цели се заменя с разширяване на производството на газирани и др. напитки чрез закупуване и монтаж на технологично оборудване за бутилиране на стойност не по-малка от 290 000 лв., като изрично е посочено, че при тази замяна общата стойност на инвестиционната програма в размер на 2 150 000 лв. не се променя. Изрично е посочено също, че всички останали клаузи на договора за концесия остават непроменени.

В чл. 15.3. е предвидена имуществена отговорност на концесионера за неизпълнение на задължението за инвестиции – дължи неустойка в размер на 10% от стойността на неизвършената инвестиция.

В раздел пети, чл. 14 е предвидено, че за гарантиране изпълнението на концесионния договор концесионерът внася безусловна и неотменима гаранция от българска или чуждестранна банка в размер на 10% от общата стойност на договорената инвестиция в полза на Община Карлово в срок от 30 дни от влизане в сила на концесионния договор. Т.е. срокът за внасянето на гаранцията изтича на 21.05.2006 год.

В раздел осми са уредени хипотезите за прекратяване на договора. Освен с изтичането на срока му, е предвидено, че действието му се прекратява по взаимно съгласие; ако изпълнението му стане невъзможно или ненужно; с погиването на обекта или обективна невъзможност за използване или осъществяване на дейността. А предходния раздел седми от договора урежда предпоставките за развалянето му с изявление на всяка от страните. Общината като концедент има право едностранно да развали договора в случай на виновното неизпълнение от страна на концесионера, изразяващо се в действия и бездействия като: значително неизпълнение на инвестиционната програма, каквото би било неизпълнение на 75% от стойността на инвестицията; при непредставяне на гаранция за изпълнение; при системна забава на задължението за заплащане на концесионно възнаграждение.

В чл. 16.3. е предвидено, че изменението на физико-химичния състав и/или микробиологичните показатели на минералната вода над допустимите норми, установени в специална Наредба, са основание за предоговаряне на условията по договора, включително и прекратяването му без вина на страните.

Не се спори, че след сключването на договора предметът на концесията е предоставен във фактическа власт на концесионера и в частност на последния е осигурено владението върху сондажа и имота, в който същият е разположен. Предприети от концесионера са действия по промяна на предназначението на закупената от „Аква тринити“ ЕООД земеделска земя за неземеделски цели – изграждане на цех за бутилиране на вода; издадени са разрешения за строеж; през 2008 год. е разрешено ползването на външен водопровод за изворна вода и на цех за бутилиране на минерална и изворна/трапезна/ вода в УПИ 413010 в землището на гр. Клисура.

Спори се по делото дали инвестиционната програма, заложена в договора, е изпълнена от ответника.

Ответникът твърди тя да е изпълнена изцяло. Това според него се установявало с протокол № 1 / 17.01.2011 год. Представеният протокол № 1 / 17.01.2011 год., наименован отчет на актуализираната инвестиционна програма на „Аква тринити“ ЕООД, е съставен от ответното дружество и носи подпис на управителя му. Той съдържа единствено едностранни изявления/твърдения на концесионера, че е изпълнил в цялост заложената в договора инвестиционна програма. Но този документ не съдържа каквото и да е изявление на концедента, представляващо съгласие с твърденията за изпълнена инвестиция - в края на документа е изписан единствено текст: „получих документите на 17.01.2011 год.“, отдел „вътрешен одит“ и е положен подпис без име и длъжност. Това изявление не може по никакъв начин да се възприеме в наведения от ответника смисъл като констатация от страна на Общината за изпълнена инвестиционна програма. То е доказателство единствено за предаването на документация от концесионера на концедента, свързана с инвестиционната програма, но не и за волеизявление на лице, надлежно представляващо Община Карлово, че след преглед на предадената документация, концедентът приема поетите от концесионера задължения, свързани с осъществяването на инвестиционната програма, са изпълнени.

За установяване на спорния въпрос - обема на изпълненото по делото е допуснато изготвянето на счетоводна и на техническа експертиза – първоначална и допълнителна.

Според заключението по счетоводната експертиза, по данни от инвентарната книга на дълготрайни активи в счетоводството на „Аква тринити“ ЕООД са заведени земя, сгради и оборудване, машини и оборудване и др. на обща стойност 1 040 349,02 лв. Следователно, по собствените счетоводни данни на ответното дружество, придобитите от него ДМА в изпълнение на инвестиционната програма са на стойност два пъти по-ниска от заложената в програмата инвестиция от 2 150 000 лв.

В отговор на поставените задачи вещото лице, след проверка в счетоводството и на трето, неучастващо в спора лице  - „Бутилираща корпорация Клисура“ ЕООД е констатирало, че в счетоводството на това дружество са заведени дълготрайни активи на стойност 66 050,01 лв. без ДДС и автомобили на стойност 27 555 лв. Това трето лице е свързано с концесионера „Аква тринити“ ЕООД, доколкото двете дружества са управлявани от един и същи управител. Според представения от ответника договор за наем от 11.08.2014 год. „Аква тринити“ ЕООД е отдало под наем на „Бутилираща корпорация Клисура“ ЕООД изграденото от концесионера хале/цех/ с обща площ от 560 кв.м., находящ се в имот 413010, за срок от пет години срещу наемна цена от 1400 лв. на месец. Наемателят се е задължил да използва и стопанисва наетия обект като цех за бутилиране на безалкохолни напитки, трапезна или изворна вода, като има право да си служи с наетото оборудване. Следва обаче да се отчете, че посоченото дружество е учредено едва през м. 06.2014 год., след твърдяното от ищеца разваляне на договора за концесия и повече от две години след изтичането на срока за извършването на инвестициите. Немислимо е да се приеме, че с инвестициите в ДМА, направени от „Бутилираща компания Клисура“ ЕООД, е изпълнявана инвестиционната програма на „Аква тринити“ ЕООД по договора за концесия. Поради това заключението по счетоводната експертиза в частта досежно заведените в „Бутилираща корпорация Клисура“ ЕООД дълготрайни активи е без конкретно правно значение за спора и в частност за обема на извършените от ответника инвестиции в изпълнение на договора.

Техническата експертиза със задача - изследване на обема на изпълнение на инвестиционната програма е възложена на две вещи лица – специалист в областта на оценката на недвижимите имоти и съответно, специалист в областта на оценката на машини и съоръжения, предвид необходимостта от комплексни специални знания.

Според вещото лице инж. С.Ж., специалист в оценката на недвижимите имоти и строителните работи, във връзка с реализирането на инвестиционната програма са изпълнени следните дейности от страна на концесионера – закупуване на земя за строителство на производствено хале; възстановяване и ремонт на вододобивно съоръжение; изграждане на външен водопровод с дължина 2073 м.; изграждане на цех за бутилиране. При огледа на имотите, обект на концесията, не е установено извършването на подобрения в предоставените за ползване общински имоти. Цената за придобиване на изградените обекти по инвестиционната програма към периода на изграждането им /2006-2008 год./ е 652 356 лв. без ДДС, а към края на 2013 год. /момента на изявлението за прекратяване на договора/ е 510 602 лв. без ДДС. Доколкото срокът за завършване на инвестицията, в частта относима към недвижимите имоти, е 36 месеца, то следва да се възприеме тази част от експертизата, която остойностява инвестицията в недвижими имоти към момента на извършването им - 2006-2008 год., а именно 652 356 лв.

Според вещото лице инж. В.Н., специалист в областта на оценката на мишини и съоръжения, общата стойност на машините и съоръженията според инвестиционната програма е следвало да бъде 1 520 000 лв. При огледа през 2019 год. е установено, че от залегналите в инвестиционната програма машини и съоръжения, не са налични машини за издуване на преформи от 0,25 до 10 л. със заложена стойност 210 000 лв.; автоматизирана линия за пълнене на бидони до 19 л.; линия за кенове; оборудване на производствена лаборатория за контрол на качествата на водата и готовата продукция; машини за производство на газирани безалкохолни напитки и линия за затваряне на комбинирани и метални кенове. Констатирано е единствено частично наличие на технологична линия за бутилиране, етикетиране, маркиране, стекиране и палетизиране и частично наличие в частта транспортни средства и инвентар. В съдебно заседание вещото лице разяснява, че според инвестиционната програма следва да бъде изградена автоматична линия за бутилиране, която по дефиниция означава отсъствие на работа на човек във всяка една от операциите по пълнене, затваряне, етикетиране, стекиране, окомплектоване, палетизиране. Наличието на човешка намеса прави линията автоматизирана, а не автоматична. Заварената на място в цеха от вещото лице линия се определя от него като комплексно-механизирана, която е линия на още по-ниско технологично ниво и от автоматизираната, тъй като множество от операциите в случая се обслужват с човешки труд. По инвентарни книги в счетоводството на „Аква тринити“ ЕООД се водят обекти по инвестиционната програма със стойност на придобиване 224 663,17 лв. В изпълнение на поставените задачи е констатирано, че по инвентарни книги в счетоводството на „Бутилираща корпорация Клисура“ ЕООД се водят машини и оборудване на стойност 66 050,01 лв. и транспортни средства на стойност 4 230 лв., което по изложените в предходния абзац съображения е без правно значение за извършените от ответника инвестиции.

Така, въз основа на експертните заключения на двете вещи лица, би могло да се възприеме, че инвестиционната програма е изпълнена до размер на 652 356 лв., във връзка с придобиването и изграждането на недвижимите имоти и 224 663,17 лв. във връзка с разходите за машини и съоръжения, т.е. 877 019,17 лв. Тази обобщена сума на инвестицията е далеч под заложените в инвестиционната програма 2 150 000 лв.

През м. 02.2012 год. Община Карлово е предприела действия по изготвянето на одитен доклад във връзка с изпълнението на задълженията на концесионера по договора от 2006 год. В изготвения текст на доклада е залегнала констатация, че концесионерът не е внесъл гаранцията за изпълнение. От внесената за участие в процедурата гаранция от 8 000 лв. е било приспаднато еднократното възнаграждение от 2000 лв. и разходи в размер на 3500 лв., като остатъкът е възстановен на „Аква тринити“ ЕООД през 2007 год. По първия етап от инвестиционната програма не е изграден питеен павилион за общо ползване и не е поставен водомер, а по втория етап – не е построено разширение на цеха; не е оборудвана производствена лаборатория за контрол на качеството на водата. Следва да се отчете обаче, че представеният одитен доклад е единствено текст, който не е подписан от одиторите, сочени за негови автори. Той не се ползва с доказателствена сила за залегналите в него констатации за обема на изпълнение на инвестиционната програма.

 

Установява се, че по отношение на добиваната от сондаж № 1хг минерална вода са налице сертификати, издадени от Министерството на здравеопазването, както следва: сертификат № 54 / 07.11.2001 год., издаден за срок от пет години; същият е подновен на 30.01.2007 год. за нов петгодишен срок – сертификат № 54. През 2011 и 2012 год. са предприети действия по поредно подновяването на сертификата, взети са проби от минералната вода за анализ. С протокол за изпитване от м. 12.2011 год. е установено съдържание на флуор, с концентрация значително надвишаваща тази от 0,6 мг/л, установена при изследването, направено по повод издаването на сертификата през 2007 год. Установени са различия и в съдържанието на минерала натрий. Поради това е предписано извършването на повторно изпитване на проби. Подобни изпитвания са направени през първата половина на 2012 год. и резултатите от тях са приложени по делото като част от изисканата от МЗ преписка. От данните в писмо на МЗ от м. 11.2012 год. може да се съди, че при повторните изследвания са били установени вариращи стойности на съдържанието на флуориди, както и колебания в концентрацията на натрий.

През м. 10.2012 год. „Ботлинг Компани Клисура“ ООД /едноличен собственик на капитала на „Аква тринити“ ЕООД/ е направило предложение до МЗ за неиздаване на нов сертификат за минерална вода, отчитайки направените изследвания, според които съдържанието на флуориди варира от 0,46 мг/л до 2,4 мг/л, което било недопустимо за минерални води. Мотивирало е искането си т това, че вследствие на променливия си химичен състав, лош вкус и неприятна миризма, дружеството загубило част от големите си пазари и затова направило предложение да не се издава нов сертификат за минерална вода.

Като свидетел по делото, посочен от ответната страна, е разпитан Д.Г. Р., който е в течение с процедурата по подновяването на сертификата за минерална вода, тъй като е участвал в този процес. Разяснява, че няколко месеца преди изтичането на сертификата са били предприети действия по подновяването му, в т.ч. вземането на проби от водата по съответния начин и тяхното изследване. Установил се проблем със съдържанието на флуор във водата, който варирал от 0,5 мг/л до 2,5 мг/л. За да бъде сертифицирана една вода като минерална не трябвало да има повече от 20% отклонение от записаното съдържание в сертификата. В сертификата от 2007 год. било записано съдържание на флуор от 0,6 мг/л, а при изследванията за подновяване се установило, че колебанията в концентрацията му били твърди големи. В хода на проведените с представителя на МЗ разговори се установило, че съдържание от 2,5 мг/л флуор не е твърде голямо или над допустими норми, сертификат би могъл да се издаде и при такова съдържание, стига то да е постоянно или с минимални отклонения; проблемът бил в значителните колебания в съдържанието и в непостоянния състав. Така, въпреки многократните изпитвания, получили отказ за подновяване на сертификата.

Междувременно, със заповед на МЗ от 28.09.2012 год. временно е спряно производството и бутилирането на натурална минерална вода „Клисура“ предвид липсата на издаден сертификат от МЗ по реда на Наредбата за изискванията към бутилираните минерални, изворни и трапезни води, предназначени за питейни цели.

С писмо на МЗ от 29.11.2012 год., отправено до „Ботлинг компани Клисура“ ООД Главен държавен здравен инспектор, анализирайки направените изследвания е приел, че минералната вода от сондажа показва големи вариации в химичния си състав по отн. съдържанието на флуориди, което не можело да се приеме за такова в рамките на естествените колебания, което противоречало на определението за минерални води, предназначени за питейна употреба, възприето в чл. 2, ал. 2, т. 1 от специалната наредба за водите за питейна употреба, водите да имат строго определен и постоянен в рамките на естествените колебания минерален състав, съдържание на микроелементи и други компоненти. Във връзка с констатациите при изследванията, МЗ е приело, че не са налице основанията за издаване на сертификат за минерална вода, поради което е прекратило процедурата по подновяване на сертификата.

С решение № РР-1541 / 09.07.2012 год. на МОСВ е продължен срока на действие на разрешително от 2007 год. за водоползване на подземни води от 6 бр. каптирани естествени извори за водоснабдяването на обект: „Цех за бутилиране на минерална, изворна вода и безалкохолни напитки“ с титуляр „Ботлинг къмпани Клисура“ ООД за срок до 2022 год. В ДЗИ – Пловдив е регистриран цех за бутилиране на трапезна и изворна вода на името на „Ботлинг къмпани Клисура“ ООД.

От показанията на св. Р. се установява, че след отказа за подновяване на сертификата, дружеството преминало към производство на трапезна вода. Минералната вода била преработвана чрез процес на обратна осмоза, който се състоял в използването на филтри, през които водата преминавала под налягане и така се отстранявала част от минерализацията й. С това компанията слязла в по-ниска пазарна ниша в търговията с бутилирани води, като междувременно не успяла да изпълни сключени договори за доставка на минерална вода.

 

На 18.12.2012 год. Общински съвет Карлово е взел решение договорът за концесия да бъде прекратен на основание чл. 16.3. по взаимно съгласие на страните. Подобно съгласие несъмнено не е постигнато, въпреки направените опити.

В изпълнение на решението на ОбС – Карлово от м. 12.2012 год. до концесионера е било отправено писмо от м.01.2013 год., в отговор на което ответникът е отправил друго писмо с изх. № от 20.02.2013 год., в което е изразил становище, че с оглед изтичането на срока на сертификата за минерална вода, договорът за концесия е лишен от основание и е нищожен, поради което „Аква тринити“ ЕООД не дължи концесионно възнаграждение. Отправено е искане за среща и преговори. Липсват доказателства преговори да са проведени и споразумение да е подписвано.

С оглед липсата на постигнато съгласие за прекратяване на договора на основание чл. 16.3., с последяващо решение на Общински съвет № 1228 / 31.10.2013 год. е отменено решение № 715/2012 год. за прекратяване на договора за концесия по взаимно съгласие и е взето ново решение - действието на договора за концесия да се прекрати на основание чл. 16.1, б.“г“ /поради непредставяне на гаранция за изпълнение/.

В изпълнение на взетото решение на Общинския съвет, на 18.11.2013 год. Община Карлово, представлявана от кмета, е отправила писмо до „Аква тринити“ ЕООД, с което го е уведомила, че Общината е установила неизпълнение на договора, изразяващо се в непредоставяне на уговорената в договора гаранция. Поради това, във връзка с решение № 1228 / 31.10.2013 год. на Общински съвет – Карлово кметът на Община Карлово е отправил писменото си изявление, че разваля договора поради неизпълнението на задълженията на концесионера с изтичането на седем дни от връчването на изявлението.

Изявлението за разваляне на договора с изх. № 92-00-672 е изпратено от Общината до „Аква тринити“ ЕООД чрез „Български пощи“ ЕАД. Уведомлението е отправено до вписания към този момент в Търговския регистър адрес на управление на „Аква тринити“ ЕООД – гр. Клисура, ул. „Елена и Андон Станева“ № 2 с писмо с обратна разписка.

Представена е обратната разписка /известие за доставяне/, според която писмото с изх. № 92-00-672 е връчено на Н.Хр. Г., легитимирала се като пълномощник на адресата „Аква тринити“ ЕООД. Връчването е сторено срещу подпис на 21.11.2013 год. на Н.Х.Г.. Г. се е легитимирала пред пощенския служител с писмено пълномощно № 6 / 22.07.2011 год.

Обратната разписка е оспорена от ответника като документ, като е открито производство по оспорване по реда на чл. 193 ГПК. Указано е на страните, че тежестта за установяване на твърдяната неистинност лежи върху оспорилата официалното удостоверяване страна, като подробните съображения за разпределението на тежестта по този начин са развити в определението от 16.02.2018 год., съдържащо проекта за доклад по делото.

Известието за доставяне /л. 30 от делото/ представлява официален удостоверителен документ по смисъла на чл. 179 ГПК – съставено от длъжностно лице в кръга на функциите му. Това е така, тъй като съгласно чл. 36, ал. 2 от Закона за пощенските услуги, условията за доставяне на пощенските пратки се определят според общи правила, изготвени от Комисията за регулиране на съобщенията. Според чл. 6 от Общите правила, приети с решение № 581 / 27.05.2010 год. на КРС, препоръчани пощенски пратки, адресирани до юридически лица, се доставят на посочения в пратката адрес, а според чл. 11 получателите на пощенски пратки могат да упълномощят други лица да ги получават. За изискванията към пълномощните общите правила овластяват пощенските оператори да определят същите – на тях е дадено правото в публично оповестени Общи условия на договора с потребителите да определят видовите пълномощни, с които получателите на пратките се легитимират пред оператора. В случая, операторът е „Български пощи“ ЕАД. В чл. 52 от Общите условия на „Български пощи“ ЕАД са определени видовете пълномощни, при представянето на които се предава пратката на пълномощник на юридическо лице. Те са еднократни пълномощни за конкретно определени пратки, за които е достатъчна писмена форма, които се прилагат към документа за получаване, или нотариално заверени пълномощни, които се представят от упълномощените лица при получаването на препоръчаните пощенски пратки и след като в документите за получаването им се отбележат номерата, датите и наименованията на органите, които са заверили пълномощните, последните се връщат на упълномощените лица. След като длъжностно лице, служител на „Български пощи“ ЕАД, е удостоверило с подписа си, че е предало пратката на пълномощник на ответника, който се е легитимирал пред него като такъв с писмено пълномощно и е посочило трите му имена, то следва, че пред него пълномощникът се е легитимирал като такъв. Поради това е прието, че в тежест на оспорващата официалното удостоверяване страна е да установи твърдението си за липса на представителна власт у лицето Н.Г. да получи пратка от името на „Аква тринити“ ЕООД.

От представеното извлечение за трудовите договори, по които „Аква тринити“ ЕООД е работодател, се установява, че към м. 11.2013 год. служител на дружеството с имена Н.Х. Г. не е налице. Следва да се подчертае обаче, че според същата справка към този момент дружеството не е имало нито един работник или служител, доколкото всички трудови договори са били прекратени още към 2011 год. От факта, че Н.Г. не е била в трудово правоотношение с „Аква тринити“ ЕООД не следва извод, че тя не е разполагала с представителна власт да получи писмото, тъй като качеството й на получател не произтича от трудов договор, връчването не е сторено на работник и служител, открит в канцеларията на дружеството /както предвижда чл. 50, ал. 3 ГПК/, а от писмено пълномощно, с което тя се е легитимирала пред пощенския служител, на който са предоставени удостоверителни правомощия да установи представителната власт на лицето, комуто връчва пратката.

По делото не представено пълномощното, с което получателят се е легитимирал пред служителя на „Български пощи“ ЕАД, предвид изтеклия срок за съхранение на документацията по връчването на пратките - шест месеца от връчването, съвпадащ със срока за подаване на рекламации, считано от получаването на пратката. Пълномощното не е представено и от третото неучастващо в спора лице – „Ботлинг къмпани Клисура“ ЕООД, задължено по искане на ответника по реда на чл. 192 ГПК.

От данните, съдържащи се в писмо на Комисията за защита на конкуренцията от 14.05.2014 год. до страните по делото /л.31/ може да се съди, че „Аква тринити“ ЕООД е подало жалба срещу решение № 1228 / 31.10.2013 год. на Общински съвет Карлово, обективирано в уведомление изх. № 9200-672 / 18.11.2013 год. на Кмета на Общината за прекратяване на договора. По този начин, доказан се явява доводът на ищеца, че писмото действително е достигнало до знанието на „Аква тринити“ ЕООД, след като дружеството е подало на 19.12.2013 год. жалба срещу това решение, изрично сочейки в жалбата, че се е запознало с решението на ОС – Карлово именно от уведомление изх. № 92-00-672/18.11.2013. С представеното по делото писмото от 14.05.2014 год. на комисията за защита на конкуренцията жалбоподателят „Аква тринити“ ЕООД е уведомен, че се оставя без разглеждане искането на дружеството за спиране на процедурата по прекратяване на договора и е прекратено производството по преписката пред КЗК.

Предвид така събраните доказателства, преценени в тяхната съвкупност и през призмата на доказателствената тежест, съдът приема, че оспорването на истинността на документа – обратна разписка, остана недоказано. Поради това оспорената разписка удостоверява надлежното връчване на изявлението на Община Карлово за прекратяване на действието на договора на лице с представителна власт, установена пред пощенския служител, на 21.11.2013 год.

 

Във връзка с ползването на обекта на концесията след развалянето на договора се установява следното:

Несъмнено е, че след развалянето на договора концесионерът не е върнал обекта на концесията на концедента. 

На 08.04.2014 год. е съставен протокол от служители на Община Карлово за резултатите от проверката на цех за бутилиране на трапезна и изворна вода, при който се е установило, че четирима работника на „Ботлинг компани Клисура“ ЕООД бутилират вода, като на бутилките е поставян етикет трапезна вода.

С писмена покана от 09.04.2014 год. Общината е отправила покана до „Аква тринити“ ЕООД да освободи използвания сондаж № 1хг, публична общинска собственост, попадащ в имот № 422002, както и останалите предоставени за ползване обекти земеделска земя с площ 1,043 дка, съставляваща имот 422002; дворно място с площ 418 кв.м. и дворно място с площ 9385 кв.м. Посочена е дата, до която да се освободят обектите и да се предадат на концедента, за което ще се състави протокол – 30.04.2014 год. „Аква тринити“ ЕООД е заявило пред Общината, че не ползва дворно място с площ 9385 кв.м. и този имот не му е необходим за осъществяване на предмета на дейност. Но в писмо от 22.04.2014 год. концесионерът е оспорил развалянето на договора и е заявил, че до уреждане на имуществените отношения между страните, „Аква тринити“ ЕООД, считайки себе си за добросъвестен подобрител, ще продължи да ползва сондажа в имот 422002. Отправена до Общината е покана за доброволно уреждане на отношенията.

През м. 12.2014 год. е отправено ново предложение до Община Карлово и ОС – Карлово за приемане на предложението на „Аква тринити“ ЕООД за подписване на допълнително споразумение към договора за концесия, според което годишното концесионно възнаграждение за добива на минерална вода и бутилирането ѝ като трапезна след допълнителна преработка, да се определя на база реално отчетени и добити количества, по тарифата за таксите за водовземане, приета с ПМС № 177/ 2011 год.

 Междувременно, през м. 08.2014 год. „Аква тринити“ ЕООД, представлявано от управителя Г.Х. е сключило договор за наем с „Бутилираща корпорация Клисура“ ЕООД, също представлявано от Г.Х., в качеството на наемател, по силата на който ответникът е предоставил на наемателя за временно и възмездно ползване хале с обща площ 560 кв.м.

Според показанията на св. М.К., *** в Община Карлово, отдел „Природни ресурси, екология и земеделие“, към момента на разпита /пролетта на 2018 год./ концесионерът продължава да бутилира минерална вода от находище Клисура. При посещение на място в цеха през януари 2018 год. се е установило, че помпата роботи и се бутилирала вода. Приложени били принудителни административни мерки – спрян бил достъпът на концесионера до водата от сондажа, поставен бил катинар и указания, че сондажът е спрян. Представители на общината взели проби от водата. Впоследствие получили сигнал, че цехът продължава да работи и при проверка на място служителите на общината установили, че действително сондажът продължава да се ползва, а ограниченият преди това достъп до водоизточника е възобновен.

Със заповед на Кмета на Община Карлово № 762 / 18.09.2017 год. е определен седемдневен срок за освобождаване от страна на „Аква тринити“ ЕООД на имоти общинска собственост, а именно сондаж № 1хг попадащ в имот 422002, в землището на гр. Клисура, с площ 1,043 дка; земеделска земя с площ 1043дка, представляваща имот 422002; дворно място с площ 418 кв.м. и дворно място с площ 9385 кв.м. Законосъобразността на заповедта е оспорена от „Аква тринити“ ЕООД по съдебен ред, като е образувано АХД № 270 / 2018 год. С акт на съда предварителното изпълнение на заповедта е спряно. С влязло в сила на 23.10.2019 год. съдебно решение е отхвърлена жалбата на „Аква тринити“ ЕООД против заповедта на Кмета на Общината за изземване на обектите по т. 1 и т. 2 от заповедта и е отменена заповедта в частта за изземване на обектите, описани в т. 3 и 4 от нея. Според изявлението на пълномощника на ищеца в последното съдебно заседание, към 12.12.2019 год. заповедта не е изпълнена и все още не са били предприети мерки по принудителното ѝ изпълнение.

От заключението по счетоводната експертиза се установява, че „Бутилираща корпорация Клисура“ ЕООД, на която концесионерът е предоставил за ползване цеха за бутилиране на вода е реализирало приходи от продажба на трапезна вода в различни разфасовки в периода от ноември 2014 год. до края на проверявания период - април 2017 год. Съответно, в счетоводството на ищеца са отразявани приходи от наем на цеха за бутилиране, заплащан в брой от „Бутилираща корпорация Клисура“ ЕООД.

 

При така събраните доказателства, съдът формира следните фактически и правни изводи:

Несъмнен по делото е изводът за наличието на валиден договор за концесия, сключен между страните на 21.04.2006 год., влязъл в сила в деня на подписването му, със срок на действие 35 години, който не е изтекъл както към момента на подаването на исковата молба, така и към момента на приключването на устните състезания.

Основен въпрос по делото е дали Общината е разполагала с право да развали договора поради неизпълнението му от концесионера и дали изявлението ѝ за разваляне е породило правно действие.

Изявлението за разваляне на договора е основано на конкретно нарушение на договорно задължение, поради което на изследване подлежи единствено и само то, а не цялостното изпълнение на задълженията на концесионера.

 Договорът урежда в самостоятелни раздели правата и задълженията на всяка от страните. В самостоятелен раздел пети, а не в раздел четвърти – права и задължения по концесията, е уредена гаранцията за изпълнение на договора. Според чл. 14 за гарантиране изпълнението на договора концесионерът следва да внесе банкова гаранция в посочения размер в 30-дневен срок от влизането в сила на договора, т.е. 20.05.2006 год. Макар уредено извън раздела за задълженията на концесионера, ангажиментът за внасяне на банкова гаранция несъмнено е част от основните му задължения. Това задължение е с особена значимост, изводът за което се налага от систематичното място на разпоредбата на чл. 14, изведена в специален раздел. Задължението за осигуряване на банкова гаранция има обслужващо предназначение – да гарантира изпълнението на всички останали задължения на концесионера по договора, сред които са задължението да направи заложените в програмата инвестиции, но и задължението да заплаща регулярно и в срок договореното годишно концесионно възнаграждение. В тази връзка, неотговарящо на точния смисъла на нормата, тълкувана в съответствие с чл. 20 ЗЗД, е трактовката на ответника, според която с изпълнение на инвестиционната програма от страна на концесионера, е отпаднало и задължението му за заплащане на гаранцията по чл. 14 в размер на 10% от договорената инвестиция. Договорът единствено използва размера на инвестицията като база, на която да се определи размера на дължимата гаранция. Но самата гаранция е предназначена да гарантира цялостното изпълнение на договора, на всички задължения на концесионера, регламентирани в чл. 12.2. Следователно, дори задължението за извършване на инвестиция да бе изпълнено точно и в срок, този факт не е освободил концесионера от задължението му да осигури банкова гаранция.

Недоказани останаха твърденията на ответника за отпадане на задължението за внасяне на гаранцията по взаимно съгласие на страните. Изменение норма в писмен договор може да бъде сторено само в писмен вид. Поради това въз основа на показанията на св. Р., че при разговори на бившия управител на „Аква тринити“ ЕООД А.З.с кмета на Общината са се разбрали, че плащане на гаранцията няма да бъде търсено; че след отчитане на изпълнението на програмата в дружеството не е постъпвало искане за плащане, „защото те се бяха съгласили“, не може да се приеме за установено, че задължението на „Аква тринити“ ЕООД за плащане на гаранцията е отпаднало.

 Безспорно е, че договорената гаранция не е внесена от „Аква тринити“ ЕООД – както в предвидения срок, така и до отправянето на изявлението на Общината за разваляне на договора, а и до момента на приключването на устните състезания. Невнасянето ѝ съставлява неизпълнение на договорните задължения на концесионера, които са продължили да лежат върху него през целия период на действие на договора. Без значение е дали инвестицията е изпълнена или не - дори инвестицията да бе изпълнена изцяло, задължението за гаранция би продължавало да лежи върху концесионера, предвид обстоятелството, че в целия срок на договора, той има подлежащи на изпълнение задължения към концедента, изпълнението на които също следва да бъде гарантирано. Именно поради това чл. 16.1.б. „г“ предвижда, че непредставянето на гаранция за изпълнение съставлява основание за Общината да развали договора с едностранно изявление.

Ето защо, съдът приема, че непредставянето на гаранция от страна на концесионера действително е дало предвидено и реално съществуващо в договора правно основание за неговото разваляне с едностранно изявление на концедента.

Изявлението за разваляне по правило поражда действие с връчването му на насрещната страна, доколкото съставлява упражняване на потестативно право /по аналогия т. 18 от ТР № 4 / 18.06.2014 год. на ОСГТК на ВКС/. Връчването е сторено на лице, надлежно легитимирало се като пълномощник на „Аква тринити“ ЕООД с писмено пълномощно от 22.07.2011 год. Това се установи с приетото известие за доставяне на „Български пощи“ ЕАД. В удостоверителната си част това известие има характер на официален удостоверителен документ. В рамките на производството по оспорване, истинността на документа остана неопровергана от оспорилата документа страна.

Ето защо, с изтичането на предоставения в изявлението на Общината седмодневен срок, в рамките на който доброволно изпълнение не е престирано, договорът е развален. Неговото действие е преустановено, считано от 29.11.2013 год.

 

Оттук, следва да бъде даден отговор на въпроса дали е дължимо годишно концесионно възнаграждение за периода от м. април 2012 год. до м. април 2014 год.

Според клаузите на договора, за предоставеното право на ползване на минералната вода концесионерът дължи годишно концесионно възнаграждение в размер не по-малко от 25 000 ЩД годишно, независимо от количеството добита вода. Не се претендира възнаграждение за период преди изтичането на предвидените в чл. 5.2. шест години за изпълнение на инвестиционната програма. Шестте години за изпълнението ѝ изтичат именно през м. април 2012 год. и от този момент е дължимо възнаграждението.

Установен по делото факт е, че на 31.01.2012 год., преди момента на възникването на първото задължение за плащане на концесионно възнаграждение /м. април 2012 год./, е изтекъл петгодишният срок на валидност на сертификата, издаден от Министерството на здравеопазването № 54 / 30.01.2007 год., според който натуралната минерална вода, добита от сондаж № 1хг, гр. Клисура, може да се използва за бутилиране за питейни цели. Дали обаче това обстоятелство е освободило концесионера от задължението му за заплащане на договореното възнаграждение, както се настоява от ответното дружество?

Съдът приема, че отговорът на този въпрос е отрицателен.

Според клаузите на договора концесионното възнаграждение е дължимо през целия период, в който договорът обвързва страните. Задължението на концесионера за заплащане на годишно възнаграждение не е поставено по взаимната воля на страните от условие срокът на сертификата да бъде продължаван и валиден. При сключването на договора действащият сертификат от 2001 год. е бил петгодишен, срочен и това е било известно на страните; продължаването на срока на сертификата е предстояло на всеки пет години от 35 годишния срок на концесията. Но наличието на действащ сертификат за бутилиране на минералната вода /подновяването му/ не е поставено в договора като условие, като предпоставка за изискуемостта на паричното задължение на концесионера.

Концесионерът е имал достъп до минералната вода и концедентът не му е създавал пречки да упражнява правата по концесията в срока на договора. Не е предвидено в тежест на концедента да е осигуряването на подновяването на сертификата. Това е в тежест на концесионера. Промяната на характеристиките на водата в срока на договора не е следствие от волята на Общината. И след като промяната не е мотивирала страните да изменят договора, за тях е останала или възможността да го прекратят по обективни причини, или да го изпълняват. След като концесионерът не е предприел действия по прекратяването му на основание чл. 16.3., следва да се приеме, че той е направил преценката си, че договорът продължава да бъде икономически изгоден за него, а обектът на концесията не е ненужен. Очевидно възможността минералната вода да се ползва по друг начин, да се преработва, бутилира и предлага като трапезна, е била в синхрон с интересите на концесионера за запазване действието на договора. Несъмнено е, че и след изтичането на срока на сертификата от 2007 год., извиращата от водоизточника вода е продължила да има характеристиките на минерална вода. За това може да се съди от приложените по делото изследвания, от които е видно, че в нея продължават да съществуват микроелементи и минерали, чиито именно стойности са изследвани. А дали характеристиките на нейната минерализация отговарят на нормативните изисквания тя да бъде ползвана за питейна вода като натурална и минерална, не е предвидено като условие за дължимост на плащането. Непредприемайки действия по прекратяване на договора на обективно безвиновно основание, в рамките на действащ договор, концесионерът дължи плащане на концесионното възнаграждение.

Концесионно възнаграждение е дължимо за периода от 21.04.2012 год. до момента, в който договорът обвързва валидно страните, т.е. до развалянето му, настъпило на 29.11.2013 год. Концесионно възнаграждение след този момент до 24.04.2014 год. не се дължи. Действително, както настоява ищецът, възнаграждението е уговорено в годишен размер. Това е така, тъй като срокът на договора е уговорен в години, а не в месеци или дни. Но в случаите на предсрочното му прекратяване, възнаграждение е дължимо само до момента, в който страните са обвързани от договора и следва да се определи по размер, пропорционално на дните от годината, в които договорът е действал.

Годишното концесионно възнаграждение има периодичен характер по см. на чл. 111, б. в ЗЗД. То представлява възнаграждение по договор, по силата на който едната страна предоставя за временно и възмездно ползване обект на право на собственост, а ползвателят извлича полезните свойства от предоставения обект. За така предоставения му за ползване обект ползвателят дължи възнаграждение. По тези свои характеристики концесията е подвид на договора за наем. А според изричната разпоредба на чл. 111, б. в, вземанията за наем се погасяват с изтичането на кратка тригодишна давност.

Според Тълкувателно решение № № 3 / 18.05.2012 год. на ОСГК на ВКС понятието „периодични плащания“ по смисъла на чл. 111, б. "в" от Закона за задълженията и договорите се характеризира с изпълнение на повтарящи се задължения за предаване на пари или други заместими вещи, имащи единен правопораждащ факт, чиито падеж настъпва през предварително определени интервали от време, а размерите на плащанията са изначално определени или определяеми без да е необходимо периодите да са равни и плащанията да са еднакви. В случая вземанията на ищеца, респ. задълженията на ответника произтичат от един и същи факт – сключения договор за концесия и отговарят на изяснените в тълкувателното решение критерии. Поради това доводите на ищеца за приложимост по отношение на вземанията на общата петгодишна давност по чл. 100 ЗЗД се възприемат от съда за неоснователни. 

 

 

 

 

Давността, според чл. 114 ЗЗД, започва да тече от момента, в който вземането е станало изискуемо. Според чл. 5.3. от договора годишното концесионно възнаграждение се дължи на четири равни тримесечни вноски, всяка от които с падеж 15-то число на първия месец от съответното тримесечие. Най-късно падежиралото задължение за вноска по годишното възнаграждение е с падеж, настъпил на 15.10.2013 год. От този момент до момента на подаването на исковата молба – 14.07.2017 год. са изтекли три години и девет месеца. Поради това съдът приема, че възражението на ответника за погасяване по давност на вземанията на Общината за концесионно възнаграждение, е основателно. Ето защо, това вземане не може да бъде защитено по съдъбен ред и като такова искът за присъждането му следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

С оглед разваляне на договора на 29.11.2013 год. възнаграждение за периода след развалянето до 21.04.2014 год. не е дължимо. Но дори да би се приело такова възнаграждение за дължимо с оглед определянето на възнаграждението като годишно, то също би било погасено по давност, тъй като от изтичането на периода, за който възнаграждението се претендира /21.04.2014 год./, до подаването на исковата молба са изтекли повече от три години.

Ето защо, първият иск за присъждане на левовата равностойност на 50 000 ЩД концесионно възнаграждение за периода от м. април 2012 год. до м. април 2014 год., е неоснователен и като такъв следва да бъде отхвърлен.

 

По отношение на втория обективно съединен иск – за присъждане на 81 250 ЩД с посочена левова равностойност от 138 390,95 лв., представляващи обезщетение за имуществени вреди – пропуснати ползи от Община Карлово в размер на неполучено минимално годишно концесионно възнаграждение с падежи на тримесечните плащания, настъпили в периода от м. април 2014 год. до м. април 2017 год., вследствие прекратяването на договора за концесия по вина на „Аква тринити“ ЕООД и продължилото от дружеството след тази дата ползване или допускане да се ползва от свързани с него лице на имот № 422002 в землището на гр. Клисура, попадащия в него сондаж № 1ХГ и вода – изключителна общинска собственост:

С доклада по делото съдът не е възприел дадената от ищеца квалификация на иска по чл. 59 ЗЗД и въз основа на изложените фактически твърдения е квалифицирал иска по чл. 236, ал. 2 ЗЗД, която норма е приел, че е приложима по аналогия към договора за концесия. Срещу така дадената в доклада правна квалификация не са формулирани възражения от страните.

Договорът за концесия не съдържа уредба относно връщането на предмета на концесията след прекратяване действието на сделката. Такава уредба не се съдържа и в действащия към момента на сключването на договора Закон за концесиите /приет 1995 год., отм. считано от 01.07.2006 год./ Според нормата на чл. 24 от този закон за неуредените случаи по сключването, изпълнението и прекратяването на договора за концесия се прилагат съответно разпоредбите на част трета на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите

Съобразно разпоредбата на приетия в срока на действие на договора ЗК /2006/ чл. 78, ал. 1 от ЗК при прекратяване на концесионния договор концесионерът е длъжен да предаде обекта на концесията на комисия, назначена от органа по чл. 77, като за предаването се съставя протокол. Според ал. 2 срокът за предаването на обекта е 30 дни от датата на прекратяването на договора. Според сега действащия ЗК – чл. 153, ал. 1, след прекратяване на концесионния договор концесионерът е длъжен да предаде на концедента обекта на концесия, който е държавна, съответно общинска собственост, както и приращенията и подобренията, като е изрично посочено, че концесионерът няма право на задържане върху обекта, на каквото право се позовава ответникът, обосновавайки продължаващото осъществяване на фактическа власт

Договорът за концесия има редица общи черти с договора за наем, при който, според дефиницията на чл. 228 ЗЗД, наемодателят се задължава да предостави на наемателя една вещ за временно ползване, а наемателят – да му плати определена цена. С договора за концесия също се предоставя особено право на ползване върху обекти - публична държавна собственост, включително такива, които ще бъдат изградени от концесионера с негови средства; предоставянето на особено право на ползване на обекти, върху които държавата осъществява суверенни права на основание чл. 18, ал. 2 и 3 от Конституцията на Република България, включително чрез използване на съществуващи съоръжения - публична държавна собственост и/или чрез изграждане на нови съоръжения от страна и със средства на концесионера. Предоставеното право да се ползва обект, чужда собственост, е срочно и възмездно. Ето защо, за неуредените в ЗК случаи, в т.ч. за последиците от неизпълнение на задължението на концесионера за връщане на предоставения за ползване обект на концесията след разваляне на договора, съобразно препращащата разпоредба на чл. 24 ЗК /отм./, приложими са нормите на ЗЗД /ТЗ не съдържа специфична уредба на договора за наем, а такава се съдържа само в ЗЗД/.

Според нормата на чл. 236, ал. 2 ЗЗД ако наемателят продължи ползването на вещта въпреки противопоставянето на наемодателя, той дължи обезщетение и трябва да изпълнява всички задължения, произтичащи от прекратения наемен договор.

Според решение № 214 / 23.01.2017 год. на ВКС по т.д. № 1642 / 2015 год., второ т.о. наемателят дължи обезщетение, ако не е освободил държането на предоставения му под наем обект, дори и имотът да не се ползва; Задължението за връщане на наетата вещ от страна на наемателя, след като облигационната връзка престане да съществува, е предвидено от закона с разпоредбата на чл. 233, ал. 1, пр. 1 ЗЗД и подлежи на доказване от наемателя; Връщането на наетата недвижима вещ не се изчерпва с изнасяне на машини, съоръжения и материали от нея, нито с непосещаването й занапред, като имотът е предаден, когато наемателят осигурява достъп до него във вида, в който е бил към момента на сключване на наемния договор - напълно опразнен от вещи и друго имущество на наемателя, и предава на наемодателя ключа на имота.

А според решение № 73/08.04.2016 год. по гр.д. № 5376/2015 год., 4 г.о., КГ, решение № 215 по т. д. № 967/2011 г., II т. о., ВКС, и цитираната в него съдебна практика на ВКС, конкретният размер на обезщетението, което дължи бившият наемател за ползването на вещта, не може да бъде по-нисък от уговорения наем и същото ще бъде съизмеримо със средната пазарна цена, ако ищецът докаже, че в периода когато е бил лишен от ползване, тази цена е надвишавала по размер уговорения наем; размерът на средния пазарен наем на ползваната вещ подлежи на изследване, когато се претендират вреди над договорения наем по прекратения договор, но това не е необходимо, когато заявената претенция за обезщетение е до размера на получаваната наемна цена. В случая ищецът е поискал заплащане на обезщетение, равно на договореното възнаграждение за съответния период, поради което вредите му не подлежат на доказване.

По изложените вече съображения, съдът приема за установено, че договорът за концесия е развален, считано от края на м. 11.2013 год. и концесионерът е дължал връщане на отдадените на концесия обекти. Доколкото връщането не е уредено в договора, то при преустановено негово действие, приложими са нормите на ЗК /2006 год./, уреждащ последиците от прекратения договор за концесия. Според чл. 78, ал. 1  ЗК при прекратяване на концесионния договор концесионерът е длъжен да предаде обекта на концесията на комисия, назначена от органа по чл. 77, като за предаването и приемането на обекта се съставя протокол, който се подписва от членовете на комисията и от упълномощен представител на концесионера. Срокът за предаване и/или приемане на обекта на концесията е 30 дни от датата на прекратяване или обявяване на недействителността на концесионния договор. При приложението на тази норма, концесионерът е следвало да върне обектите на концесията на концедента до края на м. 12.2013 год., което несъмнено не е сторил. Не е сторил това и след като е бил изрично поканен от Общината да го стори през  април 2014 год. „Аква тринити“ ЕООД е продължил ползването на сондажа и на имота, в който е разположен той лично и чрез своя наемател. Не е предал имотите на концесионера по надлежен начин, поради което и твърденията, че не ползва част от тях, не го освобождават от отговорността за проявената пасивност при връщането.

Ето защо, въпреки прекратяването на договорната връзка, на основание чл. 236, ал. 2 ЗЗД концесионерът дължи уговореното в договора възнаграждение от 25 000 ЩД годишно, доколкото не се претендират вреди в по-голям размер от договореното концесионно възнаграждение.

Без значение в тази връзка е обстоятелството дали сертификатът за бутилиране на минерална вода е изтекъл, доколкото още при действието си, договорът не е обвързвал дължимостта на годишното концесионно възнаграждение от наличието на сертификат, а единствено от възможността да се ползва минералната вода от сондажа. И след м. 01.2012 год. от сондажа е извирала минерална вода и тя е използвана за бутилирането ѝ без значение дали като натурална минерална вода или като трапезна такава. От служебна справка в сайта на концесионера, направена към момента на изготвяне на решението, „Аква тринити“ ЕООД сама рекламира бутилираната от нея вода „Планинска Клисура“, разяснявайки пред потребителите, че използва вода именно от сондажен кладенец 1 ХГ, разположен в сърцето на Стара планина; че водата извира от 530 м. с постоянен дебит и температура, което гарантира високото качество на произвежданите трапезни води.

Сондажът, предмет на концесията, ведно с имота, в който е разположен, е бил във фактическа власт на концесионера в периода след развалянето на договора и до края на исковия период – м. април 2017 год. Упражняването на тази власт е продължило независимо от противопоставянето на концесионера и искането отдадените на концесия имоти да му бъдат върнати. А останалите имоти, досежно които се твърди от концесионера, че не са използвани от него, също са подлежали на връщане, при съставяне на нарочен писмен акт, което не е сторено.

Ето защо, съдът приема, че за периода след развалянето на договора и до края на исковия период – първото полугодие на 2017 год., концесионерът дължи обезщетение в размер на договореното концесионно възнаграждение в размер от 25 000 ЩД годишно.

Плащането на обезщетението е следвало да бъде осъществявано на същите падежи, които са залегнали в договора, а именно до 15-то число на първия месец от всяко тримесечие.

Обезщетението за ползването на обекта на концесията през второто тримесечие на 2014 год. е с падеж 15.04.2014 год. От падежа на вземането до подаването на исковата молба са изминали повече от три години. По отношение на обезщетението по чл. 236, ал. 2 ЗЗД е приложима същата давност, която е приложима и към концесионното плащане в срока на валидност на договора, а именно тригодишна. Поради това първото претендираното обезщетение в размер на 6 250 ЩД, с падеж 15.04.2014 год., е погасено по давност. Ето защо, искът за присъждането му се приема за неоснователен и като такъв следва да бъде отхвърлен.

Втората вноска от исковия период е с падеж 15.07.2014 год., а исковата молба е подадена на 14.07.2017 год., т.е. преди да са изтекли повече от три години изискуемостта на вземането. Поради това всички вноски по годишните концесионни възнаграждения, с падежи, настъпили от 15.07.2014 год. до 15.04.2017 год., са дължими и не са погасени по давност. Тези вноски за тримесечие са 12 на брой и покриват плащанията за три календарни години. Поради това дължимото обезщетение за ползването на обектите на концесията след прекратяването на договора е 3 х 25 000 ЩД или общо 75 000 ЩД.

В исковата молба вноските са посочени и в левова равностойност. Съдът приема, че това е сторено единствено за целите на определянето на цената на иска и дължимата върху нея държавна такса. В договора пращането е уговорено във валута, а не в левовата ѝ равностойност към определен момент. След като вземането е възникнало във валута, то подлежи на присъждане в уговорената валута. Според Тълкувателно решение № 4 / 29.04.2015 год. на ОСГТК на ВКС съдът не може да присъди левовата равностойност на сума, уговорена в чуждестранна валута. След като плащането трябва да се извърши в уговорената между страните по договора чуждестранна валута, то съдът не може да присъди левовата ѝ равностойност. В случаите, при които е предявен иск за присъждане левовата равностойност на сума, уговорена в чуждестранна валута, 6 съдът трябва да се произнесе по съществото на спора като приеме, че е сезиран с иск за заплащане на уговорената в чуждестранна валута сума. Когато съдът служебно присъжда вземането във валута не се нарушава диспозитивното начало /чл.6, ал. 2 ГПК/, защото не се променя предметът на делото - не се присъжда друго, а същата стойност, която се претендира от ищеца.

Ето защо, съдът приема вторият от обективно съединените искове за основателен до размер на 75 000 ЩД. За този размер същият следва да се уважи, а за разликата до пълния претендиран размер от 81 250 ЩД, която разлика касае погасената по давност вноска с падеж 15.04.2014 год., искът следва да се отхвърли. Обезщетението следва да се присъди ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на исковата молба до окончателното плащане.

 

По третия иск за присъждане на неустойка по чл. 15.3., предявен като частичен за сумата 1 000 лв., частично от вземане в общ размер на 82 669,30 лв.

Според посочената разпоредба от договора при неизпълнение на задължението за извършване на инвестиции коцесионерът дължи на концедента неустойка в размер на 10% от стойността на неизпълнената инвестиция.

Не се доказаха твърденията на ответника, че е изпълнил в цялост договорената инвестиция и че Общината е приела изпълнението като цялостно и точно. По делото се събраха доказателства за стойността на реално направената инвестиция – счетоводна и техническа експертиза. Въз основа на тях може да се обоснове извод за непълно и неточно изпълнение на задължението на концесионера за осъществяване на инвестицията. Поради това в полза на Общината се е породило предвиденото право на неустойка в размер на 10% от неизпълнената инвестиция.

Вземането за неустойка е възникнало с изтичането на шестгодишния срок, в който инвестициите в уговорения размер от 2 150 000 лв. е следвало да бъдат направени, но не са извършени. Към 21.04.2012 год. „Аква тринити“ ЕООД са в неизпълнение на договора за концесия досежно задължението си за инвестиции. За размера на неизпълнената инвестиция са събрани доказателства, но съдът намира за рационално да даде отговор на въпроса какъв е размерът на неизпълнената инвестиция едва след отговор на повдигнатия от ответника въпрос за погасяването на това вземане по давност.

Давността според чл. 114 ЗЗД започва да тече от изискуемостта на вземането. Вземането за неустойка е възникнало на 21.04.2012 год. То няма определен срок за изпълнение, поради което според чл. 84, ал. 2 ЗЗД длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора. Но според чл. 114, ал. 2 ЗЗД ако вземането става изискуемо след покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало. Нормата на чл. 114, ал. 4 ЗЗД, според която при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойка, е неприложима в случая. Търсената по делото неустойка не е за забава, а е за неизпълнение; тя не е мораторна, а компенсаторна. Ето защо, съдът приема, че давността по отношение на вземането за неустойка е започнала да тече от възникването на вземането за нея – на 21.04.2012 год.

 Според изричната, ясна и недвусмислена разпоредба на чл. 111, б. „б“ ЗЗД приложимата давност по отношение на вземанията за неустойки за неизпълнен договор е тригодишна.

Тригодишната давност по отношение на компенсаторната неустойка по чл. 15.3. от договора в размер на 10% от неизпълнената инвестиция, е изтекла на 12.04.2015 год., повече от две години преди завеждането на делото. Поради това вземането за неустойка е погасено по давност, независимо от това в какъв конкретен размер е възникнало. Дори да се би могло да се приеме, че вземането за неустойка е възникнало към датата на развалянето на договора, то считано от 29.11.2014 год. до датата на исковата молба също са изминали повече от три години и искът за неустойка отново би бил погасен по давност.

На това основание третият осъдителен иск следва да бъде отхвърлен.

 

По въпроса за разноските:

На основание чл. 78, ал. 1 ГПК в полза на ищеца следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, пропорционално на уважената част от исковете. За сторените разноски ищецът представя списък по чл. 80 ГПК. Те са в размер на 8 571 лв. внесена държавна такса, 9 000 лв. адвокатско възнаграждение; 850 лв. депозити за експертизи. Срещу размера на размера на договореното адвокатско възнаграждение е направено възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Във връзка с адвокатското възнаграждение съдът констатира, че то е договорено в размер на 9 000 лв. в представения с исковата молба договор за правна защита и съдействие /л.12/. В договора е уговорено плащането да бъде сторено по банков път до 30.05.2017 год., но доказателства за извършването на това плащане не са представени, както при представянето на договора с исковата молба, така и в хода на делото. На присъждане подлежат само реално направени разноски за адвокатско възнаграждение, а доколкото не се установи ищецът да е заплатил договореното възнаграждение по уговорения начин, разноските за него не подлежат на възлагане върху ответника. В този смисъл е и ТР № 6 / 06.11.2013 год. на ОСГТК на ВКС.

Така, доказаните разноски на ищеца са в размер от 9 421 лв. От тях в полза на Община Карлово следва да се присъдят 5 695,25 лв., пропорционално на уважената част от исковете.

На основание чл. 78, ал. 3 ГПК в полза на ответника следва да се присъдят разноските по делото, пропорционално на отхвърлената част от исковете. За разноските си ответникът представя списък по чл. 80 ГПК, според който сторените от него разноски са в общ размер на 4 005 лв., от които 3 200 лв. адвокатско възнаграждение. Според договора за правна помощ договореното адвокатско възнаграждение е в размер на 6 200 лв., платимо на две вноски, първата от които е от 3 200 лв., платима по банков път в тридневен срок от сключването на договора. За първата вноска в размер на 3 200 лв. е представена фактура, издадена от АД „Й. и сие“ на 04.09.2017 год., но доказателства за плащането на договореното възнаграждение не са представени – фактурата не съставлява доказателство за плащане. Поради това и по съображенията, изложените по-горе, основани на цитираното ТР № 6/2013 год. на ВКС, разноските за адвокатско възнаграждение, които не е доказано да са реално заплатени от страната по договорения начин – по банков път, не подлежат на присъждане в тежест на насрещната страна. На зачитане подлежат разноските в размер на 805 лв. депозит за експертиза и такса за удостоверение. От тях в полза на ответника следва да се присъдят 318,36 лв., пропорционално на отхвърлената част от исковете.

 

Мотивиран от горното, съдът

 

Р     Е     Ш     И :

 

ОТХВЪРЛЯ предявените от ОБЩИНА КАРЛОВО, ЕИК *********, с адрес гр. Карлово 4300, ул. „Петко Събев“ № 1, представлявана от кмета Е.К., против „АКВА ТРИНИТИ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4000, район Централен, ул. „Христо Г. Данов“ № 43, представлявано от управителя Г.С.Х., за присъждане на следните суми:

Сумата 50 000 щатски долара, с левова равностойност 74 884 лева, представляваща дължимо неизплатено концесионно възнаграждение по чл. 5 и чл. 12.2.1. от договора за концесия, сключен на 21.04.2006 год., дължимо за периода от м. април 2012 год. до м. април 2014 год.;

Сумата 1 000 лева, частичен иск от вземане в общ размер на 82 669,30 лева, представляваща договорна неустойка, дължима по силата на чл. 15.3., поради неизпълнение на задължението за извършване на инвестиции.

О С Ъ Ж Д А „АКВА ТРИНИТИ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4000, район Централен, ул. „Христо Г. Данов“ № 43, представлявано от управителя Г.С.Х.,***, ЕИК *********, с адрес *****, представлявана от кмета Е.К., сумата 75 000 щатски долара, представляваща обезщетение за имуществени вреди – пропуснати ползи от Община Карлово в размер на неполучено минимално годишно концесионно възнаграждение, с падежи на тримесечните вноски, настъпили в периода от 15.07.2014 год. до 15.04.2017 год., дължимо вследствие развалянето на договор за концесия, сключен на 21.04.2006 год., по вина на концесионера „Аква тринити“ ЕООД и продължилото от дружеството след развалянето ползване или допускане да се ползва от свързани с него лица на имот № 422002 в землището на гр. Клисура и попадащия в него сондаж № 1ХГ и вода – изключителна общинска собственост, ведно със законната лихва считано от 14.07.2017 година до окончателното плащане,

Като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над уважения размер от 75 000 щатски долара до пълния претендиран размер от 81 250 щатски долара, която разлика касае обезщетение в размер на концесионното плащане за второто тримесечие на 2014 год., чийто падеж е настъпил на 15.04.2014 год.

О С Ъ Ж Д А „АКВА ТРИНИТИ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4000, район Централен, ул. „Христо Г. Данов“ № 43, представлявано от управителя Г.С.Х.,***, ЕИК *********, с адрес ********, представлявана от кмета Е.К., сумата 5 695,25 лева разноски по делото, пропорционално на уважената част от исковете.

О С Ъ Ж Д А ОБЩИНА КАРЛОВО, ЕИК *********, с адрес гр. Карлово 4300, ул. „Петко Събев“ № 1, представлявана от кмета Е.К., да заплати на „АКВА ТРИНИТИ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив 4000, район Централен, ул. „Христо Г. Данов“ № 43, представлявано от управителя Г.С.Х., сумата 318,36 лева разноски по делото, пропорционално на отхвърлената част от исковете.

Решението подлежи на обжалване с въззивна жалба пред Апелативен съд - Пловдив в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

 

                                               СЪДИЯ:  /П/