ОПРЕДЕЛЕНИЕ№820/29.11.2019
Варненският апелативен съд, търговско
отделение в закрито заседание на двадесет
и осми ноември през двехиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ:
ДАРИНА МАРКОВА
МАРИЯ ХРИСТОВА
Като разгледа докладваното от съдията Дарина Маркова в.търг.дело №
704 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е въззивно, образувано по жалби на „Електроразпределение Север“ АД със седалище
гр.Варна, „Национална електрическа компания“ ЕАД със седалище гр.София и
„Електроенергиен системен оператор“ ЕАД със седалище гр.София, последните двама
трети лица помагачи на „Електроразпределение Север“ АД срещу решение № 674 от
16.07.2019г. по търг.дело № 321/17г. по описа на Варненски окръжен съд, с
което:
„Електроразпределение
Север“ АД е осъдено да изпълни задължението
си по чл.1 ал.1 от договор при общи условия за достъп № ПД-Д13-223-10.10.2013г.,
като осигури достъп и системни услуги на „Уинд Системс“ ООД до собствената си
електроразпределителна мрежа за нормални условия за работа на вятърна
електрическа централа, находяща се в ПИ № 001047 в с.Крупен чрез премахване на
ограничението в релейната защита в ГРУ „Крис“, негова собственост, с което да
се увеличи присъединената мощност на централата от 2 MW до уговорената в
договора 3 MW на основание чл.79 ал.1 пр.1 от ЗЗД и
е осъдено да
заплати на „Уинд Системс“ ООД сумата
от 689 628.23лв., представляваща
обезщетение за претърпени имуществени вреди изразяващи се в пропуснати ползи,
изчислени като разликата между стойността на отдадената и произведена
електрическа енергия от вятърна електрическа централа, находяща се в ПИ № 001047
в с.Крупен при присъединена мощност 2 MW за периода 16.03.2012г. до
28.02.2017г. и тази, която би се отдала при работа при мощност от 3 MW, уговорена по договор № ДУА 971/16.08.2007г. –
3057/17.09.2007г. - 4014-ВГ-22.04.2009г., настъпили в следствие на неправомерни
действия и бездействия на служителите на ответника, изразяващи се в това, че по
технически път с управляваните от тях съоръжения, намиращи се в тяхно държане и
под тяхно разпореждане са ограничили, а в отделни случаи напълно изключили
достъпа на ищеца до електроразпределителната мрежа, ведно със законната лихва
върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 16.03.2017г.
до окончателното й изплащане на основание чл.49 от ЗЗД, както и е осъдено да
заплати направените по делото разноски.
В жалбата
на „Електроразпределение Север“ АД се твърди че обжалваното решение е
неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено в размер със
събраните по делото доказателства.
По иска
за реално изпълнение:
Оспорва
извода на съда, че е налице ограничение на достъпа на ищцовата ВяЕЦ,
осъществено от „Електроразпределение Север“ АД, като твърди че е необоснован и
в противоречие със събраните по делото доказателства. Излага че в тежест на
ищеца е да установи, че собствената му ВяЕЦ е противоправно ограничена от
служителите на ответника на 2 МВ и това обстоятелство не се установи от
събраните по делото доказателства. Твърди че твърденията на ищеца в
заключителното по делото заседание на 10.06.2019г., от представените по делото
доказателства от трето лице“Ей Би Си Уинд Фарм“ ООД във връзка с изготвяне на
експертиза и от приетата по делото СТЕ еднозначно сочат за липса на наложено от
ответника ограничение за достъп до разпределителната мрежа. Сочи че наложеното
ограничение за отдаване на електрическа енергия е предприето от самия ищец по
начин, който изключва възможността ограничението да е наложено от служители на
ответника. Поради което и твърдението на ищеца за виновно частично неизпълнение
на договорно задължение на ответника е недоказано. Поддържа че ищецът сам се е
отказал от правото си на достъп на 2 МВ и е предоставил доброволно това право
на друг производител, което не може да обоснове извод за неизпълнение на
договора и на задължението на „Електроразпределение Север“ АД спрямо ищеца.
Твърди че
не е налице ограничение на достъпа на ВяЕЦ, собственост на ищеца до
електроразпределителната мрежа. Излага че по делото не е спорно, че разпределителната
мрежа е с достатъчен капацитет на поема производствената мощност на новата
централа, съответно да осигури достъп на производителите, присъединени към същата. Сочи че от заключението на СТЕ и
писмените доказателства е установено, че е ограничен капацитетът на преносната
мрежа да поеме новите мощности от 9 МВ за целия извод Крис, поради което се е
наложило ограничаване на производството на ел.енергия от съответния извод,
съответно е бил ограничен достъпът на производителите до преносната мрежа.
Излага че той не е титуляр на лицензия за пренос на ел.енергия, поради което не
може обективно да поема задължения, свързани с преносната мрежа, в това число и
да гарантира преноса и достъпа на цялата произведена ел.енергия на ВяЕЦ чрез
резервиране на мощност от капацитета на преносната мрежа. Негово задължение е
да осигури достъп при условията на равнопоставеност до електроразпределителните
мрежи на ползвателите на съответната мрежа. Сочи че в конкретния случай
ограничението е наложено по искане на НЕК до осъществяване на реконструкция на
присъединителното съображение на преносната мрежа – килия Конаре.
Оспорва
извода на съда, че не е налице необходимост от реконструкция на килия Конаре и
не съществуват пречки за увеличаване на мощността. Излага че присъединяването
на ВяЕЦ, собственост на ищеца, е осъществено при действие на ЗВАЕИБ и Наредба №
6 от 09.06.2004г., като сочи че нормативната уредба предвижда че успоредно се
развиват две процедури по присъединяване. Твърди че съгласуване с преносното
предприятие на условията за присъединяване на електрическата централа към
разпределителната мрежа средно напрежение е извършено чрез сключване на
предварителен договор за присъединяване № ЕП-106 от 15.04.2011г., между него и
НЕК ЕАД, в който последното е приело да осигури пренос на електрическа енергия
през преносната мрежа, съответно и достъп до същата, за централи с обща мощност
до 7 МВ, а след реконструкцията на собствената му килия Конаре в подстанция
Генерал Тошево да предостави възможност за достъп на номиналната мощност от 9
МВ. Сочи че НЕК в качеството му на собственик на подстанция Генерал Тошево и в
частност на килия Конаре е изразило съгласие същата да бъде преоборудвана,
включително е одобрило проекти за реконструкцията. Излага че въпреки това до
февруари 2014г. не е предоставило достъп до собственото си съоръжение за
преоборудването му, нито е представило проект за сключване на договор за
присъединяване с „Електроразпределение Север“ АД. Твърди че той е изпълнил
нормативно установеното си задължение да присъедини производителя и да му
осигури достъп до собствената си разпределителна мрежа. Добросъвестно е
съдействал на ищеца за изпълнение на поставеното от собственика на преносната
мрежа техническо условие за отпадане на ограничението за достъп до електропреносната
мрежа, но на ответника не може да бъде вменено задължение да осигури или
извърши преоборудване на чуждо съоръжение в чужд имот. Излага че фактът че
присъединяването е осъществено при ограничаване на достъпа на всички
производители, присъединени към въздушния електропровод ВЕЛ Конаре, последният
присъединен към преносната мрежа в подстанция Генерал Тошево, не може да се
вмени във вина на ответника, което от своя страна изключва договорната
отговорност на ответника и основателността на иска по чл.79 от ЗЗД. Сочи че
доколкото НЕК е поставило като условие за присъединяването реконструкция на
съоръжението правно ирелевантно за конкретния спор е дали същата технически е
била необходима или не. Доколкото се касае за чуждо съоръжение, част от чужда
мрежа „Електроразпределение Север“ АД няма правна или техническа възможност за
преценка на необходимостта от същата, съответно за оспорването и по
целесъобразност. Сочи че без извършване на реконструкция на килия Конаре,
собственикът на преносната мрежа допуска достъп до същата за 7 МВ за целия
извод Крис. Сочи че съобразявайки това изискване страните са сключили три броя
анекси, с които се уговаря ограничение на максимално допустимата генерирана
мощност до сбъдване на отлагателното условие – изпълнение на реконструкция на
килия Конаре в подстанция Генерал Тошево. Изпълнението на това условие е поето
от ищеца, съвместно с другите присъединени потребители и към датата на
приключване на устните състезания не е изпълнено, поради което ищецът не е
изправна страна по договора, само която разполага с иска по чл.79 от ЗЗД.
Сочи че
първоинстанционният съд не е формирал мотиви по отношение на постигнатите между
страните договорености за ограничаване на производството на процесната ВяЕЦ за
спорния период чрез приетите по делото три анекса към договора за
присъединяване. Излага че съдът единствено се е ограничил да посочи че анексите към договора за присъединяване не
могат да бъдат отнесени към него тъй като договорът е прекратен, а и те
технически касаят достъпа. Твърди че подписаните анекси, действително са
именувани анекси към договор за присъединяване, но по същество те представляват
самостоятелни споразумения между страните, които имат предмет, различен от
предмета на присъединяване. Сочи че не е спорно че фактически е предоставен
достъп до електроразпределителната мрежа. Анексите касаят именно ограничение на
достъпа до електроразпределителната мрежа произвежданата и отдаваната енергия
към извод Крис, защото това ограничение е условие изобщо да бъде съгласувано
присъединяване на производители към тази точка от разпределителната мрежа.
Целият извод Крис е присъединен при по-ниска мощност на присъединяване към
преносната мрежа от инсталираната мощност на присъединените към него
производители и при невъзможност за достъп до преносната мрежа за мощност
по-голяма от 7 МВ. За това се позовава и на показанията на вещото лице, дадени
в съдебно заседание на 27.09.2018г. Твърди че ищецът е дал съгласието си за
ограничаване на достъпа си до мрежата до извършване на реконструкция на килия
Конаре, което изключва противоправно поведение на ответника.
Оспорва
като необоснован и в противоречие с материалния закон извода на съда, че в
случай че е било необходимо да съществува ограничение в мощността на 2 МВ
досежно процесната ВяЕЦ, това изрично е следвало да бъде посочено в договора за
достъп в съответствие с чл.30 ал.3 от ЗЕВИ. Твърди че съобразно редакцията на
нормата на чл.30 ал.3 от ЗЕВИ, приложима към датата на сключване на процесния
договор, в договора между оператора и производителя се уговорят и посочват само
параметри, касаещи собствената на оператора мрежа, а ограничение достъпа на
ищеца към собствената на ответника мрежа няма. Наложеното на извод Крис
ограничение е следствие от присъединяването на същия към преносната мрежа на
НЕК на 7 МВ и липсата на изменение на условията на присъединяване, поради
поставено изискване за реконструкция на
преносното съоръжение. Поради което твърди че липса законова възможност за уговаряне
в договор между оператор и производител на ограничение в мрежа, която не е собственост
на оператора.
По иска с
правно основание чл.49 от ЗЗД:
Твърди че
постановеното решение в частта, с която е уважен предявеният иск с правно
основание чл.49 от ЗЗД е недопустимо като постановено по недопустим иск. Сочи
че с исковата молба е предявен в условията на евентуалност и иск за обезщетение за вреди поради
неизпълнение на договор за достъп, сключен между страните. С иска по чл.45 във
връзка с чл.49 от ЗЗД се претендират едни и същи вреди, но с различен размер и
за различен период. Твърди че е недопустимо предявяване на иск, основан на едни
и същи правопораждащи факти, на две различни основания, с различен размер и за
различен период. Твърди че предявяването на иск в условия на евентуалност цели
заобикаляне на закона в опит да се получи обезщетение за период, по отношение
на който е изтекла давността. Сочи че искът с правно основание чл.49 от ЗЗД
основан на отношения, касаещи достъп до мрежата, би бил допустим в условията на
евентуалност само в случай, че периодът, за който се претендира поправяне на
вредите и размерът на същите са идентични с претендираните с иска за
неизпълнение на договор по чл.79 от ЗЗД, а в конкретния случай са заявени
различни по размер вреди за различни периоди, основани на едни и същи
правопораждащи факти на различни основания.
В
отношение на евентуалност твърди че решението в тази част е неправилно, като не
са налице всички кумулативно изискуеми предпоставки за уважаване на иск с
правно основание чл.49 от ЗЗД във връзка с чл.45 от ЗЗД.
Твърди че
не е доказано противоправното поведение от страна на служители на ответника.
Оспорва извода на съда, че наложеното ограничение на достъпа на процесната ВяЕЦ
е осъществено от страна на „Електроразпределение Север“ АД. Поддържа изложеното
в отговора на исковата молба че ограничението е наложено по начин, който
изключва намесата на служители на ответника – софтуерно от оператора на ВяЕЦ по
искане на самия ищец, в изпълнение на задължението, поето със сключените три
анекса и представляващо изпълнение на условието, поставено от НЕК за съгласуване
на присъединяването на тримата производители.
Оспорва
извода на съда, че действията по налагане на твърдяното ограничение
представляват противоправно поведение по смисъла на чл.49 от ЗЗД. Сочи че този
извод е в противоречие с извода на съда за основателност на иска по чл.79 от ЗЗД, съобразно които е прието, че наложеното ограничение представлява
неизпълнение на договорно задължение по договор за достъп. Излага че
впоследствие съдът третира същото ограничаване като противоправно поведение,
обосноваващо основателност на иск по чл.49 от ЗЗД. Твърди че наличието на
договор между страните, изключва приложението на деликтната отговорност, ако
вредата е настъпила от неизпълнение на договорни задължения, като се позовава
на съдебна практика.
Оспорва
извода на съда че фактическото прилагане на твърдяното ограничение по отношение
на ВяЕЦ на ищеца е проява на противоправно поведение от страна на служители на
ответника. Твърди че по делото е установено, че твърдяното ограничение е
следствие от договореност между страните, като се позовава на сключените между
страните три анекса от 12.11.2010г., 1901.2011г. и 10.05.2011г. към договор за
присъединяване от 30.04.2009г. Наличието на договореност между страните
изключва противоправност на деянието, поради което и твърди че предявеният иск
е неоснователен.
Сочи
отново че налагането на ограничение на производител върху достъпа до
електрически мрежи е следствие от дефицит на преносната мрежа, а не е следствие
от действията на ответника или негови служители в изпълнение на възложената им
работа, съответно налице е изключващо отговорността на ответника обстоятелство.
На
следващо място твърди че не е налице изискуемата от чл.51 ал.2 от ЗЗД пряка и
непосредствена причинно следствена връзка между деянието и настъпилата вреда,
което е елемент от фактическия състав на чл.45 от ЗЗД. Вреди, които макар и да
имат връзка с поведението на ответника по иск за обезвреда по чл.45 от ЗЗД, но
не се явяват пряка и непосредствена последица от извършения деликт не подлежат на
обезвреда. Твърди че е неизяснена причината поради която ищецът се е разпоредил
на трето за спора лице – технически оператор на собствената му ВяЕЦ да наложи
софтуерно ограничение върху възможността за производство изцяло върху
процесната ВяЕЦ, вместо например да разпредели ограничението пропорционално
върху всички присъдените производители, както и дали приемането на
ограничението от ищеца е следствие от съглашение между тримата производители,
но при всички случаи, това обстоятелство опосредява причиняването на
претърпяната вреда.
Твърди че
размерът на вредите не е безспорно установен.
На първо
място твърди че решението е постановено след недопустимо изменение на размера
на иска в последното по делото заседание. Твърди че съгласно чл.372 ал.2 от ГПК
изменение на иска се допуска най-късно в срока за депозиране на допълнителна
искова молба. Доколкото разпоредбата не прави разграничение по отношение на
вида на изменение на иска, то преклузията, въведена с ал.2 е относима към всяко
изменение, в това число и увеличение на размера. Поради което и твърди че
решението, постановено по изменения иск следва да бъде обезсилено.
Оспорва
извода на първоинстанционния съд, че са доказани претендираните вреди в размер
на 828 159.49лв., направен съобразно заключението на приетата по делото
техническа експертиза, част трета, т.10, л.717, съгласно която пропусната полза
е 7 382.07 мвтч непроизведена ел.енергия. за периода 16.03.2012г. –
28.02.2017г. Сочи че ВОС не е кредитирал заключението част първа, т.10 л.498, в
който е изчислено количеството ел.енергия, което би отдала ВяЕЦ при данни за
вятъра, снети от метрологична станция Добрич, поради отдалечеността на
станцията и големия период на осредняване на стойностите, което се отразява на
достоверността на този вариант на изчисление, както и на данните от сървъра на
„Вестас Скада“ тъй като са оспорени от ответника като подправени. Оспорва
извода на ВОС, че най-достоверни данни за евентуалното производство са данните,
базирани на данните за вятъра от станция Калиакра. Сочи че по делото е
изслушано заключение на първоначална метеорологична експертиза, изготвена от
физик – метеоролог, при изготвянето на която са използвани данните за вятъра от
най-близката и подходяща станция.Твърди че специалните знания, които има
експертът му позволяват да посочи
най-подходящата станция за изходни данни, съобразно не само отдалеченост, но и
релеф, въздушни течения, специфика на климата и други. Оспорва повторната
експертиза, като изготвена от инженер, специалист двигатели вътрешно
специалист, така и съобразно данни от станция, посочена от ищеца. Твърди че в
експертизата има допуснати методологични пропуски и доказани математически
грешки. Твърди че изчисленията, базирани на данните от станция Калиакра не само
не са точни, а и водят до отклонение от около 10 %. Твърди че според
заключението на вещото лице по приетата СТЕ за изчисление на производството,
най-точни са данните от сървър Веста. Макар и оспорени от ответника и от
третото лице помагач съобразно поставените отговори към експертизите, твърди че
от отговорите се установява, че данните са акуратно и точно измерени.
В жалбата
се твърди че първоинстанционният съд не е обсъдил направените от ответника и от
третите лица помагачи възражения срещу
иска, повторени във въззивната жалба.
Моли съда
да отмени решението, в частта му с която дружеството е осъдено да изпълни
задълженията си по чл.1 ал.1 от договор за достъп, да обезсили като недопустимо
решението, в частта му с която е осъдено да заплати сумата от
689 628.23лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди
на основание чл.49 от ЗЗД като
постановено по недопустим иск, евентуално за разликата над 441 661.69лв.
като постановено по недопустимо изменен в нарушение на чл.372 от ГПК иск, в
отношение на евентуалност да отмени решението в осъдителната му част.
Претендира направените по делото разноски.
Насрещната
страна по жалбата „Уинд Систем“ ЕООД със седалище гр.София, в депозиран в срока
по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор, изразява становище за неоснователност на
подадената жалба и моли съда да потвърди обжалваното решение. Претендира
направените за въззивно обжалване разноски.
В жалбата
на „Национална електрическа компания“ ЕАД се твърди че решението е неправилно и
необосновано.
Излага че
съгласно чл.1 ал.1 от договора за достъп електроразпределителното дружество
предоставя достъп с цел осигуряване на нормални технически условия за работа на
централата, в съответствие с действащото законодателство, общите условия за
достъп и при спазване на техническите параметри на централата. Сочи че в
съобразно цитирания текст на договора „Електроразпределение Север“ АД не поема
задължение за осигуряване на достъп до 3 МВ. В договора се говори за заявена, а
не за инсталирана или присъединена мощност. Поради което оспорва извода на
съда, че ищецът е бил ограничаван о разпределителното дружество. Позова се на
заключението на СТЕ, в което е посочено, че ищцовата ВяЕЦ технически е
присъединена в пълната си мощност на 3 МВ. Ограничението до работа на 2 МВ е
осъществено чрез настройки за релейни защити в ГПУ Крис и е договорено от ищеца
и ответника в анекси 1 и 2 към договора за присъединяване.
Твърди че
обжалваното решение е постановено по недопустим иск, тъй като между страните
има договорни отношения във връзка с договор за достъп. Наличието на договор
изключва прилагането на деликтната отговорност ако вредата е настъпила
вследствие на неизпълнение на договорни задължения във връзка с предоставяне на
достъп до мрежата.
Твърди че
констатацията на съда че в предварителен договор № ЕП-106/2011г. е поставено
изискване от НЕК ЕАД за ограничаване на централите до 7 МВ е неправилна. Такова
изискване НЕК ЕАД не поставял нито в предварителния договор, нито в
кореспонденцията си с електроразпределителното дружество. Ограничението от 7 МВ
е на база договореност, постигната в анекси № 1/2010г. и №2/2011г., сключени
между страните по делото, в които страните са се съгласили, че макар и с присъединена
мощност от 3 МВ, централата на ищеца ще работи с мощност 2 МВ поради
необходимост от увеличаване на преносния капацитет на килията чрез
реконструкция. Сочи че ограниченията са наложени в релейните защити на ГРУ
Крис, която е собственост на производителя, а не в килия Конаре. Поради което и
твърди че не може да се говори за противоправно и неправомерно ограничение на
производството на ищеца от служители на ответника или третите лица, тъй като
ограничението на производството до 2 МВ е договорено между страните по делото и
е извършено от ищеца или от оправомощено от него технически компетентно лице в
собствената му уредба
Оспорва
като неправилен извода на съда, че по отношение на ответника е осъществен
фактическия състав на деликтната отговорност по чл.49 във връзка с чл.45 от ЗЗД. Твърди че в исковата молба се акцентира на претърпените вреди, но липсват
доказателства и конкретност на фактите относно деликтното поведение на
съответното длъжностно лице – изпълнител, както и не е посочена противоправността
в поведението на изпълнителя на възложената работа – дали не е изпълнил или
нарушил свои конкретни задължения, произтичащи от закона, дали е налице
недобросъвестност при служебните му задължения и др.
На
следващо място твърди че в конкретния случай се претендират пропуснати ползи от
непроизведена ел.енергия – бъдеща, непроизведена продукция, а съобразно
трайната практика на ВКС за да са налице пропуснати ползи следва да е налице
сигурност, че имуществото на увредения е щяло да бъде увеличено. Като сигурността
за увеличение на имуществото не се предполага, същата следва да бъде доказана.
Твърди че реализиране на доходи от производство на ел.енергия от ВяЕЦ е бъдещо
несигурно събитие, тъй като енергоносителят като природно явление не може да
бъде контролиран, доставен, складиран и други, като останалите конвенционални
източници на енергия. Количеството енергия, която евентуално ищецът би
произвел, зависи и от други обективни фактори, които не биха могли да се
предвидят или контролират. Сочи че в съдебната практика е прието, че не могат
да се претендират пропуснати ползи от непроизведена продукция.
Оспорва
извода на съда, че вредите са настъпили вследствие на неправомерни действия и
бездействия на служители на ответника, изразяващи се в това, че по технически
път с управляваните от тях съоръжения, намиращи се в тяхно държане и под тяхно
разпореждане са ограничили, а в отделни случаи напълно изключили достъпа на
ищеца до разпределителната мрежа. Твърди че по делото не са доказани и
противоправни действия на служители на третите лица – НЕК ЕАД и ЕСО ЕАД.
Моли съда
да отмени обжалваното решение и да постанови ново, с което предявените искове
да бъдат отхвърлени. Претендира разноски и юрисконсултско възнаграждение.
В срока
по чл.263 ал.1 от ГПК няма постъпил отговор от насрещната страна по жалбата
„Уинд Систем“ ЕООД със седалище гр.София.
В жалбата
на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД със седалище гр.Варна, се твърди че
обжалваното решение е недопустимо, неправилно и необосновано.
По иска
за реално изпълнение:
Твърди че
съгласно чл.1 ал.1 от договора ответникът е поел задължение да осигури нормални
технически условия за работата на централата в съответствие с действащото
законодателство, общите условия за достъп и при спазване на техническите
параметри на централата, определени съгласно договора за присъединяване.
Твърдението че е поел задължение да осигури достъп от 3 МВ е неоснователно.
Сочи че цитираната мощност е заявената от ищеца и касае технически параметри на
централата. Твърди че от представените от третото лице – оператор на ветропарка
–„Ей Би Си Уинд Фарм“ ООД писмени доказателства безспорно се установява, че
наложеното ограничение е осъществено на база решение на самия ищец.
Ограничението е в самото съоръжение, собственост на ищеца и по начин, който безспорно
изключва каквато и да е възможност да е осъществено от служители на ответника.
Твърди че решението на собственика на съоръжението за техническо ограничаване
на съоръжението, не би могло да бъде вменено във вина на ответника, а още по –
малко на „ЕСО“ ЕАД.
Излага че
съдът не е изложил мотиви защо не кредитира постигнатите между страните договорености, обективирани в анекси № 1 от
12.11.2010г., № 2 и № 3 от 19.05.2011г. Твърди че от договореното между
страните и в трите анекса, безспорно може да се установи волята им, а от там и
приетото от ищеца условие по отношение на собствената му ВяЕЦ, касаещо
допустимата генерирана мощност да не надвишава 1 МВ.
Оспорва
приетото от първоинстанционния съд, че в предварителния договор между НЕК и ЕРП
има ограничение за килия Конаре за 7 МВ. Твърди че в представения по делото
предварителен договор № ЕП-106/2011г. не са поставени изисквания или условия от
страна на НЕК че трите ВяЕЦ ще са ограничени до 7 МВ. Сочи че страните са се
уговорили че за осъществяване на присъединяването и нормалното функциониране на
обектите, разпределителната и преносната мрежа е необходимо да се извърши
реконструкция на килия Конаре, но преносното предприятие в лицето на НЕК не е
поставяло ограничения на мощността. Сочи съобразно обясненията на вещото лице
от съдебно заседание на 13.05.2019г. е предвидена подмяна на релейните защити,
като част от предвидените за реконструкция съоръжения на килията. Подмяната на
посочените в договора съоръжения, включително и релейните защити цели повишаване
на сигурността на захранването и функционирането на електроенергийната режа на
страна. Сочи че подмяната на съоръженията е предпоставка за надеждна работа на
системата, но в договора не са поставяни условия за ограничаване на присъединената
мощност на 7 МВ.
Твърди че
съгласно т.14.1 от договор № ЕП-106 от 15.04.2011г. за присъединяване и
разпоредбата на чл.58 от Наредба № 6 предварителният договор се прекратява при
условие че ЕРП не подаде писмено искане за сключване на окончателен договор в
срок от две години от подписването му. Сочи че първоинстанционният съд е приел
че с писмо от 24.04.2013г. ответното дружество е поискало от НЕК сключване на
окончателен договор. Твърди че така подаденото искане не може да се приеме за
годно основание за сключване на окончателен договор, тъй като договорът е
сключен на 15.04.2011г. и същият е прекратен на 15.04.2013г. Подаденото искане
е след изтичане на двегодишния срок, който е преклузивен.
Излага че
ЕСО ЕАД е правоприемник на НЕК ЕАД по отношение дейността пренос на
електрическа енергия, респ. собствеността върху електропреносната мрежа,
преминава към дружеството считано от 04.02.2014г. Към тази дата предварителен
договор за присъединяване № ЕП-106 от
15.04.2011г., сключен между НЕК ЕАД и „Енерго – про Мрежи“ АД е прекратен. С
оглед на което твърди че липсват каквито и да било основания чрез които дори и косвено
да може да се ангажира отговорността на ЕСО ЕАД.
Оспорва
извода на съда, че е налице ограничение на достъпа на ВяЕЦ на ищеца,
осъществено от „Електроразпределение Север“ АД. Твърди че от приетото
заключение на СТЕ се установява, че на ищеца е осигурен достъп до електроразпределителната
мрежа като е налице техническа възможност процесната ВяЕЦ да работи с пълната
си мощност от 3 МВ. Наличието на ограничение в мощността в килия Крис,
собственост на ЕРП не е по отношение конкретно на ищеца, а е общо за извода, на
който са присъединени три ВяЕЦ. Твърди че от разпита на вещото лице се
установява, че е предоставена възможност от ответника този ВяЕЦ да работи на 3
МВ в пълната си мощност. Поради което и твърди че изводът на решаващия състав
за осъществено противоправно и неправомерно ограничаване на производството на
ищеца от служител на ответника, или още по малко от НЕК/ЕСО е необоснован и
неправилен.
По иска
по чл.49 от ЗЗД:
Твърди че
по делото не е доказано извършено виновно и противоправно поведение от лице, на
което ответникът е възложил някаква работа, в резултат на това противоправно
поведение, при или по повод изпълнението на тази работа – причинени вреди, причинно
следствена връзка между деянието и вредоносния резултат, както и размера на
вредата.
Оспорва
изводите, че е налице трайно ограничение в мощността на процесната ВяЕЦ, което
е извършено от ответника, чрез неговите служители, на които е възложена работата
по поддръжка на съоръженията на електроразпределителната мрежа, респективно
тези, които издават нарежданията/заповедите във връзка с това. Твърди че не
само не се установи наличие на ограничение по отношение на ищеца, а напротив
доказано е че е налице техническа възможност централата да работи с пълната си
мощност от 3 МВ, и ищецът сам е наложил ограничение и то по начин, изключващ
намесата или участието на ЕРП, а още по малко на НЕК/ЕСО.
По
отношение на претендираните пропуснати ползи твърди че следва да е налице една
сигурност в увеличение на имуществото на ищеца, ако не бяха засегнати правата
му. Твърди че ищецът не е доказал безспорно размера на исковата си претенция.
Сочи че количеството на произведената енергия от ВяЕЦ е едно несигурно събитие,
основаващо се на природни явления, които не могат да бъдат предвидени. Твърди
че ищецът не е успял да ангажира годни доказателства какъв е размера на
претендираните пропуснати ползи от непроизведено количество електрическа
енергия. Сочи че всички експертизи се основават на прогнози за среднодневни данни
за скоростта на вятъра, а основната компонента за производство на енергия - вятър е динамична и променлива величина в
рамките на денонощието. Оспорва кредитираното от съда като най-достоверно за
евентуалното производство заключение, базирано на данни за вятъра от станция
Калиакра.
Твърди че
обжалваното решение, в частта му с която е уважен искът за присъждане на
обезщетение за вреди за разликата над 441 661.69лв. е недопустимо, тъй
като изменението на размера на иска е допуснато в последното по делото
заседание, след срока по чл.372 ал.2 от ГПК, което е недопустимо. Позовава се
на практика на касационния съд.
Моли съда
да отмени обжалваното решение по иска по чл.79 от ЗЗД, да обезсили като
недопустимо, евентуално да отмени и решението по иска по чл.49 от ЗЗД.
Претендира направените по делото разноски и юрисконсултско възнаграждение.
Насрещната
страна по жалбата „Уинд Системс“ ЕООД в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК
писмен отговор оспорва жалбата на третото лице и моли съда да потвърди
обжалваното решение..
Няма оплаквания във въззивните жалби за допуснати от първоинстнационния съд
процесуални нарушения, които да бъдат отстранени от въззивния съд.
Няма искания за събиране на нови
доказателства.
Водим от горното, съдът
О
П Р Е
Д Е Л И :
НАСРОЧВА съдебно заседание на 21.01.2020г.
от 14.30 часа, за която дата и час да се призоват страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: